تعیین هزینه ها و فرایند بودجه ریزی: ایجاد فرایندی که مقرون به صرفه[۱۵] باشد و هزینه های فراهم کردن خدمات مورد نظر را به خوبی تبیین کند. کارفرما باید به وسیله ی مشاوران و کارشناسان خود هزینه های مورد نیاز برای انجام پروژه ی نفتی را تخمین بزند و فرایند بازپرداخت هزینه های پیمانکار و حق الزحمه ی آن را مشخص کند.
برای دانلود متن کامل پایان نامه به سایت 40y.ir مراجعه نمایید.

در قراردادهایی که تامین مالی بر عهده ی کارفرما است نظیر قراردادهای مهندسی و طراحی، تامین کالا، ساخت و راه اندازی، کارفرما باید شیوه ی پرداخت هزینه های پیمانکار را در طول عملیات اکتشاف و بهره برداری مشخص کند. همچنین باید متناسب با میزان بودجه و قدرت تامین مالی خود اقدام به اتخاذ یک روش کارآمد برای ساخت پروژه نماید.
در قراردادهایی که ریسک تامین هزینه های اکتشاف و بهره برداری بر عهده ی پیمانکار است نیز این مساله دارای اهمیت است زیرا هزینه های صورت گرفته باید از محل سود حاصل از فروش نفت خام میدان پرداخت شود. از آنجایی که قراردادهای نفتی اغلب بلند مدت است بنابراین نظارت بر صرف هزینه های پیمانکار از درجه ی اهمیت برخوردار است و کارفرما باید ضمن نظارت بر آن از مبالغ و نحوه ی هزینه ها آگاه باشد.
پس از آنکه هزینه های پروژه به صورت تقریبی مشخص و روش تامین مالی پروژه مشخص شد، کارفرما(شرکت ملی نفت) باید با توجه به نیازها و توانایی های خود با پیمانکار بر اساس طرح تهیه شده وارد مذاکره شود و شکل قراردادی را با توافق یکدیگر انتخاب کنند. طرفین باید تلاش کنند تا شکل قراردادی و مفاد آن با اهداف و منافع مشترک طرفین متناسب باشد.

 

 

شکل قرارداد[۱۶]: همان طور که می دانیم قراردادهای نفتی نیز باید قواعد عمومی قراردادها و شرایط اساسی صحت را رعایت کنند. [۱۷] از دیگر سو باید از این مساله اطمینان حاصل شود که قرارداد دارای موادی است که پیمانکار را برای انجام تعهدات و ایجاد نتایج مورد نظر پاسخگو می کند.

ساختار یک قرارداد نفتی علی الاصول متشکل از اختصاص موادی به نظارت، مسایل مالی، تخصیص ریسک، نحوه ی انجام عملیات، شرایط فسخ و انفساخ قرارداد، نحوه ی حل و فصل اختلافات، مالکیت نفت خام، اخذ پوشش بیمه ای، نحوه ی پرداخت حق الزحمه و بازپرداخت هزینه های پیمانکار است که این موارد باید به درستی و با شفافیت بالا در قرارداد ذکر شود.
اساسا هدف یک قرارداد ثبت توافق های طرفین آن است تا از کج فهمی، ابهام و بروز اختلاف در رابطه با مفاد آن جلوگیری به عمل آید. همچنین قرارداد، تعهداتی را برای طرفین آن به وجود می آورد[۱۸] که باید ساز و کار الزام به آن تعهدات نیز مورد توجه قرار بگیرد مثلا هر قراردادی باید مشخص کند که تحت چه شرایطی قابل فسخ یا انفساخ است. به عنوان نمونه در صورتی که پیمانکار به تعهدات قراردادی خود عمل نمی کند، کارفرما این حق را داشته باشد که وی را ملزم نماید و در صورت عدم انجام تعهدات، حق فسخ قرارداد را خواهد داشت. لازم به یادآوری است که این الزام و فسخ قرارداد باید به صورت دوجانبه در قرارداد ذکر شود به طوری که اگر کارفرما نیز از انجام تعهدات خود صرف نظر کرد، پیمانکار حق الزام و فسخ را داشته باشد.
در ماده ۲۲ قانون نفت ایران مصوب ۱۳۵۳می خوانیم: «شرکت ملی نفت ایران مکلف است در قراردادهایی که بر طبق این قانون تنظیم می شود، ضمانت اجرایی کافی از برای تعهدات طرف منظور نماید». متاسفانه در قانون نفت مصوب ۱۳۶۶ و قانون اصلاح قانون نفت ۱۳۶۶ مصوب ۱۳۹۰ به این مساله توجهی نشده است.
در این میان نباید از شفافیت[۱۹] حقوق و تعهدات طرفین که در قرارداد منعکس می شود غافل شویم. شخصی که قرارداد را تنظیم می کند باید به مسایل و موضوعات مورد نظر طرفین قرارداد آگاه باشد و مواردی که ممکن است منجر به بروز اختلاف یا عدم توافق شود را پیش بینی نماید.[۲۰]
لازم به یادآوری است که قراردادهای مرتبط با صنعت نفت باید منتشر شوند. تنها زمانی مردم قادر به قضاوت در رابطه با کارآیی و معقولانه بودن قرارداد می شوند که جنبه های تجاری، مالی، زیست محیطی و امثال آن افشا شود. این مساله به خودی خود از ایجاد فساد اقتصادی و پرداخت رشوه های کلان برای انعقاد قراردادها جلوگیری می کند. همچنین نگاه مثبت افکار عمومی نسبت به یک قرارداد می تواند طول عمر قرارداد را افزایش دهد و به نوعی ریسک های ناشی از مداخله های دولت را به حداقل برساند زیرا افکار عمومی کشور میزبان چنین قراردادی را منصفانه می دانند.[۲۱]
عکس مرتبط با اقتصاد
پس از تدوین قرارداد، طرفین باید به مساله نظارت بر نحوه اجرای قرارداد و عملکرد پیمانکار بپردازند؛ به طوری که دولت میزبان به وسیله ی روش های مندرج در قرارداد از نحوه ی صرف هزینه ها و میزان پیشرفت عملیات آگاهی یابد. همچنین دولت میزبان باید در جریان برنامه کاری و مدیریت پروژه نیز قرار بگیرد این مساله به خودی خود می تواند از بروز برخی از اختلافات جلوگیری کند.

 

 

نظارت بر اجرای قرارداد[۲۲]: هدف نظارت بر اجرای قرارداد، اطمینان از این مساله است که قرارداد به طور اطمینان بخشی اجرا می گردد و وظایف طرفین قرارداد به درستی انجام خواهد شد. باید به یاد داشته باشیم که نظارت کارآمد بر اجرای قرارداد بسیاری از ریسک ها، اختلافات و ادعاها را کاهش می دهد یا مرتفع می کند. معمولا میزان نظارت بر اجرای قرارداد بستگی به پیچیدگی و ریسک های پروژه دارد[۲۳] مثلا قرارداد بازسازی یک باب آپارتمان به دلیل عدم پیچیدگی نیازمند نظارت دقیق کارفرما نیست و لزومی ندارد که برای نظارت بر اعمال پیمانکار و اجرای قرارداد، مشاورینی استخدام شود یا نماینده ای را از جانب خود به منظور نظارت تعیین کند. در مقابل اگر پروژه ای نظیر پروژه اکتشاف و بهره برداری پیچیده باشد و نیاز به تخصص در زمینه های مختلف مثل مالی، اقتصادی، فنی و حقوقی احساس شود باید از ابزارهای گوناگون نظارتی استفاده کرد.

در پروژه های اکتشاف و بهره برداری از میادین نفتی مساله نظارت و بازرسی بسیار مهم است و کارفرما باید در قرارداد منعقده این حق را برای خود محفوظ نگاه دارد. مثلا کارفرما باید این حق را داشته باشد که در فواصل زمانی گوناگون، نحوه ی هزینه ها و مخارج را به وسیله ی حسابرسان خود مورد بررسی قرار دهد یا از طریق کمیته ی مدیریت مشترک در تصمیم گیری ها مشارکت کند.
به نظر می رسد که مساله نظارت و بازرسی در کاهش ریسک ها و اختلافات نقش تعیین کننده ای دارد و طرفین می توانند به کمک آن بسیاری از ریسک ها را مدیریت کنند.
در نهایت مهم ترین مسایلی که باید در طرح مدیریت قرارداد گنجانده شود به شرح زیر است:

 

 

روش توسعه، مذاکره، تصویب و نظارت بر عملکرد، انتظارات و مشوق ها باید ذکر شود. همچنین نقش ها و مسئولیت های عناصر سازمانی(مدیریت پروژه، مدیریت مالی و…) که نقش مستقیمی در پروژه دارند، مشخص شود.

نقاط آسیب پذیر قرارداد یا ریسک های عملکرد قرارداد که به صورت ذاتی است مشخص شود و موادی برای تبیین و مدیریت آنها در نظر گرفته شود.

فراهم کردن یک استراتژی برای بازرسی و مشخص کردن ریسک ها و مسئولیت های ناشی از آن.

ایجاد ساختاری برای مدیریت تغییرات احتمالی، افزایش هزینه ها و تخطی از جدول زمانبندی.

پیش بینی یک استراتژی حل و فصل اختلاف که طی آن زمان و هزینه های اختلافات به حداقل ممکن کاهش یابد.[۲۴]

گفتار دوم- مدیریت ریسک

مدیریت ریسک، فرایندی نظام مند، متشکل از مشخص کردن، تحلیل و پاسخ به ریسک های یک پروژه است که به وسیله ی آن احتمال وقوع ریسک یا تاثیر ریسک بر یک پروژه را کاهش می دهیم.[۲۵] به عبارت دیگر به وسیله ی مدیریت ریسک، احتمال وقوع یا نتایج رویدادای مثبت را افزایش و احتمال یا نتایج رویدادهای مغایر با پروژه را به حداقل کاهش می دهیم.
فی الواقع مدیریت ریسک بخش مرکزی مدیریت استراتژیک هر پروژه یا سازمانی است. استراتژی پروژه یک برنامه ریزی ماهرانه برای مدیریت پروژه است و مدیریت ریسک فرایندی است که طی آن هم ریسک ها و هم هزینه های یک پروژه به حداقل ممکن کاهش می یابد. به عبارت دیگر مدیریت ریسک یک فرایند پیوسته می باشد که تماما از استراتژی پروژه پیروی و آن استراتژی را عملیاتی می نماید. بر اساس مدیریت ریسک باید تمام ریسک های فعالیت های پروژه را مشخص کنیم و اقداماتی را جهت مدیریت آنها انجام دهیم.[۲۶]
مراحل تحلیل و مدیریت ریسک در یک پروژه را می توان در این موارد خلاصه نمود:

 

 

طرحی برای مدیریت ریسک[۲۷]: رویکرد و طرح خود را برای مدیریت ریسک فعالیت های پروژه مشخص کنیم.

شناسایی ریسک های موجود در یک پروژه: مطابق این فرایند ریسک هایی که ممکن است بر پروژه تاثیر بگذارد و ویژگی های آن را تعریف می کنیم.

تحلیل کیفی ریسک ها[۲۸]: در این فرایند تلاش می کنیم تا تحلیلی کیفی(چگونگی بروز) از تاثیر ریسک های یک پروژه ارائه دهیم.

تجزیه و تحلیل کمّی ریسک ها[۲۹]: اندازه گیری احتمال و نتایج ریسک های یک پروژه به صورت کمّی و ارزیابی تاثیر آنها بر عملیات پروژه. لازم به یادآوری است که یک فرمول ریاضی یا عینی که بتواند برای شناسایی و تعیین کمیت ریسک های یک قرارداد استفاده شود، وجود ندارد. به عبارت دیگر تعیین ریسک ها امری ذهنی است.[۳۰] مدیر پروژه می تواند از تحلیل کمی و کیفی ریسک ها یا یکی از آنها استفاده نماید؛ انتخاب هر یک از این روش ها به زمان و بودجه ی پروژه بستگی دارد.

نظارت و کنترل ریسک ها[۳۱]: کنترل ریسک های موجود در پروژه، مشخص کردن ریسک های جدید، اجرای طرح های کاهنده ی ریسک ها و ارزیابی تاثیرات آنها در طول چرخه ی پروژه در این مرحله صورت می گیرد. ریسک ها ممکن است واقع شوند یا اصلا به وقوع نپیوندند. ریسک هایی که واقع می شوند باید مورد ارزیابی قرار گیرند. کنترل ریسک ممکن است تاثیر یا احتمال وقوع ریسک های شناسایی شده را کاهش دهد. در این مرحله ریسک های یک پروژه را دوباره مورد ارزیابی قرار می هند از این راه ریسک های جدید و مهم را به طور کامل تحت کنترل در می آورند و ریسک هایی را که واقع نمی شوند را در طرح پاسخگویی به ریسک حذف می کنند.[۳۲]

پس از انجام فرایندهای مذکور، طرحی برای پاسخگویی به ریسک های یک پروژه، تعریف می شود که به آن، طرح پاسخگویی به ریسک[۳۳] می گویند. فی الواقع برون داد مدیریت ریسک باید دارای سه ویژگی مهم باشد تا بتوانیم پس از آنالیز ریسک های پروژه که در واقع نهاده ها یا درون داد مدیریت ریسک است با ضریب اطمینان بالاتری ریسک ها را کنترل کنیم. «استراتژی کارآمد»، «فرایندها و پروژه های کارآ» و «عملیات کارآمد» سه ویژگی مهم طرح مدیریت ریسک باید باشد.[۳۴] به واسطه ی این طرح، گزینه ها و فعالیت هایی برای افزایش فرصت ها و کاهش تهدیدهای پروژه مد نظر قرار می گیرد[۳۵] و یکی از راهکارهای زیر بسته به شرایط انتخاب می شود:

 

 

اجتناب از ریسک[۳۶]: در صورت انتخاب این گزینه، فعالیت دارای ریسک را انجام نمی دهیم یا به طریق دیگری انجام می دهیم. در این صورت خطر در مرحله ی طراحی پروژه حذف می شود. اگرچه تیم پروژه نمی تواند تمام رویدادهای واجد ریسک را حذف نماید اما می توان از برخی فعالیت ها اجتناب ورزید.[۳۷]

برخی از رویدادهای موجد ریسک که خیلی زود در پروژه ظاهر می شوند را می توان به وسیله ی روشن نمودن الزامات و مقررات، افزایش اطلاعات، ارتقای ارتباطات یا ارجاع به کارشناس حل نمود. همچنین برای اجتناب از فعالیت های پر ریسک می توان با افزودن به منابع مالی یا زمان، پذیرش رویکرد متعارف به جای نوآوری یا سپردن کارها به پیمانکاران زبده و آشنا، فعالیت های پر ریسک را تحت کنترل درآورد.[۳۸]

 

 

کاهش ریسک[۳۹]: کاهش ریسک یکی از راهکارهای شایع مدیریت ریسک های یک پروژه است. به وسیله ی این راهکار، اقداماتی را برای کاهش احتمال یا کاهش تاثیرات ریسک های یک پروژه صورت می دهیم. البته با توجه به ویژگی های ریسک می توان هر دو رویکرد(کاهش وقوع و تاثیرات ریسک) را مورد استفاده قرار داد. با اتخاذ این راهکار، مدیر پروژه، ریسک را حذف نمی کند بلکه احتمال وقوع آن و یا تاثیرات وقوع آن را به حداقل ممکن کاهش می دهد.[۴۰]

انتقال ریسک[۴۱]: به وسیله ی راهکار انتقال ریسک، نتایج وقوع ریسک یا مسئولیت ناشی از آن را به شخص دیگری منتقل می کنیم. این روش به ندرت برای حذف ریسک های یک پروژه مورد استفاده قرار می گیرد. ریسک ها ممکن است به اشخاص مختلف درون یا خارج از پروژه منتقل شود مانند بیمه گر، پیمانکار دست دوم، شرکا و…[۴۲]

اصول بنیانی انتقال و تخصیص ریسک عبارت است از: ریسک­ها باید به طرفی منتقل شود که بر قسمتی از فرایند پروژه که ایجادکننده­ ریسک است، کنترل و نظارت مستقیم دارد. زمانی که هیچ یک از طرفین قرارداد نظارت مستقیمی بر منبع موجد ریسک ندارد، ریسک باید به طرفی منتقل شود که توانایی بیشتری برای مقابله با وقایع و ضررهای احتمالی وارده دارد.[۴۳]

 

 

اخذ پوشش بیمه­ای: برخی از پژوهشگران، بیمه ی ریسک[۴۴] را از انتقال ریسک تفکیک می کنند بدین ترتیب روش دیگری برای مدیریت ریسک وجود دارد که عبارت است از اخذ پوشش بیمه ای.[۴۵] اما به نظر می رسد که اخذ پوشش بیمه ای نیز مصداقی از انتقال ریسک است زیرا ریسک های موجود در پروژه را مطابق شرایطی به بیمه گر انتقال می دهیم.

بیمه از این جهت که منجر به انتقال ریسک از بیمه گذار به بیمه گر می شود می تواند نقش مهمی را در مدیریت ریسک بازی کند. بسیاری از ریسک های پروژه مانند مسئولیت ناشی از مرگ یا آسیب کارگران، خسارت به اشخاص ثالث و اموال آنها، ورود خسارت به اموال مربوط به عملیات، حوادثی نظیر آتش سوزی، انفجار و…، قصور در طراحی یا نظارت قراردادی ضعیف، قابلیت بیمه کردن را دارد زیرا احتمال وقوع و تاثیرات آنها در زمان انعقاد قرارداد بیمه قابل محاسبه است و می توان حق بیمه متناسب را مشخص نمود. با وجود این، بسیاری از پژوهشگران بر این باورند که بیمه کردن نیازی به قابلیت اندازه گیری احتمال وقوع و اثرات آن ندارد و می توان حادثه ای را بیمه کرد که در رابطه با احتمال وقوع آن اطلاع چندانی نداریم.[۴۶]
بسیاری از ریسک های مرتبط با تاسیسات را می توان با اخذ پوشش بیمه ای به بیمه گر منتقل کرد. اما باید خاطر نشان کرد که بیمه جانشین مدیریت ریسکِ موثر نیست. بیمه تنها در رابطه با ریسک های قابل اندازه گیری یا شناخته شده می تواند استفاده شود. بیمه نمی تواند در مورد عدم قطعیت کاری انجام دهد و نمی تواند مانع از وقوع حادثه و ورود ضرر شود.[۴۷] در قراردادهای نفتی اغلب پیمانکار را ملزم می کنند تا برای عملیات پروژه اقدام به اخذ پوشش بیمه ای کند.
مطابق ماده ۳۵٫۶ «نمونه قرارداد مشارکت در تولید برای اکتشاف و تولید نفت خام در کردستان عراق»[۴۸]: «پیمانکار موظف است مطابق قوانین کردستان عراق و در صورت صلاحدید کمیته ی مدیریت اقدام به اخذ پوشش بیمه ای نماید. بیمه ی مورد نظر باید چنین مواردی را پوشش دهد:
الف) خسارت به اموال مورد استفاده در عملیات نفتی یا اتلاف آنها؛
ب) آسیب به پرسنل، ورود خسارت به اشخاص ثالث و ریسک های آلودگی که ناشی از عملیات نفتی خواهد بود».
مطابق ماده ۲۲٫۰۲ «نمونه قرارداد خدماتی فیلیپین»[۴۹]: «برنامه ی پیمانکار جهت اخذ پوشش بیمه ای شامل:
الف) ایراد خسارت به تجهیزات مربوط به حفاری و اموال مرتبط با عملیات نفتی که در مالکیت پیمانکار اصلی است؛
ب) خسارات وارده به تجهیزات یا تاسیسات مربوط به تولید، نگه داری و انتقال…؛
ج) ورود خسارت به تاسیسات و تجهیزات تولید نفت خام و گاز و لوله های انتقال آنها؛
د) مسئولیت در برابر اشخاص ثالث؛
ه) مسئولیت در برابر آلودگی های ناشی از حفاری و عملیات مربوط به تولید و هزینه های مربوط به پاکسازی آنها…».
در قراردادهای عملیات مشترک، شریک عامل موظف به اخذ پوشش بیمه ای برای اموال مشترک و عملیات مشترک است. حق بیمه ی قابل پرداخت بر اساس سهم مشارکت[۵۰] شرکا محاسبه می شود.[۵۱] ماده ۷٫۲ «پیش نویس نمونه قرارداد عملیات مشترک نفتی[۵۲] استرالیا»(۲۰۰۹) شریک عامل را موظف می کند تا مطابق قانون و صلاحدید کمیته عملیات اقدام به اخذ پوشش بیمه ای برای اموال مشترک و عملیات مشترک نماید و مشارکت کنندگان در قرارداد عملیات مشترک باید بر اساس سهم خود حق بیمه را بپردازند.
در مقابل برای برخی از ریسک ها نمی توان پوشش بیمه ای اخذ کرد زیرا بازار بیمه ای به دلایل زیر برای آنها وجود ندارد:

 

 

اطلاعات مخفی[۵۳]: بیمه گران نمی توانند به درستی میان گروه دارای ریسک های بالا و گروه دارای ریسک های پایین تفاوت قائل شوند و بنابراین تمایل دارند در این موارد یک حق بیمه ی یکسان دریافت کنند. در این صورت ممکن است گروه های دارای ریسک پایین به دلیل حق بیمه ی بالا تمایلی به اخذ پوشش بیمه ای نداشته باشند. در مقابل گروه های دارای ریسک بالا به دلیل این که اطلاعات بیشتری نسبت به بیمه گران از وضعیت خود دارند اقدام به اخذ پوشش بیمه ای می کنند در نتیجه میزان وقوع ریسک ها و پرداخت خسارت از سوی بیمه گر افزایش می یابد. در این صورت ممکن است بیمه گر برای دفعات بعدی از بیمه کردن چنین ریسک ها و گروه هایی صرف نظر کند.

کژی های اخلاقی[۵۴]: بیمه گذار می تواند بیمه گر را در مورد حوادثی که می توانست از وقوع آنها یا ورود ضرر جلوگیری کند، فریب دهد. زمانی که بیمه گذار بی مبالات است بیمه گر وی را مجازات می کند و حق بیمه های بالایی را مطالبه می کند، بدین ترتیب با افزایش حق بیمه ممکن است بیمه گذار تمایلی به اخذ پوشش بیمه ای نداشته باشد و در این صورت ریسک بدون پوشش بیمه باقی می ماند.

ریسک های سیاسی: سلب مالکیت، قابلیت تسعیر ارز، نقض یکجانبه ی قرارداد و لغو مجوز از جمله ریسک هایی هستند که هنوز بازار بیمه ی پر رونقی برای آنها وجود ندارد.[۵۵]

در رابطه با ریسک های سیاسی و اقتصادی که قابلیت اخذ پوشش بیمه ای را ندارند، نیز باید خاطر نشان کرد که با وجود تصویب قوانینی مرتبط با پرداخت غرامت از سوی کشورهای در حال توسعه و تصویب معاهده هایی چون منشور انرژی یا معاهدات حمایت سرمایه گذاری دوجانبه، همچنان ابهام هایی به ویژه در رابطه با سلب مالکیت و عدم پرداخت غرامت کامل وجود دارد.
به همین منظور برخی از «آژانس های اعتبار صادراتی»[۵۶] اقدام به ارائه ی پوشش بیمه ای برای حفاظت از سرمایه گذاران خارجی در برابر ریسک های سیاسی می کنند. همچنین «آژانس چندجانبه ی تضمین سرمایه گذاری»[۵۷](میگا) نیز از سرمایه گذاران خارجی با ارائه ی بیمه حمایت می کند. این آژانس زیر مجموعه ی بانک جهانی است و تفاوت آن با موسسات بیمه در این است که میگا اقدام به ارائه ی بیمه هایی می کند که بازاری برای آنها وجود ندارد. به عنوان نمونه در صورتی که در کشوری قابلیت انتقال ارز یا تبدیل آن غیر ممکن شود میگا این امکان را به وجود می آورد. همچنین ریسک سلب مالکیت غیر مشروع نیز به وسیله ی میگا قابلیت بیمه شدن را دارد.[۵۸]

 

چکیده انگلیسی ۹۴

چکیده

سازمان جهانی تجارت، بزرگترین و تنها سازمان بین المللی متولی امور تجارت کالا و خدمات بین کشورهای جهان است. الحاق به این سازمان امروزه یکی از طرق اصلی موفقیت در بازارهای جهانی برای هر کشوری است. ایران نیز از الحاق به این سازمان ناگزیر است و دیر یا زود باید این فرایند را تکمیل نماید. بعلت عضویت اکثر کشورهای جهان در این سازمان، ایران جهت تجارت در عرصه بین المللی خودبخود به برخی مقررات آن پایبند میگردد اما بعلت عضو نبودن در این سازمان، از مزایای عضویت بهره مند نیست. در این پژوهش، آثار مقررات سازمان جهانی تجارت بر مقررات مربوط به صادرات و واردات ایران بررسی می گردد تا دست اندرکاران این عرصه، در خصوص الحاق ایران به این سازمان آگاه به اصلاحات ضروری در این عرصه باشند و اقدامات لازم جهت هماهنگی با مقررات آن را صورت دهند. موارد تعارض مقررات داخلی با مقررات سازمان جهانی تجارت در این پژوهش مورد بررسی قرار گرفته است.
واژگان کلیدی؛ صادرات و واردات، سازمان جهانی تجارت، موافقتانمه عمومی تعرفه و تجارت، مقررات صادرات و واردات ایران

برای دانلود متن کامل پایان نامه به سایت tinoz.ir مراجعه کنید.

فصل اول: صادرات و واردات در تجارت بین الملل

 

مقدمه

 

الف) بیان مسأله :

تشکیل سازمان جهانی تجارت (WTO) در سال ۱۹۹۵ یکی از تحولات مهم اواخر قرن بیستم است. الحاق به این سازمان، متعهد شدن به یکسری مقررات و اصولی است که در موافقتنامه سازمان منعکس است. در موضوعات مرتبط با تجارت جهانی، سازمان جهانی تجارت و موافقت نامه های آن، نقش قانون اساسی در نظام های ملی را ایفا می کند و همانطور که مجالس قانون گذاری حق ندارند با وضع قوانین عادی اصول مطرح شده در قانون اساسی خود را نقض کنند، همینطور سیاست و تدابیر اقتصادی و تجاری یک کشور نباید اصول، تعهدات و مقررات سازمان جهانی تجارت را نقض کند. بنابراین نقش سازمان جهانی تجارت ایجاد ثبات در مقررات و اصول تجارت خارجی کشورهای عضو است تا کشورها نتوانند برای نیل به اهداف کوتاه مدت و آنی خود سیاست هایی اتخاذ کنند که موجب بحران اقتصادی در سطح بین المللی شود. سازمان جهانی تجارت مکانیزمی است که به کشورها امکان می دهد تا ضمن پایه گذاری سیاست های اقتصادی و تجاری خود بر اساس اصول و مقررات حقوقی، به این سازمان بپیوندند.
عکس مرتبط با اقتصاد
بر اساس مقررات این سازمان، هر دولت یا قلمرو گمرکی مستقلی که در اداره روابط تجاری خارجی و سایر امور پیش بینی شده در موافقت نامه تاسیس سازمان جهانی تجارت و موافقت نامه های تجاری چند جانبه، خود مختاری کامل داشته باشد می تواند طبق شرایطی که میان آن کشور یا قلمرو گمرکی و سازمان مورد توافق قرار می گیرد به آن ملحق شود ( ماده ۱۲ موافقت نامه تاسیس سازمان جهانی تجارت ).
علاوه بر تعهدات کلی در موافقت نامه های سازمان جهانی تجارت که مبتنی بر یکسری اصول بنیادین همچون رقابت آزاد، تجارت منصفانه، عدم تبعیض می باشد، هر عضو سازمان موظف به رعایت تعهداتی است که به هنگام مذاکره با سازمان در پروتکل های الحاق پذیرفته، که جداول تعرفه و امتیازات متقابل را شامل می شود. به جز این تعهدات که به مجرد عضویت در سازمان برای هر عضو ایجاد می شود، اعضا ضمنا مکلفند انطباق قوانین، آیین نامه ها و رویه های اداری خود با تعهداتشان طبق موافقت نامه های فوق الذکر و پروتکل الحاق را تضمین کنند( بند ۴ ماده ۱۶ موافقت نامه تاسیس سازمان جهانی تجارت ).
با توجه به مراتب فوق در صورت الحاق جمهوری اسلامی ایران به سازمان جهانی تجارت، الزاماتی در زمینه رعایت یکجای موافقت نامه های تجاری چندجانبه و تطبیق قوانین داخلی با آنها بوجود می آید. از جمله قوانین اصلی کشور که بازرگانی خارجی براساس آن جریان می یابد قانون مقررات صادرات و واردات مصوب ۱۳۷۲ و آیین نامه اجرایی آن (فروردین ۷۳) و جداول تعرفه ضمیمه آن است که هرساله تغییر می یابد. حال آنچه باید به آن توجه شود و مورد بررسی قرار بگیرد اینست که آیا قانون مقررات صادرات و واردات به عنوان اصلی ترین قانون در این زمینه با توجه به موافقت نامه های سازمان جهانی تجارت و اصول بنیادین آن یک قانون مناسب است و نیاز به اصلاح ندارد یا اینکه قانونی است که با توجه به همین اصول و موافقت نامه ها دارای نارسایی هایی است و اصلاح آن اجتناب ناپذیر است؟
با یک نگاه کلی و اجمالی به مقررات صادرات و واردات و بررسی آن با توجه به اصول بنیادین سازمان جهانی تجارت به این نتیجه می رسیم که این مقررات در مواردی با اصول مذکور ناسازگار و گاها مغایر هستند، برای مثال می توان به این مورد اشاره کرد که مطابق ماده ۱۱ موافقت نامه تاسیس سازمان جهانی تجارت، اعضا نباید هیچ محدودیتی را از طریق سهمیه بندی، مجوز های صادراتی و وارداتی یا از طرق دیگر در مورد ورود هر محصولی از سرزمین عضو دیگر و یا صدور هر محصولی که مقصد آن سرزمین عضو دیگر باشد وضع یا حفظ کند (اصل رقابت آزاد)، البته به جز تعرفه های تعیین شده و احتمالا سایر محدودیت های مجاز که قبلا مورد توافق قرار گرفته است. اما در اجرای سیاست تحدید واردات، محدودیت های وارداتی به صور گوناگون در قانون مقررات صادرات و واردات ایران ملاحظه می شود، از جمله این محدودیت ها می توان به تحدید ورود برخی از کالاها( ماده۲)، اولویت حمل کالاهای وارداتی با وسیله نقلیه ایرانی( ماده ۶ )، ثبت سفارش ( ماده ۸ )، قیمت گذاری کالاهای مستعمل بر پایه قیمت کالاهای مشابه نو( تبصره ماده ۴۲ آئین نامه اجرایی این قانون) اشاره کرد.
با وجود چنین مقرراتی در قانون مذکور که مغایر با مقررات سازمان جهانی تجارت هستند، در راستای الحاق به این سازمان چگونه باید با آنها برخورد کرد؟

 

ب) سؤالات تحقیق:

سوال اصلی:
الحاق به سازمان جهانی تجارت چه آثار حقوقی در حیطه صادرات و واردات برای دولت ایران به بار می آورد؟
سوال فرعی:
آیا الحاق ایران به سازمان جهانی تجارت مستلزم ایجاد تغییراتی در قوانین صادرات و واردات می باشد؟
ج) فرضیه های تحقیق:
فرضیه اصلی:
الحاق به سازمان جهانی تجارت در عین حال که اختیارات دولت ایران را در حیطه صادرات و واردات محدود می کند می تواند موجب یکنواختی و شفافیت مقررات صادرات و واردات را فراهم نموده و همچنین روش های تجاری ایران را تقویت نماید و بدین وسیله موجب ارتقا و ثبات روابط تجاری و جذب سرمایه گذاری خارجی و تسهیل تجارت بین الملل گردد.
فرضیه فرعی :
با توجه به اینکه عضویت در سازمان جهانی تجارت به معنای قبول کلیه موافقت نامه های چند جانبه آن سازمان و در نتیجه قبول تعهداتی است که در این موافقت نامه ها عنوان شده است. به نظر می رسد اجرای تعهدات تقبل شده مستلزم ایجاد تغییراتی در قوانین داخلی مرتبط با تجارت خارجی از جمله مقررات صادرات و واردات باشد.

 

د) سوابق مربوط :

تحقیقات انجام گرفته در زمینه الحاق به سازمان جهانی تجارت بطور کلی، به دلیل اینکه از برنامه های مهم کشور در سال های پس از تأسیس این سازمان(به ویژه در برنامه سوم توسه) بوده، وسعت زیادی داشته و همچنان ادامه دارد. اما به صورت خاص و در رابطه با الزامات حقوقی و ضرورت بازنگری در مقررات صادرات و واردات در راستای الحاق به سازمان جهانی تجارت پژوهش های گسترده ای صورت نگرفته و تنها به ارائه چند مقاله توسط اساتید برجسته حقوقی بسنده شده است. از جمله « الحاق ایران به سازمان تجارت جهانی و تأثیر آن بر مقررات داخلی » از دکتر عبدالحسین شیروی که تاثیر الحاق به این سازمان را بطور کلی بر مقررات مربوط به یارانه ها مورد بررسی قرار داده است. همچنین مقاله آقای مهدی فیروزی با عنوان « الحاق ایران به سازمان تجارت جهانی و پیامدهای آن بر مقررات صادرات و واردات » که نگارنده آن نتیجه گرفته است که الحاق به این سازمان، برای اکثر کشورهای در حال توسعه مثبت است؛ چرا که همراه نشدن با این سازمان آثار به مراتب ناگوارتری در پی‌خواهد داشت و موجب انزوای خواسته یا ناخواسته‌ی کشور از اقتصاد و تجارت جهانی خواهد شد. در یک پایان نامه دیگر با عنوان «تبعات حقوقی الحاق ایران به سازمان جهانی تجارت در امور گمرکی» که توسط خانم آذر دادوند در دانشگاه علامه طباطبایی به سال ۱۳۸۹ انجام و دفاع شده است، به بررسی /اثار الحاق به این سازمان در حوزه امور گمرکی پرداخته شده است ولی بطور همه جانبه به مققرات صادرات و واردات پرداخته نشده است. در این پزوهش ما به طور جامعتری، اطرف این موضوع را واکاوی کرده تا اثر الحاق به این سازمان در حوزه مقررات صادرات و واردات به طور دقیقتری مشخص گردد.

 

ه) اهداف تحقیق :

این تحقیق با شناسایی تفاوت ها و مغایرت های بین قانون مقررات صادرات و واردات و مقررات سازمان جهانی تجارت تلاش دارد با بیان مغایرت های موجود که نیازمند اصلاح می باشند و همچنین تفاوت هایی که الزاما نیازمند اصلاح نیستند و در صورت نیاز ارائه راه حل، قدمی هرچند کوچک در راستای الحاق به سازمان جهانی تجارت و ورود به بازار جهانی بردارد.

 

و) روش تحقیق :

این تحقیق به روش توصیفی _ تحلیلی انجام شده و در جمع آوری اطلاعات از شیوه کتابخانه ای، گردآوری و تطبیق استفاده شده است.
کتب و مقالات فارسی و انگلیسی و قوانین ایران و مقررات سازمان جهانی تجارت منابع اصلی مورد استفاده در این تحقیق است.

 

ز) تعریف مفاهیم و واژگان اختصاصی طرح:

۱) مقررات صادرات و واردات(Import and Export Regulations): عبارت است از یکسری قوانین و مقرراتی که تعیین کننده شرایط و ضوابط صاردات و واردات کشور می باشد.
۲) سازمان جهانی تجارت( World Trade Organization): سازمانی است در سطح جهانی که تعیین کننده شرایط و ضوابط تجارت جهانی برای اعضای خود می باشد. مقر این سازمان شهر ژنو بوده و از اول ژانویه سال ۱۹۹۵ تأسیس شده است و در حال حاضر ۱۵۷ عضو ناظر یا دائم دارد.
۳) تجارت آزاد(Free Trade): سیاست عدم مداخله دولت در تجارت بین المللی است. در قاالب این روش، تجارت بر مبنای تقسیم بین المللی کار و نظریه مزیت نسبی صورت می پذیرد.
۴) اصل رفتار ملی(National Treatment): به موجب این اصل هیچ یک از اعضای سازمان جهانی تجارت نباید در قبال کالاهای وارداتی به نسبت کالاهای تولید داخل با مطلوبیت کمتری رفتار نماید. (صادقی یارندی و طارم سری، ۱۳۸۵)

 

ح) مشکلات و تنگناهای احتمالی تحقیق:

عدم وجود سابقه ای چشم گیر در این زمینه و اصلاحات پراکنده ای که به موجب قوانین مختلف موقتی یا دائمی (ازجمله برنامه های پنج ساله توسعه و قانون امور گمرکی) بر قانون مقررات صادرات و واردات اعمال گردیده و همچنین دستیابی به یکسری آمار و اطلاعات که در اختیار سازمان ها و نهادهای مختلف دولتی است از جمله مشکلات این تحقیق خواهد بود.

 

مبحث اول: نظریات راجع به تجارت بین الملل و صادرات و واردات

مباحث تجارت بین الملل عموما با آغاز یکی از فرایندهای ورود یا صدور کالا یا خدمات آغاز میگردد. قبل از این مرحله و قبل از اتصال حقوق چند کشور به یکدیگر در موضوعی تجاری، حقوق تجارت بین الملل معنایی ندارد. بنابراین اصولا صادرات یا واردات است که نقطه آغاز مفاهیم حقوقی و اقتصادی تجارت بین الملل است. جدای از این مفاهیم فنی حقوقی و اقتصادی، مسائل سیاسی و امنیتی کشورها تا حد چشمگیری به مسائل واردات و صادرات مرتبط است از این رو از آغاز شکل گیری کشور در معنای مدرن آن، صادرات و واردات کارکردهای گوناگونی ایفا میکرده است؛ گاه رویکرد سوداگری، آنرا ابزاری برای کسب ثروت تلقی میکرد که باعث افزایش هر چه بیشتر مراودات تجاری دو و چندجانبه شد و کاه مکاتبی، آنرا ابزاری برای فشار بر رقبای خود بکار میبردند تا اقتصاد رقیب را فلج کنند تا جایی که یکی از عوامل بروز جنگ دوم جهانی را وقوع جنگ تجاری در فاصله بین جنگ اول و جنگ دوم جهانی میدانند. از این رو فهم ساسله گذار رویکردها به مبحث صادرات و واردات برای فهم جایگاه کنونی آن و کشف علل وجود مقررات امروزی آن از اهمیت بسزایی برخوردار است. در این فصل بطور ختصر این سلسله گذار رویکردها بررسی می گردد.
از ابتدای تاریخ، بشر دوره های متفاوتی را پشت سر گذاشته است، زمانی برای بقاء خود مجبور به شکار با وسایلی مانند سنگ و چوب بود، در ادامه با تکیه به قدرت تعقل و خلاقیت خود این وسایل را پیشرفته تر نموده و شکار را برای خود ساده تر کرد . پس از این دوره انسان کشاورزی را آموخت و به جای شکار به آن روی آورد و یکجا نشین شد.
در اوایل این دوره هر فرد فقط برای خود محصول کشاورزی تولید می نمود و استفاده می کرد، اما پس از مدتی مازاد تولید در جوامع کوچک و ابتدایی بوجود آمد و وی را برآن داشت که با مبادله مازاد محصول خود با مازاد محصول دیگری نیازهای دیگر خود را رفع نماید. در این دوره مبادله کالا به کالا رواج یافت و مدتی بعد بازهم تعقل و خلاقیت انسان به کمک او شتافت و مشکلی را که برای وی در مبادلات کالا به کالا بوجود آمده بود حل نمود.
مشکل این بود که با توجه به محدودیت وسایل ارتباطی و اینکه محیط های جغرافیایی مناسب برای تولید محصولات کشاورزی مختلف فواصل زمانی زیادی از هم داشتند، کشاورزان نمی توانستند به سادگی مازاد تولید خود را برای مبادله با سایر کالاهایی که مازاد تولید دیگری و نیاز این شخص می باشد مبادله کنند، چرا که گاهی این فواصل زمانی باعث فساد محصول می شد و یا اینکه امکانات حمل و نقل وجود نداشت. در اینجا بود که نیاز انسان که منشاء تمام اختراعات، ابداعات و نوآوری های بشری است باعث ایجاد «پول» گردید تا تحولی شگرف در مبادلات تجاری در جوامع انسانی بروز کند.
تجارت در جوامع مختلف سیر خود را، چه برای رفع نیاز و چه برای کسب سود و رفاه ادامه داده و دوران های مختلفی را پشت سر گذاشته است که البته سرعت این تحولات بسته به دوران های مختلف متفاوت بوده است.
یکی از رخدادهایی که سرعت تجارت را به حدی بیش از تصور انسان زمان خود رساند انقلاب صنعتی بود. از دوران انقلاب صنعتی به بعد تجارت همواره اهمیت روزافزونی یافته و بر نقش آن در توسعه و رشد اقتصادی کشورها افزوده شده است. تجارت داخلی باعث آنچنان گسترشی در تقسیم کار داخلی کشورها ی صنعتی شد که به سرعت آن کشورها را به یکدیگر وابسته نمود و پیشاهنگان صنعتی را به این فکر واداشت که ادامه تکامل صنعتی و ادامه تقسیم کار و افزایش بهره وری تولید بدون توسل به تجارت خارجی و گسترش بیش از پیش آن غیر ممکن است. بدین ترتیب تجارت بین الملل صرف نظر از توجیهی که بنا به پراکنده بودن منابع طبیعی و متفاوت بودن درجه تراکم عوامل تولید در مناطق مختلف جغرافیایی و بلاخره الزام به پاسخگویی به نیازهای حیاتی و ضروری مردم داشت به نیاز مبرم برای ادامه پیشرفت و تکامل صنعتی تبدیل شد.
تحول صنعتی مرزهای ملی را پشت سر گذاشته برای بقاء و تعالی خود تقسیم بین المللی کار را وجهه همت خود ساخت تاجایی که امروزه برای تولید یک فرآورده صنعتی- گاهی اوقات- همکاری واحدهای مختلف تولید در کشورهای متفاوت لازم است که هر یک بنا به جایگاه خود در تقسیم بین المللی کار مرحله ای از تولید آن فرآورده و یا تولید قسمتی از آن را بر عهده گرفته اند.
البته نسبت به تجارت خارجی در کشورهای مختلف و در دوره های مختلف زمانی با توجه به میزان توسعه یافتگی آن ها دیدگاه ها و نظرات مختلفی وجود داشته که تعیین کننده راهبرد تجارت خارجی آن کشور بوده است.
« راهبرد تجارت خارجی » چیست؟ راهبرد تجارت خارجی به کلیه تدابیر و روش هایی اطلاق می شود که کشوری برای تنظیم و اداره روابط اقتصادی افراد ساکن در قلمرو ملی خود، در چارچوب اهدافی معین؛ با افراد ساکن در قلمرو سایر کشورها به تناسب اتخاذ و به صورت مطلق یا نسبی اعمال می کند. مجموعه تدابیر و روش های این راهبرد شامل عناصر ذهنی و عینی است، که از سویی دکترین و نظریه ها را در بر می گیرد و از سوی دیگر تاکتیک ها و تکنیک ها را لحاظ کرده و عناصر و طریقه های عینی کاربرد عناصر ذهنی را ارائه می دهد.
راهبرد تجارت خارجی، از چگونگی و نسبت مؤلفه های تشکیل دهنده سیاست تجارت خارجی کشور بوجود آمده که این نسبت بر حسب نظام سیاسی و اقتصادی حاکم و مقتضیات زمانی متفاوت می باشد. (متوسلی، ۱۳۸۰، ص ۳)
همانطور که بیان شد راهبرد تجارت خارجی هر کشور برگرفته از دکترین و نظریه هایی است که در رابطه با تجارت بین الملل و با هدف رشد و توسعه اقتصادی در دوره های مختلف بیان شده و در طول تاریخ دستخوش تغییراتی گردیده است. اما در عین حال هیچ یک از دکترین و نظریه های ارائه شده که در ادامه به برخی از آن ها اشاره خواهد شد به عنوان یک راهبرد جهان شمول در مقاطع زمانی و مکانی مختلف نبوده و ساختار اقتصادی هر کشور عامل مهم و تعیین کننده ای در اتخاذ هریک از این نظریه ها ( راهبردها ) و یا ترکیبی مطلوب از آن ها بوده است.
در طول یکی دو قرن اخیر علی رغم وجود مکاتب مختلفی در مباحث تجارت بین الملل غالب ترین مباحث در این حوزه میان طرفداران تجارت آزاد (آزادی صادرات و واردات) و طرفداران حمایت گرایی اقتصادی (جایگزینی واردات) جریان داشته و اکنون نیز چه در کشورهای پیشرفته و چه در کشورهای در حال توسعه ادامه دارد. این مباحث پیرامون موضوعاتی نظیر اثرات تجارت بین الملل بر رفاه اقتصادی و توسعه صنعتی کشورها، اثرات اقتصادی و سیاسی وابستگی های روزافزون کشورها به یکدیگر، نقش سیاست های دولت و قدرت شرکت ها در توزیع منافع حاصل از تجارت و دیگر موضوعات مشابه متمرکز می باشد. (امید بخش، ۱۳۸۴، ص ۸۵)
پس از گذشت مدت ها هنوز توافق جامعی در خصوص این موضوعات حاصل نشده، چرا که مفروضات و اهداف این دو مکتب فکری با هم کاملا متفاوت است. طی این مدت طرفداری از تجارت آزاد در مقابل حمایت گرایی، محور اصلی تعارض میان لیبرالیسم اقتصادی و ناسیونالیسم اقتصادی بوده است.
همانطور که اشاره شد نظریات و مکاتب مختلفی از زمان انقلاب صنعتی تاکنون بوجود آمده و فراز و نشیب هایی داشته اند، از جمله مکتب (مرکانتالیست ها) از مکاتب قدیمی (متوسلی، ۱۳۸۰، ص ۹) و یا نظریات راجع به (سیاست استراتژیک تجاری) که در سال های اخیر طرفداران فراوانی پیدا نموده است. (امید بخش، ۱۳۸۴، ص ۱۰۳)
با این وجود ما بدلیل رعایت اختصار تنها به بررسی دو مکتب بزرگ که تاکنون به حیات خود ادامه داده اند یعنی: لیبرالیسم اقتصادی ( طرفداران تجارت آزاد یا دید برون نگر) و ناسیونالیسم اقتصادی (طرفداران حمایت گرایی یا دید درون نگر) می پردازیم.

 

بند اول: مکتب لیبرالیسم اقتصادی یا کلاسیک و نظریات تجارت آزاد

مکتب کلاسیک هم زمان با انتشار کتاب « پژوهشی در ماهیت و علل ثروت ملل » معروف به « ثروت ملل » نوشته آدام اسمیت در سال ۱۷۷۶ از نظر تئوری بنا نهاده شد که مسئله اساسی و مهم آن را (رشد اقتصادی در بلند مدت) تشکیل می داد. (متوسلی، ۱۳۸۰، ص ۱۰۵)
اغلب مورخین اقتصادی، شروع تجارت آزاد در جهان معاصر یا به عبارتی شروع عملی مکتب کلاسیک یا لیبرالیسم را نیمه دوم قرن نوزدهم و متعاقب لغو قانون غلات انگلستان(corn law) در سال ۱۸۴۶ می دانند. (امید بخش، ۱۳۸۴، ص ۸۵) در واقع نظریات کلاسیک ها پس از چندین دهه و متعاقب تحولاتی چند نهایتا با لغو قانون فوق که بر اساس آن واردات محصولات کشاورزی به انگلستان آزاد شد، رسما به صورت راهبرد تجاری این کشور به عنوان صنعتی ترین کشور جهان در عصر خود درآمد(دادگر، ۱۳۸۳، ص ۲۲۵).
انعقاد پیمان کوبدن- شوالیه در سال ۱۸۶۰ میان انگلستان و فرانسه نیز سیاست تجارت آزاد را به عنوان الگوی روابط تجاری قدرت های اروپایی رسمیت بخشید. (امید بخش، ۱۳۸۴، ص ۸۶ )
از جمله مهمترین جنبه های پیمان کوبدن-شوالیه که امروزه نیز زیربنای نظام تجارت چندجانبه را تشکیل می دهد، شرط دولت کامله الوداد بود که به صورت یک شرط در اکثر توافقات تجاری درآمد. مشخصه دیدگاه اقتصادی کلاسیک ها، حداقل مداخله دولت و نیل به تعادل عمومی براساس انگیزه های فردی عوامل اقتصادی است. تعاقب نفع شخصی سریع ترین راه حصول رشد و ترقی اقتصادی است. کلاسیک ها معتقدند که هر ملت، می تواند در تولید و صادرات یک یا چند کالا در سطح بین المللی، براساس هزینه، برتری مطلق یا نسبی پیدا کند و از طریق مبادله آن به رفع نیازهای خود بپردازد. رابطه مبادله نیز از طریق ارزش اجتماعی و اقتصادی و همچنین میزان هزینه تولید تعیین می شود. در اندیشه کلاسیک ها محرک نوآوری و ابداع، انتظارات کسب سود است و مبنای حقوقی نوآوری را مالکیت خصوصی تشکیل می دهد. (Jackson & Davey, 1986, p. 20)
تصویر درباره جامعه شناسی و علوم اجتماعی
اگر دستآورد اساسی اندیشه کلاسیکی را در مقوله تجارت خارجی « تجارت آزاد » بدانیم، مکانیسم و شیوه های خاصی از سوی این اقتصاددانان ارئه شده است.
آدام اسمیت با تبیین دقیق و منسجم اصطلاح مزیت مطلق به اصل تقسیم کار و تخصص می رسد و دیوید ریکاردو در مقام پاسخ به یک شبهه که به این استدلال وارد شده، مفهوم مزیت نسبی را ارائه می کند که در ادامه بحث به این دو مقوله می پردازیم:

 

الف) نظریه مزیت مطلق

آدام اسمیت در کتاب ثروت ملل خود (۱۷۷۶) بحث می کند که کلید ثروت و قدرت ملی کشورها رشد اقتصادی است. وی معتقد است که نظام حاکم بر فعالیلت های اقتصادی، نظام طبیعی و تعاقب سود شخصی است و حداکثر رفاه در سایه آزادی تجاری قابل حصول است. همچنین وی معتقد است:
(اگر کشوری بتواند کالایی را با مقدار کمتر، ارزانتر از قیمتی که خودمان تولید می کنیم به ما عرضه کند، بهتر آن است که بهایش را با کالایی که تولید می کنیم و مزیت مطلق در تولید آن داریم پرداخت کنیم). (متوسلی، ۱۳۸۰، ص ۱۶)
به عنوان مثال زمانی فرانسه اتومبیل را با قیمتی گران تر از ژاپن تولید می کند و هواپیما را ارزانتر، برای او به صرفه تر است که نیروی تولید خود را از اتومبیل به هواپیما منتقل کند و اتومبیل را با قیمت ارزانتر از ژاپن وارد نماید. متقابلا برای ژاپن نیز به صرفه تر است که نیروی تولید خود را از هواپیما خارج و به تولید اتومبیل وارد کند و هواپیمای مورد نیاز خود را از کشور فرانسه خریداری کند.
این بیان به نظریه « مزیت مطلق » مشهور شده است که براساس آن در فضای آزاد تجارت، هر کشوری می تواند به تولید و عرضه کالا با کالاهایی خاص بپردازد و از طریق مبادله با سایر کشورها، از مازاد کالاهای آن ها بهره مند شود، بدین ترتیب نوعی تخصص در تولید کالاها ایجاد شده و این خود به کاهش هزینه و افزایش رفاه جهانی کمک می کند.
اسمیت همچنین به اصل تقسیم کار و تخصص اشاره می کند و معتقد است که باید از ایجاد هر مانعی فراراه عمل نمودن این ساز و کار جلوگیری نمود. بنابراین زمانی که یک دولت در مقابل مبادله آزاد کالاها و گسترش بازارها موانعی ایجاد می کند، باعث کاهش رفاه داخلی و افول رشد اقتصادی می گردد. لذا از این روست که اسمیت مدعی است که تجارت باید آزاد باشد تا کشورها در هر آنچه که به بهترین وجه تولید می کنند متخصص شوند و از این طریق ثروتمند و قدرتمند گردد.
بنابر همین اصل، وی معتقد بود که سیاست خود کفایی کامل (به معنی تولید کلیه مایحتاج در داخل) نه تنها موجب افزایش رفاه و سعادت جامعه نمی شود، بلکه از آن می کاهد. (متوسلی، ۱۳۸۰، ص ۱۶)
بی توجهی به یک شرط و فرض در این اصل و ایجاد یک سوال بی جواب براساس مزیت مطلق، سبب شد نظریه دیگری با شرایط نسبتا منطبق تر با دنیای واقعی شکل گرفته و ارائه شود.

 

 

از آنجایی که صحت هر عقد و قراردادی به لحاظ حکم شرعی متوقف بر این است که واجد شرایط عمومی قراردادها و بریء از موانع صحت عقد باشد ، عده ای از فقیهان و صاحب نظران حقوق اسلامی ، عقد بیمه عمر را دارای اشکالاتی می دانند که صحت آن را دچار تردید می سازد . غرر ، تعلیق ، قمار ، ربا ، ضمان مالم یجب بودن و منافات با اصل شخصی بودن قراردادها ، از جمله اشکالاتی است که در عقد بیمه عمر مطرح است .
در این تحقیق کوشش می شود که با تحلیل فقهی دو نظریه توقیفی بودن و عدم توقیفی بودن عقود ، بر اساس هر یک از این دو نظریه ، راه حل های تصحیح عقد بیمه عمر مورد واکاوی قرار بگیرد . بر این اساس پس از این که در فصل اول به بیان ماهیت بیمه و بیمه عمر پرداختیم ، در فصل دوم بر طبق نظریه توقیفی بودن عقود ، بیمه عمر را به عقود معهود فقهی تطبیق داده و میزان سازگاری بیمه عمر با آن عقود را بررسی می نماییم و در نهایت در فصل سوم بر طبق نظریه عدم توقیفی بودن عقود ، بیمه عمر را به عنوان یک عقد مستقل فقهی مطرح کرده و به تحلیل میزان سازگاری آن با عمومات و اطلاقات صحت عقود ، می پردازیم و با رفع اشکال و یا ارائه پیشنهاد ، سعی داریم سازگاری عقد بیمه عمر با موازین فقهی امامیه را نتیجه بگیریم .
با عنایت به استقبال روزافزون افراد جامعه از انواع متنوع بیمه های عمر و دغدغه شرعی بودن آن از سوی صاحبنظران و استفاده کننده گان این نوع بیمه ، ضرورت تحقیق و پژوهش درباره این موضوع ، تبیین و مشخص می گردد . این پژوهش اهداف زیر را دنبال می کند :

بیان سازگاری بیمه عمر با مبانی فقهی امامیه
ایجاد اطمینان و آرامش از شرعی بودن بیمه عمر برای افراد جامعه اسلامی که از این نوع بیمه استفاده می کنند .
کمک به سازمان ها و شرکت های بیمه ای برای انطباق قراردادهای بیمه ای خود با مبانی شرعی.
روش گردآوری اطلاعات در این پژوهش از طریق فیش برداری دستی و الکترونیکی و با بهره گرفتن از منابع کتابخانه‌ای مکتوب و الکترونیکی صورت گرفته است و روش تحلیل داده ها نیز به صورت تحلیلی – توصیفی می باشد .
2- سئوالات تحقیق
سؤالات اصلی پژوهش عبارتند از:

آیا بیمه عمر با مبانی فقهی امامیه سازگار است ؟
3- فرضیه‌ها
بیمه عمر با مبانی فقهی امامیه سازگار است.
فصل اول: كلیات
فصل اول: كلیات
1-1- ماهیت بیمه
ضرورت بیمه در جهان معاصر به خصوص در میان ملل مترقی و جوامع پیشرو به حدی است که کمتر فعالیت اقتصادی و اجتماعی را می توان یافت که بدون این عامل به عرصه وجود آمده و پا بر جا مانده باشد.
عکس مرتبط با اقتصاد
در مورد بیمه هر چه گفته و نوشته شود کم است. قلمرو آن به حدی وسیع است که هر قدر در میدان آن جلوتر رویم افق بازتری نمایان و هر چه از آن به دست آوریم باز خود را قانع نکرده و تحصیل آن گرچه رفع التهابی می کند ولی گیرایی آن، طوری با رشد فکری و ارتقاء سطح زندگی هماهنگی دارد که همیشه و در هر موقعیتی ما را به آن نیازمند تر می سازد.[1]
اهمیت بیمه در دنیای امروز، روز به روز در حال افزایش است زیرا امروزه با پیشرفت تکنولوژی و ورود انواع فرآورده های صنعتی به زندگی بشر، به رغم تسهیلات فراوانی که برای رفاه انسان در پی داشته، خطرهای جدیدی را با خود وارد اجتماع کرده است. یکی از روش های مقابله با خطرهای احتمالی، صنعت بیمه می باشد که با انتقال خطر به بیمه گر، دغدغه انسان را کاهش می دهد.
امروزه می توان صنعت بیمه را یکی از مهم ترین و ضروری ترین نهادهای اقتصادی و اجتماعی جهان مدرن دانست که پیشرفت آن با توسعه اقتصادی جامعه مقارن و چنانچه اقتصاد یک جامعه همراه با بیمه و تأمین ناشی از آن نباشد، اقتصاد در معرض تهدید خطرهای بی شماری خواهد بود.
تصویر درباره جامعه شناسی و علوم اجتماعی
امروزه در اقتصاد های نوین، بعد از بانکداری، بیمه مهمترین بخش شمرده می شود که در هم تنیده شده و مکمل یکدیگر هستند و از عملکرد هم حمایت می کنند.[2]
نخستین و روشن ترین اثر اقتصادی فعالیت های بیمه ای، حفظ اموال و تأسیسات متعلق به اشخاص یا دولت است. صاحبان اموال و تأسیسات با پرداخت حق بیمه، اطمینان می یابند که در صورت تحقق خطر مورد انتظار، لطمه ای به دارایی و گردش عادی دستگاه های آنان وارد نخواهد شد و خسارت های وارده را بیمه گران جبران می کنند.
بیمه همچنین با تضمین سرمایه گذاری ها، زمینه ها ی توسعه اقتصادی جامعه را فراهم می آورد. سرمایه گذاری های جدید در صورتی ممکن است که اولاً منابع سرمایه در دسترس باشد و ثانیاً وسیله ای برای حفظ سرمایه گذاری درمقابل خطرهای گوناگون که آن را تهدید می کند، وجود داشته باشد. بیمه وسیله ای است که یک واحد اقتصادی در شرف تأسیس را در مقابل بسیاری از خطرهای طبیعی و خطرهای انسانی حفظ می کند.[3]
نگرانی پیوسته انسان از آینده و مشکلاتی که ممکن است در اثر حوادث گوناگون، جریان زندگی و آسایشش را به مخاطره اندازد، او را وادار می کند تا با بهره گرفتن از تجارب پیشینیان و دستاوردهای علمی، در پی شناسایی روش های تأمین آینده ایده آل باشد. از جمله روش هایی که انسان هوشمند برای رویارویی با خطرها و تأمین شرایط
اقتصادی – اجتماعی و روانی خود فراهم آورده، پدیده بیمه است؛ زیرا بیمه، ابزاری است که علاوه بر جبران زیان های اقتصادی ناشی از حوادث، تأمین آینده، ارتقای سطح زندگی افراد و ایجاد بستری مطمئن برای رشد و توسعه اقتصادی، موجب آرامش خاطر اعضای جامعه می شود که این موضوع به نوبه خود، پویایی حیات اجتماعی، رشد و شکوفایی استعدادها و افزایش کارایی و بهره وری در جامعه را به دنبال خواهد داشت.[4]
1-1-1- تاریخچه بیمه
بیمه یکی از ابداعات بشر برای غلبه بر موانع و خطرهایی است که را ه وی را برای وصول به نیازهایش می بندد. پژوهشگران درباره تاریخ بیمه توافق ندارند. بعضی معتقدند که بیمه در شکل ابتدایی آن، برای نخستین بار، چهار هزار سال پیش از میلاد مسیح پدید آمده است و برخی دیگر اظهار می دارند که ششصد سال قبل از میلاد به وجود آمده است. هم چنین در مورد محل پیدایش بیمه نیز نظرهای متفاوتی وجود دارد. برخی خاستگاه بیمه را مصر و عراق (بابل) می دانند، در حالی که برخی دیگر، محل پیدایش بیمه را چین و هند ذکر می کنند. بعضی نیز ادعا کرده اند که یونانی ها و رومی ها آغازگران بیمه بوده اند.
مورخان می نویسند: اندیشه مبنایی بیمه، به معنای هم کاری در سختی ها، تقسیم خطر، توزیع خسارت بر دوش افراد و کمک به زیان دیده، از قدیم نزد مصری ها، هندی ها، رومی ها، عرب ها و ایرانی ها شناخته شده است. [5]
این که کدامین قوم یا ملت، نخستین بار با بیمه آشنا شد معلوم نیست. برخی دریانوردان فنیقی را مبتکر بیمه دریایی می دانند. بدین صورت که دریانوردان از بازرگانان وام دریافت می کردند و هرگاه دریانورد بدهکار با موفقیت سفر خود را به پایان می برد، موظف بود که اصل و بهره وام دریافتی را ظرف مدت معینی به بازرگانان طلب کار بپردازد. در طی این مدت کالای دریانورد در گرو بازرگان بود و اگر به موقع موفق به دریافت طلب خود نمی شد، می توانست کالا را حراج کند ولی اگر کشتی دریانورد با حوادث دریا مواجه می شد یا دزدان دریایی حمله ور می شدند و کالا به غارت می رفت، وام دهنده حقی در مورد اصل و بهره وام پرداختی نداشت. بنابراین بازرگان وام دهنده، خطر را تقبل می کرد؛ یعنی برگشت اصل و بهره وام در گرو سالم به مقصد رسیدن کالا بود. این نوع وام ها را در تاریخ پیدایش بیمه، بیمه وام های دریایی نامیده اند.[6]
اندیشه بیمه به معنای حمایت از شخص زیان دیده، در تاریخ گذشته بشر، ریشه ای دیرینه دارد. تعاون و کمک های متقابل تا اوایل سده چهاردهم میلادی ادامه یافت و این اندیشه نیز هم چون سایر اندیشه های بنیادی نهادهای اجتماعی، ادوار و مراحلی را پشت سر گذاشته تا به صورت یک نظام و سازمان بیمه ای به صورت امروزی، دارای نظام قانونی و مقررات مدون درآمده است.
نظام بیمه ای برای اولین بار در اواخر قرون وسطی در اروپا پدید آمد و اولین نظام بیمه ای که در تاریخ بیمه شناخته شده است، بیمه دریایی است. اولین و قدیمی ترین سند بیمه، مربوط به بیمه باربری دریایی است. طبق این سند، کشتی های باربری و کالاها درطول سفرهای دریایی، در برابر خطرها بیمه می شده اند. با توسعه تجارت در کشورهای مختلف، بیمه دریایی نیز توسعه یافته است. و متعاقب پیدایش بیمه دریایی، به موجب علل اقتصادی و اجتماعی و نیاز جامعه به امر بیمه، انواع دیگری از بیمه نیز پا به عرصه وجود گذاشت و به مرور، سرنشینان کشتی و دریانوردان نیز تحت پوشش بیمه قرار گرفتند.
نخستین قرارداد بیمه در ایتالیا، در سال 1347 میلادی انجام شده است؛ اما قراردادهای مربوط به بیمه، تابع نظام خاصی نبوده و با عرف و عادت مردم هر سرزمین تفاوت داشته است.[7]
سرانجام پس از تحولات بسیاری که در سده چهاردهم میلادی پیش آمد، برخی بازرگانان حرفه خود را صرفاً بیمه قرار دادند. از اواخر نیمه دوم سده چهاردهم میلادی، قرارداد بیمه به تدریج از قرارداد کرایه کشتی تفکیک شد و به صورت سند دیگری که « پلیس » نامیده می شد، تنظیم گردید و به سرعت رو به تکامل رفت. در زبان انگلیسی به بیمه نامه «policy» گفته می شود که به نظر می رسد ریشه اش همان «police» باشد.[8]
اولین نظام دریایی، که مشتمل بر اصول و قواعد ثابت بیمه ای است، در سال 1435 میلادی تدوین شده و عناصر بیمه، مقررات، شرایط و راه اجرای آن را تعیین نموده است. با نگاهی اجمالی به تاریخ بیمه به دست می آید که سابقه بیمه، به عنوان یکی از عقود متعارف تجاری، آن قدر طولانی نیست و از ابداعات ایتالیایی ها یا اسپانیایی ها در قرن چهاردهم میلادی است. اولین بیمه نامه ها در کشورهای مجاور دریا پدید آمده و دولت هایی که دارای کشتی های حمل و نقل دریایی بوده اند، چون با حوادث دریایی رو به رو بودند، احکام و مقرراتی را وضع کردند که نوعی بیمه دریایی برای کشتی و کالا و صاحبان و سرنشینان آن محسوب می شد.
پس از گذشت زمانی از پیدایش بیمه دریایی، بیمه خشکی شناخته شده است. بیمه خشکی، نخست مربوط به اموالی بوده که در مسیر حمل و نقل با خطر رو به رو بوده اند و سپس در شکل ها و رشته های مختلف، سایر اموال و کالاها را در بر گرفته است. تاریخ بیمه خشکی به صورت نظام بیمه ای، به قرن شانزدهم و هفدهم میلادی بر می گردد.<a
id=”footnote-ref-8″ href=”https://novinyaban.ir/wp-admin/post-new.php#footnote-8″>[9]</a

1-1-2- معنای لغوی
از لحاظ ریشه لغوی لفظ بیمه، در این که بیمه واژه های فارسی یا هندی است، بین لغت نویسان اختلاف نظر وجود دارد. برخی بیمه را واژه ای فارسی می داننند و برخی آن را واژه ای هندی و بر گرفته از «بیما» به معنای ضمانت دانسته اند.
علامه دهخدا بیمه را مأخوذ از زبان هندی می داند و آن را چنین تعریف می کند: ضمانت مخصوصی است از جان یا مال که در تمدن جدید رواج یافته است، اینطور که برای شخص یا مال مبلغی به شرکت بیمه می دهند و در صورت اصابت خطر بر جان و مال، شرکت مبلغ معینی می دهد.[10] فرهنگ معین نیز بیمه را فارسی، معادل بیما در زبان اردو و هندی دانسته و می گوید عملی است که اشخاص با پرداخت وجهی، قراردادی منعقد کنند که چنان چه موضوع بیمه گذاشته به نحوی از انحا در خطر افتد، شرکت بیمه از عهده خسارت بر آید. این فرهنگ معنای لغوی بیمه را نیز ضمانت دانسته است.[11]
در زبان عربی برای این مفهوم واژه «تأمین» را برگزیده اند و از قرارداد بیمه با نام «عقد التأمین» یاد می کنند.[12] کلمه مزکور که از ریشه «أمن» گرفته شده است به معنی آرامش و اطمینان خاطر است و یاد آور این معنی است که بیمه گذار با اقدام به بیمه کردن جان و مال خود، آرامش خاطر می یابد.[13] کلمه «تأمین» معادل واژه «بیمه» به کار می رود و احیاناً واژه «سیکورتا» و «سکورته»[14] که از «سکوروس»[15] ریشه لاتینی گرفته شده است، بر بیمه اطلاق شده است. از این رو در فتاوای برخی فقیهان طبق اصطلاح رایج در کشور های عربی، از بیمه به «سیکورتا» و «سیکورته» تعبیر شده است.[16]
اطلاق کلمه تأمین بر بیمه در زبان عربی، به روشنی طبیعت بیمه را نشان می دهد که در آن، نوعی امنیت دهی وجود داشته و امنیت بخشی از خطر و خسارت ، ماهیت اصلی بیمه را تشکیل می دهد.
1-1-3- معنای اصطلاحی
بیمه به معنای اصطلاحی آن، نوعی معامله و قرارداد است که تعهداتی را برای طرفین قرارداد بیمه الزامی می سازد و در عصر کنونی، نقش مهمی در توسعه اقتصادی و اجتماعی ایفا می کند. بین معنای اصطلاحی بیمه، که نوعی تأمین و تعهد در پرداخت خسارت است، با معنای لغوی آن، قرابت وجود دارد.[17]
ماده 1 قانون بیمه مصوب 7/2/1316 بیمه را این طور تعریف می کند:
بیمه عقدی است که به موجب آن یک طرف تعهد می کند در ازاء پرداخت وجه یا وجوهی از طرف دیگر در صورت وقوع یا بروز حادثه خسارت وارده بر او را جبران نموده یا وجه معینی بپردازد.
با توجه به انواع ریسک و خطر ، قراردادهای بیمه نیز انواع متعددی دارد . بیمه در یک تقسیم بندی کلی به دو نوع بیمه های اجتماعی و بیمه های بازرگانی تقسیم می شود ؛ بیمه های اجتماعی یا اجباری ، بیمه هایی هستند که در مورد طبقات کم درآمد جامعه کاربرد داشته و دولت در جهت حمایت از این قشر ،‌به موجب قانون ، ایشان را زیر چتر حمایت بیمه های اجتماعی قرار می دهد . در این نوع بیمه ، حق بیمه درصدی از حقوق یا دستمزد بیمه شده است و ارتباطی با ریسک و خطر ندارد .
بیمه های بازرگانی یا اختیاری نیز بیمه هایی هستند که در آن بیمه گذار به میل خود و آزادانه به تهیه انواع پوشش های بیمه ای بازرگانی اقدام می کند و بیمه گر در مقابل دریافت حق بیمه از بیمه گذار ،‌تأمین بیمه ای در اختیار وی قرار می دهد .
بیمه های بازرگانی را می توان به بیمه های اشیاء ، مسئولیت ، ‌زیان پولی و بیمه اشخاص تقسیم نمود . در بیمه اشیاء ، ‌موضوع تعهد بیمه گر ، شیء بوده و قراردادی برای جبران زیان وارده و پرداخت غرامت می باشد . از مهمترین ویژگی انواع بیمه های اشیاء ، خسارتی بودن آن ها است .
بیمه مسئولیت نیز بیمه ای است که مسئولیت مدنی بیمه گذار را در قبال اشخاص ثالث بیمه می کند. بنا بر این اصل حقوقی ، ‌هر کس مسئول زیان و خسارتی است که به جان و مال اشخاص دیگر وارد می کند .
در بیمه زیان پولی ، موضوع بیمه میزان معینی پول است که بیمه گر به دلیل عدم ایفای تعهد بیمه گذار ، می پردازد .
در بیمه اشخاص نیز موضوع تعهد بیمه گر ، ‌فوت یا حیات یا سلامت بیمه شده است . از ویژگی های این نوع بیمه غرامتی نبودن آن است که تعیین سرمایه بیمه در آن ، به عهده بیمه گذار می باشد .[18] مقام سخن در این پژوهش ، در بیمه اشخاص است که به تفصیل به بیان آن می پردازیم .
1-1-4- بیمه اشخاص
از آغاز پیدایش جوامع انسانی، بشر همواره در جستجوی تأمین جسمی، اقتصادی، اجتماعی و سیاسی خود بوده است. بیمه های اشخاص هم درست به همین دلیل یکی از ابداعات انسان ها برای به دست آوردن تأمین اقتصادی به حساب می آید.
از یک دیدگاه می توان بیمه های اشخاص را به چند بخش مهم تقسیم کرد که هر یک از آن ها بالقوه آثاری مثبت یا منفی در جوامع بشری دارند. بیمه های اشخاص علاوه بر این که یک مح
صول به حساب می آید، در راستای تأمین نیازها ی اولیه جوامع انسانی، در زمره خدمات مهم و قابل توجه نیز شمرده می شود.
بشر نیاز به تأمین دارد و این امری غریزی و شاخه هایی از ثبات و اطمینان اجتماعی است. شرکت های بیمه با ارائه بیمه های اشخاص، زندگی انسان ها را ارزیابی نمی کنند؛ بلکه هدف اصلی و اساسی، ارزیابی و حراست از ارزش های اقتصادی زندگی انسان ها است. ارزش مادی و اقتصادی درآمد حاصل از کار و فعالیت یک انسان، تأمین کننده نیاز مادی او است که انسان بدان متکی است. بنابراین بیمه های زندگی، علاوه بر جنبه خدماتی و انسانی آن، می تواند نیاز های مالی و اقتصادی خانواده ها را نیز بر طرف سازد.
بیمه های اشخاص یکی از شاخص های شناخته شده در سنجش تأمین و رفاه مردم کشور ها است و کشورهایی که مردم آن به فراخور نیاز خود از این تأمین برخوردارند، با اطمینان و اعتماد بیشتری در برنامه ریزی، توسعه و گسترش جامعه خویش مشارکت می نمایند.[19]
در بیمه های اشخاص، موضوع تعهد بیمه گر، شخص بیمه شده است و وجه مشترک انواع بیمه های اشخاص این است که هدف و منظور از بیمه، جبران زیان وارده به بیمه شده نیست، به ویژه این که بعضی از بیمه های اشخاص ( مانند حیات، ازدواج، آغاز تحصیلات دانشگاهی و تولد ) وقایعی نیستند که موجب زیان و خسارتی برای بیمه شده گردند.[20]
بیمه های اشخاص، همانند دیگر بیمه ها، پاسخگوی تشویش خاطر است. با این وصف، بیمه های اشخاص دارای دو ویژگی است: نخست آنکه پیش آمدهایی را در بر می گیرد که به طور مستقیم به انسان مربوط می شود مانند فوت، بازماندگی، حوادث بدنی و بیماری ها. دوم آنکه پیش آمدهای مورد نظر، همیشه جنبه خسارتی ندارند مانند زنده ماندن بیمه شده در پایان مدت معین. از این حیث بیمه های اشخاص یک جنبه تمام مشخص دارند. بدین معنا که بیمه عمر در صورت حیات، بیمه حوادث بدنی و بیمه بیماری ها به طور اساسی در مقابل بیمه های خسارتی قرار می گیرند؛ بیمه هایی که خصلت ویژه آن ها تضمین زیان یا جبران خسارت است (مانند بیمه آتش سوزی، بیمه دزدی و بیمه مسؤلیت بدنی)
بیمه های اشخاص بر خلاف بیمه های اموال، فارغ از مفهوم زیان و ضرر است. بنابراین حتی زمانی که پیش آمد مورد نظر ( مانند فوت و صدمه بدنی ) سبب زیان و خسارت باشد و انجام تضمین بیمه گر را ایجاب کند، باز به عنوان یک مسأله خسارتی مطرح نمی شود. به عبارت دیگر بیمه های اشخاص بر خلاف بیمه های خسارتی پیرو اصل غرامت نیست. از اینجا می توان نتیجه گرفت که بیمه های اشخاص در برگیرنده بیمه هایی است که موضوع آن ها دادن تأمین به اشخاص علاقمند در مقابل هزینه های احتمالی یا بار مالی ناشی از وقوع یک ریسک فردی مشخص ( مانند زنده ماندن در پایان مدت بیمه، فوت، حادثه و بیماری ) می باشد.[21]
از دیدگاه جامعه، بیمه های اشخاص یک طرح اجتماعی است تا از طریق جمع آوری پول ( حق بیمه ) بتوان خسارت فوت و از کار افتادگی و نقص عضو گروهی از افراد را که زودتر از موعد مورد انتظار دچار این حوادث شده اند، جبران نمود.
1-1-4-1- تاریخچه بیمه اشخاص
تاریخچه بیمه های اشخاص به چند قرن قبل باز می گردد. نخستین بیمه نامه در زمان ملکه الیزابت اول صادر گردید که به صورت یک بیمه « عمر زمانی ساده » بود و زندگی بیمه گذار را برای مدت یک سال تحت پوشش قرار می داد. آقای هارولد. ای. رایز در کتاب « تاریخچه بیمه در انگلستان » می نویسد که اولین بیمه نامه در 18 ژوئن 1583 صادر گردید که زندگی آقای « ویلیام گیبونز » را به مدت یک سال تحت پوشش بیمه ای قرار داده بود.
بیمه های اشخاص در مراحل ابتدایی خود بر پایه و اصول علمی و فنی و مبنی بر جداول حق بیمه و نحوه انتخاب ریسک پایه گذاری نشده بود و به همین دلیل، توسعه و گسترش و پیدایش « جدول مرگ و میر »، نقطه عطفی در تاریخچه بیمه های اشخاص محسوب می گردد؛ زیرا با به کارگیری اصول علمی و فنی در بیمه ها و آن هم پس از تجارب حاصله طی چند قرن، بیمه نامه در سال 1807 میلادی بر پایه و اساس همین معیارهای فنی صادر گردید.
در سال های آغازین پیدایش بیمه های اشخاص، صدور بیمه نامه بدون توجه به اصول پزشکی انجام می شد و صرفاً کافی بود که شخص متقاضی در مقابل مدیران شرکت بیمه ظاهر گردد و آن ها با مذاکره با وی و داوری ظاهری، خطر را ارزیابی کنند. در سال های بعد، پزشکان به جمع این مدیران اضافه شدند و ارزیابی خطر صرفا بر اساس اظهارات متقاضی بیمه و از روی ظاهر وی انجام نمی پذیرفت.
به مرور زمان و با گسترش روز افزون بیمه های اشخاص، این روند ارزیابی غیر علمی و ناکافی به نظر می رسید و از سویی اهمیت معاینات کامل پزشکی به منظور گزینش و ارزیابی واقعی خطر، مورد توجه قرار گرفت و به همین دلیل، شرکت های بیمه قبل از صدور بیمه نامه از متقاضی می خواستند تا درباره سلامتی خود از یکی از پزشکان گزارشی اخذ نماید.[22]
بیمه های اشخاص بر اساس نیاز افراد و جوامع انسانی به چندین بخش تقسیم می شوند. متخصصان بیمه های اشخاص، تقسیم بندی های گوناگون و متنوعی را در این زمینه ارائه داده اند. شرکت های بیمه ای، که در کار صدور بیمه های اشخاص فعالیت می کنند، معمولاً پنج نوع از قراردادهای بیمه ای اشخاص را صادر می کنند که هر یک از این
پوشش های بیمه ای، خود به طرح های بسیار دیگری، که بر اساس نیاز جامعه بیمه گذاران تهیه گردیده اند، تقسیم می شود. بیمه های اشخاص، در اغلب کتاب ها و رساله ها و نظریات کارشناسان، به پنج دسته اصلی، بر اساس نوع پوشش هایی که ارائه می دهند، تقسیم می شوند:

بیمه های عمر
بیمه های مستمری
بیمه های حوادث
بیمه ای درمانی
بیمه های بازنشستگی[23]
1-1-4-2- بیمه عمر

 

ب) استصناع ترکیبی از وکالت و اجاره

وکالت در ماده ۵۶۵ قانون مدنی این‌گونه آمده است: «وکالت عبارت است از عقدی که به موجب آن یکی از طرفین طرف دیگر را برای انجام امری نایب خود می کند» در این توجیه سفارش دهنده به سازنده وکالت می‌دهد که مواد اولیه را بخرد و سپس او را اجیر می‌کند که مال مورد نظر را مطابق با خواست وی بسازد.
اما این نظر قابل رد است چرا که اولاً: آنچه در عرف وجود دارد بر خلاف این توجیه است، زیرا سفارش دهنده به دنبال مالی است که آن را پس از ساخته شدن، بر اساس ویژگی‌های مطلوبش دریافت کند و تفاوتی نمی‌کند که مواد اولیه‌اش از چه طریقی فراهم شده ثانیاً: اگر به این توجیه پایبند باشیم باید بپذیریم که در صورت بروز خسارت خارج از تعدی و تفریط آنچه تلف شده، از مال سفارش دهنده رفته است، زیرا وکالت از جمله عقود اذنی است و ید وکیل، ید امانی و حال آنکه در مورد استصناع چنین وضعیتی وجود ندارد ثالثاً: مطابق این فرض اگر سفارش دهنده قبل از شروع کار از تصمیمش صرف نظر کند چون سازنده (وکیل) مواد اولیه را با پول او و برای او خریداری کرده است باید مواد اولیه را به او تحویل دهد که در مورد استصناع چنین نیست. رابعاً: اگر معلوم شود که خرید مواد اولیه یا توکیل در خریدان مواد، باطل بوده، سفارش دهنده ضامن عمل سازنده نخواهد بود اگر چه ممکن است برای عمل وی اجرتی باشد در صورتی که در استصناع این توجیه با ارتکاز عرفی مطابقت نمی‌کند. (دهقانی نژاد، عابدینی، همان، ص ۱۷۸)

 

برای دانلود متن کامل پایان نامه به سایت fotka.ir مراجعه نمایید.

 

ج) استصناع در کنوانسیون‌های بین المللی

در ضمیمه اول کنوانسیون حاوی قانون متحد الشکل در مورد انعقاد قراردادهای بیع بین المللی اشیاء منقول مادی (ULF) 1964 لاهه مورخه ۱/۷/۱۹۶۴ در بند ۱-۷ آمده است که:
در کنوانسیون حاضر قراردادهای مربوط به تحویل اشیاء منقولی که ساخته یا تولید می‌شوند به مشابه بیع تلقی می‌گردند، به شرط اینکه سفارش دهنده خود بخش اصلی و اساسی از عوامل لازم برای ساخت یا تولید را تهیه و ارائه نکرده باشد.
همچنین در ضمیمه کنوانسیون حاوی قانون متحدالشکل در مورد بیع بین المللی اشیاء منقول مادی (ULIS) 1964 لاهه در ماده ۶ آمده است: در اجرای این کنوانسیون قراردادهای مربوط به تهیه و تدارک کالاهایی که باید ساخته یا تولید شوند نیز مثل قراردادهای بیع تلقی می‌شوند، به شرطی که سفارش دهنده شیء خود عهده دار تهیه بخش اساسی از عوامل لازم برای ساخت یا تولید آن نباشد.
لازم به ذکر است که از قرن ۱۹ میلادی در اغلب کشورهای اروپایی وحدت حقوقی داخلی حاصل شد. مثلاً در فرانسه در ۱۸۰۴ میلادی، ایتالیا در ۱۸۶۵ و آلمان در ۱۸۹۶-۱۹۰۰ به وحدت حقوقی دست یافته و عرف‌های متفاوتی که در این کشورها اجرا می‌شد، جای خود را به حقوقی واحد داد، مهم‌ترین سازمان دولتی مشوق روند وحدت حقوقی سازمان ملل متحد است که در کنار آن می‌توان از سازمان بین المللی کار (۱۹۱۹)، سازمان تربیتی، علمی و فرهنگی سازمان ملل متحد یونسکو (۱۹۲۱)، آژانس بین المللی انرژی اتمی (۱۹۵۷) و صندوق بین المللی پول نام برد. بند ۱ ماده ۱۳ اساس نامه سازمان ملل متحد به مجمع عمومی امکان می‌دهد تا پیشرفت تدریجی حقوق بین الملل و تنظیم این قانون بین المللی را تشویق کند.
به علاوه منشور ملل متحد در ماده ۵۷ مقرر کرده است: مؤسسات تحقیقاتی ایجاد شده در نتیجه توافق دولت‌ها که طبق اساس نامه خود وظایفی را در زمینه امور اقتصادی – اجتماعی فرهنگی تربیتی تعلیمات بهداشت عمومی و مانند آن به عهده دارند، وابسته به سازمان ملل متحد می‌شوند.
تصویر درباره جامعه شناسی و علوم اجتماعی
از مهم‌ترین مؤسسات بین المللی رم برای وحدت حقوق خصوصی (unidroit) است که تحت سرپرستی سازمان ملل متحد فعالیت دارد. تلاش‌های این موسسه یکسان سازی حقوق کشورها به انعقاد کنوانسیون‌های متعدد انجامیده است که دو کنوانسیون مذکور در اول گفتار نیز زیر نظر موسسه مذکور تهیه و تدوین گشته است که کنوانسیون ULF از ۱/۷/۱۹۶۴ برای امضا مفتوح بوده و ۱۲ کشورآن را امضا کردند و ۵ کشور از کنوانسیون خارج شده‌اند و کنوانسیون ULIS از ۱۹۶۴ برای امضا مفتوح است که ۱۳ کشورآن را امضا نموده و ۵ کشور از ان خارج شده‌اند.(صفایی، ۱۳۸۴)
با عنایت به موارد فوق و شکست نسبی کنوانسیون‌های ۱۹۶۴ در تلفیق نظام‌های حقوقی، روحی، ژرمنی و کامن اندیشه تصویب کنوانسیون جدیدی پدیدار شد و این بار کمیسیون سازمان ملل متحد برای حقوق تجارت بین الملل (آنسیترال) این کار را به عهده گرفت که در نهایت منجر به تصویب کنوانسیون سازمان ملل متحد راجع به قراردادهای بیع بین المللی کالا (CISG) در مورخ ۱۰ مارس تا ۱۱ آوریل ۱۹۸۰ در وین با شرکت نمایندگان ۶۲ کشور و ۸ سازمان بین المللی شد. ماده ۳ این کنوانسیون در دو بند اشعار دارد که:

 

 

قراردادهای ناظر به تهیه کالاهایی که باید ساخته یا تولید شود بیع محسوب می‌شوند مگر اینکه سفارش دهنده قسمت عمده (اساسی) مواد لازم جهت ساخت یا تولید آن کالا را تعهد نموده باشد.

قراردادهایی که در آن‌ ها قسمت اعظم تعهدات طرفی که کالا را تهیه می‌کند ناظر به ارائه نیروی کار یا خدمات دیگر باشد مشمول مقررات این کنوانسیون نخواهد بود.

ریشه این نظریه را باید در عقاید پوتیه حقوقدان فرانسوی جستجو کرد زیرا معیار ارزش گذاری مادی که عمل را اصل و عین را تبعی و فرد و بالعکس عین را اصل و عمل را تبعی و فرع قرار می‌دهد موجب تحلیل استصناع گاهی به بیع و زمانی به اجاره خدمت می‌شود دیوان کشور فرانسه نیز همین تحلیل را برگزیده است (کاتوزیان،۱۳۷۸، ص ۲۴)
ولی این تحلیل با این اشکال روبرو است که اگر ارزش کار موضوع قرارداد با مصالح آن برابر باشد دیگر کارایی نخواهد داشت زیرا فرع و اصلی در این حال متصور نیست، مانند جایی که شخص ساختن بنایی را در زمین دیگری بر عهده می‌گیرد در این حال زمین در این قرارداد سهمی ندارد بلکه آنچه میزان قیمت و ارزش است مصالح ساختمانی و کاری است که مقاطعه کار بر عهده گرفته است و مقایسه ارزش کار و مواد اولیه نمی‌تواند در تمیز طبیعت عقد به کار آید مضاف بر اینکه گاه ارزش مواد اولیه تهیه شده توسط صنعتگر چندان ناچیز است که در پیمان اصلی به حساب نمی‌آید و با قصد مشترک متعاقدین منافات دارد مانند دکمه، نخ، حتی آستری که خیاط برای مشتری تهیه می‌کند که تاثیری در تحلیل عقد برای دوختن به عنوان اجاره خدمت ندارد همان طور که از مفاد کنوانسیون‌های مذکور بر می‌آید این کنوانسیون‌ها قرارداد استصناع را بیع تلقی کرده‌اند البته چالش اساسی در مورد این کنوانسیون در خصوص واژه «قسمت عمده یا اساسی (subsstantial) است که آیا جنبه کمی دارد یا کیفی و عمده بحث شارحین این مواد هم در ضمن مثال‌هایی به شرح مواد پرداخته‌اند، همین است.
به عنوان مثال وقتی سفارش دهنده به سازنده سفارش کالای استیل بی رنگ را می‌دهد و توافق می‌کنند که ۱۵% از کروم را که در ساخت کالا به کار می‌رود سفارش دهنده تهیه نماید آیا تهیه ۱۵% مواد اولیه ساخت کالا این قرارداد را مشمول واژه قسمت عمده می کند تا قرارداد از شمول کنوانسیون خارج باشد یا اینکه تهیه ۱۵% کروم به نسبت کل مواد اولیه از نظر کمی ارزش برای لحاظ ندارد تا قرارداد مشمول کنوانسیون باشد؟ مضاف بر اینکه هیچ مقرره ای در کنوانسیون CISG در خصوص سفارش دهنده ای که مواد اولیه خود را ترک نمی‌کند، اما خدمات تکنیکی ارزشمندی را برای ساخت کالا ارائه می کند که دارای ارزش بسی فزون‌تر از ارزش مواد اولیه ساخت کالاست وجود ندارد.
هر چند ممکن است گفته شود که عنایت به کلمه preponderant در بند ۲ ماده ۳ می‌تواند مبین آن باشد که substantial مذکور در بند ۱ جنبه کیفی دارد و ممکن است قاضی تهیه بخشی را که ۱۵% ارزش دارد اساسی تلقی کند ولی با این حال کنوانسیون از این لحاظ دارای ابهام و اشکال است. (صفایی، همان، ص ۱۶)
با این حال این نکته شایان ذکر آن است که کنوانسیون وین در مورد بیع قابلیت اجرا دارد نه در مورد اجاره اشخاص یا عقود دیگر و در مواردی چون استصناع که عین و عمل با هم است ضابطه در تعیین ماهیت برای اینکه شامل مقررات کنوانسیون شود به نظر می‌رسد همان ضابطه ای است که در فرانسه پذیرفته شده است مبنی بر اینکه به موجب برخی از آراء صادر از دیوان تمییز فرانسه قراردادهایی که بر اساس آن‌ ها شخص هم کار و هم جنس را تحویل می‌دهد هرگاه کار جنبه فرعی و تبعی داشته باشد بیع محسوب می‌شود و تشخیص اینکه عنصر جنس قالب بر عنصر کار است با قاضی ماهوی از کنترل دیوان تمییز خارج است همین ضابطه در بند ۱ ماده ۳ آمده است و بند ۲ ماده ۳ کنوانسیون تعمیم قاعده ای است که در بند ۱ دیده می‌شود این بند ناظر به قراردادهایی است که قسمت عمده تعهدات تهیه کننده کالا مربوط به ارائه کار است و در واقع عنصر کار قالب بر عنصر جنس است و اجاره تلقی شده و از شمول کنوانسیون خارج است. (منبع پیشین، ص ۱۴). ممکن است در مواردی که قرارداد حاکم بر معامله هم شامل تدارک کالا هم ارائه خدمات باشد گفته شود قرارداد تجزیه به دو نوع قراردادشود و کنوانسیون آن بخش از قرارداد را که متضمن تدارک کالا می‌شود در بر می‌گیرد و قرارداد دیگر که برای ارائه خدمات است از شمول کنوانسیون خارج می‌گردد. ولی منطق حقوقی اقتضا دارد هنگامی که قراردادهای تدارک کالا و خدمات ارتباط ناگسستنی با هم دارند آن‌ ها را حتی الامکان به عنوان یک قرارداد محسوب کرد (داراب پور، ۱۳۷۴، ص ۸۴).

 

گفتار دوم: تأویل استصناع به غیر عقد

پس از بررسی استصناع به عنوان یکی از عقود معین در گفتار اول و بررسی تفاوت‌های این عقد با عقود معینی همچون بیع، اجاره، جعاله و صلح پی بردن به این مطلب که نمی‌توان با توجه به ساختار هر یک از این عقود، عقد استصناع را در قالب یکی از آنها قرار داد در این گفتار برآنیم تا استصناع را در غالبی غیر از عقد بررسی کنیم دربند اول نظریه مواعده بودن را تحلیل می‌کنیم و آنگاه در بند دوم نظریه امر به ساخت به نحو تضمینی بودن را مورد نقد قرار می‌دهیم.

 

بند اول: نظریه مواعده بودن عقد استصناع

برخی از علمای حنفی مانند حاکم شهید، محمد بن سلمه، ابوالقاسم صفار و صاحب المنشور استصناع را وعد می‌دانند نه عقد (سیفی زیناب، حسن زاده، ۱۳۸۸، ص ۱۶۶)
بدین معنا که به موجب توافق یا وعدی که استصناع نام دارد چنین مقرر می‌گردد، که سازنده، آنچه را که سفارش دهنده می‌خواهد، بسازد و به او عرضه کند و پس از ساخت کالا مطابق با اوصاف و شرایط مورد توافق میان سازنده و سفارش دهنده عقد بیعی مبنی بر فروش کالای ساخته شده در مقابل ثمنی که قبلاً بر آن توافق کرده بودند یا بعداً برآن توافق می‌کنند منعقد می‌گردد و بر این اساس، عقد بیع پس از ساخت کالا انشاء می‌گردد اما فعلاً توافقی میان طرفین منعقد شده است که وفای به آن لازم نیست زیرا:
اولاً: صاحب صنعت حق دارد از انجام عمل خودداری کند.
ثانیاً: سفارش دهنده قبل از رویت کالا حق رد آن را دارد. (سیفی زیناب، حسن زاده، همان، ص ۱۶۷)
ثالثاً: استصناع با فوت یکی از طرفین باطل می‌شود و این با عقد بودن آن سازگار نیست.
رابعاً: اگر استصناع عقد باشد از مصادیق بیع معدوم است و صحیح نیست (ذیلعی، به نقل از سیفی زیناب، حسن زاده، همان، ص ۱۶۸)
ادله فوق قابل نقد است زیرا
اولاً: امتناع سازنده از ساخت کالا و یا سفارش دهنده از دریافت آن دلیل وعد بودن استصناع نمی‌شود، بلکه استصناع به مجرد عقد لازم است و طرفین ملزم به ایفای تعهد می‌باشد و آزادی سازنده در ساخت کالا یا خودداری از ساخت و همچنین اختیار سفارش دهنده در قبول یا رد کالای ساخته شده به جهت وعد بودن استصناع نیست، بلکه صرفاً به دلیل ثبوت خیار برای هریک از آن‌ هاست. همان طور که در عقد بیع که به اعتماد رویت سابق کالا محقق می‌شود در صورت حصول عدم مطابقت با اوصاف پیشین، هر یک از بایع و مشتری دارای خیار رویت خواهد بود.
ثانیاً: عقد استصناع از انجایی که موضوعی است مرکب از عین و عمل دارد در ناحیه عین که تملیک محقق می‌شود شبیه بیع و از جهت عمل شبیه اجاره اشخاص است و صرفاً از جهتی که شبیه اجاره است به مدت طرفین منفسخ می‌شود.(سیفی زیناب، حسن زاده، همان، ص ۱۶۹)
ثالثاً: با استناد به بطلان بیع معدوم نمی‌توان استصناع را باطل انگاشت زیرا در مباحث مربوط به بیع معدوم خواهد آمد که به صرف معدوم بودن مبیع حین عقد بیع، معامله باطل نمی‌شود بلکه بیع معدومی باطل است که مستلزم غرر باشد که با عنایت به حصول اوصاف کالای سفارش داده شده در استصناع و قدرت سازنده بر ساخت و تسلیم آن غرر منتفی است و وجهی برای بطلان استصناع به فرض آنکه از مصادیق بیع معدوم باشد متصور نیست. (منصوری، همان، ص ۳۱)

 

بند دوم: نظریه امر به ساخت بودن به نحو تضمینی عقد استصناع

توجیه محتمل دیگر آن است که سفارش دهنده ضامن کالای ساخته شده است وسازنده مأمور مال است با ضمانت او.
مزیت این توجیه این است که بقای ملکیت سازنده بر مال ساخته شده را تا قبل از تحویل به سفارش دهنده حفظ می‌کند همچنین ضمان سفارش دهنده را نسبت به مال ساخته شده بعد از ساخت و عرضه آن از طرف سازنده به خوبی توجیه می‌کند اما تمامی این‌ها از باب اتلاف عمل یا مال است. امر به اتلاف با شرط ضمان، موجب ضمان غرامتی است که بر آن توافق شده لکن در استصناع اتلافی صورت نگرفته است، لذا این قاعده فقط شامل امر به اتلاف مال غیر می‌شود اما تملیک و تملک محتاج سببی ناقل از قبیل بیع یا اجاره است که در این توجیه وجود ندارد به عبارت دیگر در استصناع اگر مال ساخته شده به سبب دیگری مانند عقد بیع به سفارش دهنده تملیک نشده باشد، همچنان ملک سازنده بوده و مجرد امر به ساختن آن برای تملیک آن به سفارش دهنده کافی نیست. (دهقانی نژاد، عابدینی، همان، ص ۱۷۸)

 

مبحث دوم: ماهیت فقهی عقد استصناع

گر چه این عقد به صورت گسترده هم اکنون مورد استفاده قرار می‌گیرد ولی به دلایلی که قابل تأمل است فقهای امامیه همانند فقهی اهل سنت به این موضوع نپرداخته‌اند از این رو در کتب فقهی امامیه با آن همه گستردگی کتابی به نام کتاب الاستصناع مشاهده نمی‌شود، از متقدمین فقهای امامیه غیر از شیخ طوسی در کتاب‌های الخلاف و المبسوط و ابن حمزه در الوسیله و ابن سعید در الجامع للشرایع به آن نپرداخته‌اند البته معاصرین از فقهای امامیه نظیر مؤمن و هاشمی شاهرودی و تسخیری و موسوی بجنوردی نیز به برخی از جنبه‌های فقهی آن پرداخته‌اند که در ادامه بحث درباره آن‌ ها مفصلاً بحث می‌کنیم از انجا که بحث از عقد استصناع ابتدا بین علمای اهل سنت و مذاهب چهارگانه آن مطرح شده، شایسته است در طلیعه بحث به اجمال اقوال این مذاهب را مطرح و سپس به دیدگاه فقیهان امامیه بپردازیم.

 

گفتار اول: در فقه اهل سنت

اکثر اهل سنت بر صحت این عقد متفق‌اند و اختلافشان در مبنای پذیرش آن است، بیشتر آن‌ ها آن را نوعی بیع سلم و صحیح دانسته‌اند اما برخی دیگر معتقدند استصناع نوعی بیع معدوم است که بر خلاف قاعده و بر اساس استسحان، صحیح دانسته شده است (دهقانی نژاد، عابدینی، همان، ص ۱۵۹).

 

بند اول: دیدگاه فقهای حنفی

سرخسی می‌گوید: «اگر شخص به دیگری سفارش دهد که برایش ظرفی از مس بسازد، قیاس، حکم می‌کند که این قرارداد جایز نباشد، زیرا کالای مورد سفارش که فروخته می‌شود، مجهول است و فروش معدوم صحیح نیست، چرا که رسول اکرم (ص) از بیع چیزی که نزد انسان موجود نیست منع فرموده، اما ما در این رابطه، قیاس را ترک می‌کنیم، زیرا مردم از زمان حضرت رسول (ص) تا کنون با این قرارداد دادو ستد کرده‌اند و آنچه مردم بدان تعامل داشته باشند و کسی متعرض آن نشود از اصول مهم است. چون رسول اکرم (ص) فرمود: «ما راه المسلمون حسنا، فهوا عندالله حسن» و فرمود: «لاتجمع امتی علی ضلاله».(سرخسی، ۱۹۸۳، ص ۱۳۸).
از دیدگاه برخی علمای حنفیه، استصناع قبل از ساخته شدن و بعد از ساخته شدن مال تا قبل از رویت سفارش دهنده، قراردادی است جایز پس اگر سازنده قبل از رویت سفارش دهنده، مال ساخته شده را بفروشد، بیع صحیح است زیرا آنچه عقد برآن واقع شده عین کالای ساخته شده نبوده، بلکه مثل آن است که در ذمه سازنده است، اما گر سفارش دهنده، مال را رویت کند، خیار سازنده ساقط می‌شود، چون عملاً با مالکیت سفارش دهنده موافق و بر این اساس، آن را به سفارش دهنده – و نه شخص دیگری- عرضه کرده است. (همان، ص ۱۳۹)

 

اکثر حنفیه استصناع را عقدی مستقل و دلیل مشروعیتش را استسحان دانسته‌اند، چرا که مردم زمان‌های مختلف این عقد را منعقد می‌کرده‌اند. (الزحیلی، ۱۹۸۹، ص ۶۳۲٫ ابن عابدین، ۱۹۹۶، ص ۲۲۴).

 

بند دوم: دیدگاه فقهای شافعی

شافعیه معتقدند این عقد صحیح است. اما خود شافعی می‌گوید «اگر سفارش دهنده شرط کند که سازنده برایش تشتی از مس و آهن یا مس وسرب بسازد، روا نیست زیرا این‌ها خالص نیستند تا مقدار هر یک از آن دو شناخته شود و این شرط مثل رنگ در لباس زیوری است که موجب دگرگونی ویژگی لباس نمی‌شود، اما ساختن مالی از دو ماده، نوعی افزایش در مال ساخته شده است. (شافعی، بی تا).
برداشت شافعیه از نظر شافعی مبنی بر اینکه وی از قائلین صحت این عقد بوده، در صورتی صحیح است که بگوییم: در فرضی که سفارش دهنده خواسته تشتی از مس و آهن یا مس و سرب برایش ساخته شود اگر میزان هر یک از مواد ترکیبی معلوم باشد بر اساس مفهوم مخالف نظر شافعی، استصناع صحیح است، اما نکته اصلی اینجاست که هر فقیه برای اعلام رأی در مورد مسائل مختلف بر اساس واقعیات موجود اظهار نظر می‌کند، نه عقد انتزاعی، لذا این برداشت از مفهوم مخالف نظر وی غیر قابل قبول است. شافعیه دلیل مشروعیت این عقد را الحاق آن به بیع سلم می‌دانند و در نتیجه تعریف و احکام مترتب بر آن را از بیع سلم وام می‌گیرند. (جمعی از بزرگان فقه اسلامی،۱۳۹۱)

 

بند سوم: دیدگاه فقهای مالکی

عالمان این مذهب استصناع را به عنوان عقد مستقلی مطرح نموده‌اند بلکه در ضمن بحث سلم به مباحث مرتبط با استصناع پرداخته‌اند مثلاً در ذیل بحث سلم در مورد استصناع اینگونه بیان کرده‌اند که: در صورتی که فردی سفارش ساخت تشت، ظرف آبخوری، ظرف مسی، کاسه و یا کالایی که مردم عادتاً نزد صنعتگری می‌روند و با ویژگی‌های مورد نظرشان سفارش ساخت می‌دهند در صورتی که کالایی که فرد ملاحظه می‌کند به عینه موجود نباشد و شرط نکند که خود صنعتگر برای آن کار کند و رأس المال را در مجلس یا یک یا دو روز بعد پرداخت کند، این سلف جایز است و این عقدی لازم می‌شود و لازم است صنعتگر در زمان مقرر آن کالا را با ویژگی‌های معین ارائه نماید ولی اگر زمان طولانی را برای پرداخت رأس المال در نظر بگیرد عقد فاسد می‌شود. (سالوس،۱۴۲۶)

 

بند چهارم: دیدگاه فقهای حنبلی

برخی از علمای حنبلی تصریح کرده‌اند که نزد علمای حنبلی، استصناع کالا صحیح نیست، بدان جهت که صنعتگر چیزی را به غیر صورت سلم می‌فروشند. در حالی که کالا موجود نیست، بنابراین حنبلی‌ها نظیر عالمان مالکی و شافعی استصناع را تنها در صورتی که قالب سلم قرار گیرد، می‌پذیرند.
پس بی تردید در نزد همه عالمان مذاهب اربعه، اگر عقد استصناع در قالب عقد سلم بگنجد، بدین معنا که در مجلس عقد، تمام مبلغ قرار داد سفارش ساخت و یا مطابق دیدگان عالمان مالک یک یا دو روز بعد پرداخت گردد، عقد استصناع، عقدی کاملاً صحیح است و از مشروعیت تامی برخوردار است، ولی آنچه در جامعه متعارف می‌باشد پرداخت همه مبالغ در مجلس عقد نیست بلکه حداکثر بخشی از مبالغ در مجلس پرداخت می‌شود، به همین جهت عقد استصناع در این صورت تحت ضوابط عقد سلم قرار نمی‌گیرد بنابراین مذاهب مالکی، شافعی و حنبلی قراردادهای استصناع را که در قالب سلم جای نمی‌گیرد به دلیل قیاس جایز نمی‌دانند زیرا در این عقد معامله روی چیزی صورت می‌گیرد که معدوم است و رسول الله از «بیع ما لیس عندک» نهی فرموده است. گرچه در معامله سلم نیز کالا موجود نیست ولی با کلام شارع که عقد سلم را جایز دانست از قاعده اولی عدم جواز استثناء شده است.
بنابر این عالمان مذاهب اهل سنت در دو قالب زیر عقد استصناع را تصحیح نموده‌اند: (سرخسی،۱۴۱۴)

 

 

در قالب عقد سلم با حفظ همه شرایط آن

در قالب بیعی مستقل با شرایط و ویژگی‌های خاص به خود

گفتار دوم: در فقه امامیه

در ادامه به بررسی نظرات فقهای متقدم امامیه می‌پردازیم سپس نظرات بعضی از فقهای معاصر را نیز بیان می‌کنیم:

 

بند اول: دیدگاه فقهای متقدم

در میان فقهای متقدم صرفاً «ابن حمزه طوسی» و «ابن احمد حلی» در حد جمله ای کوتاه نظرشان را بیان کرده‌اند. بدین گونه که هرکس از سازنده ای درخواست کند که چیزی برایش بسازد و او قبول کند، سازنده بین تسلیم و عدم تسلیم مال مختار است و سفارش دهنده هم مخیر است آن را قبول یا رد کند. (طوسی،۱۳۶۷)
بر اساس نظر ایشان این عقد صحیح و جایز و این جواز از ناحیه طرفین است. از سوی دیگر با توجه به اینکه بحث از استصناع در باب بیع سلم مطرح شده، ظاهراً علت مشروعیت، از باب سلم دانستن آن بوده، اما ابن احمد حلی می‌گوید: استصناع یعنی طلب ساختن چیزی و اگر صانع چنین کاری را انجام دهد، قراردادی برای سفارش دهنده، غیر لازم است و او می‌تواند آن را رد نماید. (حلی، ۱۳۶۳، ص ۲۵۹)
ایشان نیز این عقد را عقد صحیح می‌دانند و به خاطر طرح این بحث در باب اقاله، وجه مشروعیت آن را بیع بودن آن دانسته‌اند و قرارداد را صرفاً از ناحیه سفارش دهنده جایز شمرده است.
اما تاثیرگذارترین رأی را «شیخ طوسی» ابراز نموده و به نظر می‌رسد یکی از مهم‌ترین عوامل عدم اظهار نظر فقهای بعدی در مورد استصناع، جایگاه ایشان در میان فقهاست. ایشان در المبسوط می‌گوید: «استصناع چکمه و کفش و ظرف چوبی و رویی و آهنی و مسی جایز نیست و سازنده می‌تواند آن را تسلیم کند یا از تسلیم امتناع ورزد و اگر آن را تسلیم کرد سفارش دهنده مختار است که اگر خواست، از دریافتش خودداری کند و اگر خواستان را بپذیرد».(شیخ طوسی،۱۳۶۳، ص ۱۹۴)
ایشان در الخلاف دلایل عدم مشروعیت این قرار داد را اینگونه ارائه می کند: «این عقد، صحیح نیست. نظر شافعی هم همین است ولی ابو حنیفه آن را صحیح می‌داند زیرا مردم بر آن اتفاق نظر دارند دلایل ما برای بطلان این عقیده این است که اولاً: به اجماع مذهب ما واجب نیست که سازنده آن را تسلیم کند بر مشتری هم لازم نیست که آن را تحویل بگیرد و حال آنکه اگر این قرارداد صحیح بوده، نباید چنین باشد و ثانیاً مال مورد سفارش مجهول بوده و نه با مشاهده مشخص شده (یعنی نه عین آن معلوم است) و نه به بیان ویژگی‌ها و صفاتش (یعنی نه از طریق ویژگی‌ها که بگوییم کلی در ذمه است) لذا این عقد نباید جایز باشد» بنابر این ایشان با رأی به بطلان این عقد داده اما این استدلال خالی از اشکال نیست:

 

 

با توجه به بررسی‌هایی که انجام شد، فقط ابن حمزه، ابن محمد، ابن احمد، و شیخ طوسی هستند که مستقلاً در باب استصناع مطالبی را بیان داشته‌اند لذا این اجماع ادعایی مورد قبول نیست زیرا با سه نفر اجماعی تشکیل نمی‌شود.

با فرض وجود اجماع، ابن حمزه و ابن احمد مخالف این ادعا نظر داده و استصناع را صحیح دانسته‌اند بنابر این بر خلاف این ادعا بطلان اجماعی نیست.

مشهور فقها معتقدند اکثر اجماعات مورد استناد شیخ طوسی، اجماع لطفی است. (محمدی، ص ۲۱۴)

با فرض وجود اجماع، این اجماع، دلیلی بر «جواز» عقد است نه بطلان آن، چون به نظر می‌رسد آنچه مورد اجماع علما بوده جواز عقد بوده، چرا که عقد جایز عقدی است که هر یک از طرفین هر زمان که بخواهد می‌تواند آن را فسخ کند لذا در فرض ما چنانچه سازنده مختار باشد که آن را تسلیم کند یا در صورت تمایل دستمزد دریافتی را پس بدهد و از طرف دیگر مشتری هم اختیار داشته باشد که اگر مایل بود آن را تحویل بگیرد یا نگیرد، این امر دلیل بر جواز است نه بطلان و اگر غیر این باشد عقود جایزی مثل مضاربه باید باطل باشد.

پول بدون پشتوانه[۱۰۵]: به پولی اطلاق می‌شود که ارزش آن از طرف دولت معین می‌شود و این ارزش هیچ ارتباطی با ارزش ماهوی ندارد؛

پول قانونی[۱۰۶]: پولی است که دارای رواج قانونی است.[۱۰۷]

۲-۶-۳: پرداخت بها به صورت الکترونیکی
روش‌های مختلفی برای پرداخت الکترونیکی وجود دارد که همه آنها را می‌توان با بهره گرفتن از ابزار مقایسه پرداخت‌های الکترونیکی مقایسه نمود. بعضی از این روش‌ها می‌توانند در کنار بقیه وجود داشته باشند و بعضی دیگر با روش‌های دیگر ناسازگارند. انواع روش‌های مذکور عبارتند از:
الف) پرداخت با انواع کارت‌های اعتباری: که می‌تواند به دو روش برون خطی[۱۰۸] و برخطی[۱۰۹] انجام شود. کارت‌های پرداخت الکترونیکی معمولی، کارت‌های اعتباری مجازی و کارت‌های هوشمند از جمله کارت‌های اعتباری محسوب می‌شوند.

 

برای دانلود متن کامل پایان نامه به سایت zusa.ir مراجعه نمایید.

 

 

پول نقد اکترونیکی[۱۱۰]: معادل دیجیتال پول کاغذی یا سکه است که خرید اجناس با قیمت کم را به صورت امن و بی‌نام ممکن می‌سازد.

کیف پول الکترونیکی[۱۱۱]: یک نرم افزار است که کاربران شماره‌های کارت اعتباری و سایر اطلاعات شخصی خود را در آن ذخیره می‌کنند. در زمان خرید بر خط کاربر می‌تواند بر روی کیف پول الکترونیکی کلیک کند تا به صورت خودکار اطلاعات مورد نیاز برای خرید پر شود.

پرداخت از طریق تلفن، دورنویس یا پستک خطر تقلب در این روش بیشتر از زمانی است که خریدار در محل حاضر می‌گردد. بنابراین بانک‌ها درخواست حق عمل بیشتری برای هر معامله دارند.

فرم‌های پرداخت امن: یک فرم سفارش صفحه‌ای ساده در سایت افراد می‌باشد که خریدار جزئیات آن را پر و کالایی را که می‌خواهد بخرد، مشخص می‌کند. در این مورد هیچ کار خودکاری انجام نمی‌شود و همه فیلد‌های داخل فرم مانند یک اتومبیل برای شما فرستاده می‌شود.[۱۱۲]

روش‌های شغل به شغل(B2B): این روش برای انجام معاملات بین شغل‌های مختلف استفاده می‌شود. انواع روش‌های پرداخت B2B عبارتند از:

چک‌های الکترونیکی[۱۱۳]

زنجیره‌های تأمین کننده مالی

کارت‌های خرید[۱۱۴]

اعتبار نامه

BACS

۲-۷ شرایط اساسی صحت معاملات
۲-۷-۱در بیع الکترونیکی
از آنجا که برای صحت هر معامله شرایطی لازم است که متعاملین یا طرفین قرارداد می‌بایست آنها را دارا بوده تا عقد یا قرارداد بر بنیان قانونی شکل گرفته و استحکام لازم را داشته باشد، ماده ۱۹۰ قانون مدنی برای صحت هر معامله شرایط ذیل را اساسی و لازم دانسته است:

 

 

قصد طرفین و رضای آنها؛

اهلیت طرفین؛

موضوع معین که مورد معامله باشد؛

مشروعیت جهت معامله

با توجه به اینکه بیع الکترونیکی نیز از جمله معاملات است، شرایط مذکور باید در مورد آنها رعایت شود. در این فصل در مباحثی مجزا، شرایط مذکور را در رابطه با بیع الکترونیکی مورد تحلیل قرار می‌دهیم.
قصد و رضای طرفین
قصد طرفین بر انجام معامله و رضایت آنها بر این امر، اساس هر قرارداد را تشکیل می‌دهد. مجموع قصد و رضایت طرفین و انطباق آن بر یکدیگر بیانگر توافق دو اراده بر امر واحد می‌باشد. به موجب ماده ۱۹۱ قانون مدنی؛ «عقد محقق می‌شود به قصد انشاء بشرط مقرون بودن به چیزی که دلالت بر قصد کند.»
عقد بیع تابع قواعد عمومی قراردادهاست. خریدار و فروشنده باید دارای قصد و رضا باشند، یعنی باید در محیطی آزاد تصمیم بگیرند و مفاد عقد را در ذهن خود به وجود آورند. ولی این اراده باطنی، تا زمانی که اعلام نشده و جنبه بیرونی نیافته است، اثر حقوقی ندارد. اراده به وسیله ی دو طرف یا نمایندگان آنان اعلام می‌شود.
برای اینکه ماهیت هر یک از قصد و رضا و تفاوت این دو به روشنی معلوم شود، باید مراحل مختلف روانی را که معامله کننده‌گان از ابتدا تا تشکیل معامله طی می‌کنند، تفکیک نماییم. با این تحلیل، مراحل اصلی زیر را می‌توان به اختصار بیان کرد:
۱- مرحله خطور و تصور: در این مرحله ابتدا تصویر مال مورد فروش و فروش آن در ذهن نقش می‌بندد و مورد ادراک قرار می‌گیرد. این مرحله ارادی نیست و به طور قهری انجام می‌شود. یعنی اختیار واراده در تحقق این مرحله نقشی ندارد؛ زیرا علاوه بر این که با مراجعه به وجدان می‌توان به قهری بودن خطور پی برد، اگر خطور عمل ارادی باشد، لازم است پیش از آن اراده وپیش از اراده خطور دیگر و سنجش و تصمیم انجام شود،چه این که تحقق اراده بدون این فعالیت‌ها امکان ندارد، حال اگر این خطور دوم نیز ارادی باشد، وجود خطور سومی پیش از آن و چهارمی پیش از خطور ارادی سومی و به همین ترتیب تا بی نهایت، ضروری است که این امر مستلزم تسلسل محال خواهد بود. بنابر این چاره‌ای جز پذیرفتن قهری بودن یکی از این خطورها نیست که با لحاظ عدم تفاوت ماهوی بین آنها باید قهری بودن اولین خطور را پذیرفت.
۲- مرحله سنجش: پس از انعکاس تصویر فروش مال در ذهن، در این مرحله شخص آن را بررسی می‌کند و آثارآن را از سود و زیان می‌سنجد.
۳- مرحله رضا وتصمیم: پس از سنجش ، در صورتی که مال را به سود خود و مطابق با خواسته خویش بیابد، بدان مایل می‌شود، این تمایل همان رضا است که با پیدایش تصمیم ملازمه دارد و در معنی وسیع کلمه می‌توان از (رضا) به تصمیم نیز تعبیر کرد.
۴- مرحله اجرای تصمیم: تا اینجا هیچ اقدامی جهت انجام معامله، انجام نشده است. از این به بعد فروشنده در صدد اجرای تصمیم خود بر می‌آید و برای رسیدن به آنچه مایل گردیده است، به تهیه مقدمات فروش مانند تعیین قیمت فروش، مذاکره و توافق با خریدار در مورد قیمت و چگونگی پرداخت آن می‌پردازد.
با توجه به مراحل ذهنی که برای قصد و رضا یعنی اراده – در جهت انعقاد قرارداد- بیان نمودیم، قصد و رضا را می‌توان به صورت مجزا تعریف و تبیین نمود:
الف) قصد طرفین
وجود قصد در معامله الزامی است و رضای هر یک از طرفین نیز در صورتی دارای اثر حقوقی است که خالی از عیب نبوده و به طریق مقتضی اعلان شود.
بیع مانند سایر عقود از تقابل اراده‌ی دو طرف تشکیل می‌شود. پس برای تحقق قصد انشای طرفین باید همراه با وسیله ابراز آن باشد. که این وسیله ابراز می‌تواند لفظ، عمل، اشاره یا نوشته باشد. قصد انشاء ابراز شده طرفین را اصطلاحاً ایجاب و قبول گویند. ایجاب قصد انشایی است که به معنای ابتکار و پیشنهاد است و قبول انشایی است در موقعیت پذیرش ایجاب.
ب) رضای طرفین
برای اعتبار و نفوذ عقد ضروری است و عقد بدون رضا فاقد اثر عقد و غیر نافذ است. عقد ممکن است مشروط به شرطی باشد و ممکن است مطلق باشد و همچنین ممکن است برای تسلیم مبیع و یا تأدیه ثمن اجل ومدتی ذکر شده باشد یا عقد بدون اجل باشد.[۱۱۵] چنانچه زمان برای تسلیم مبیع یا تأدیه ثمن معین نشده باشد، بیع بدون أجل و نقد تلقی خواهد شد. مگر آنکه عرف و عادت خاصی مدت‌دار بودن را اقتضا نماید، مثل برخی معاملات بازرگانی.
۲-۷-۲: توافق دو اراده در بیع الکترونیکی
در انعقاد قراردادهای الکترونیکی اراده طرفین در شکل ایجاب و قبول متجلی می‌گردد.
ایجاب
ایجاب اعلام اراده کسی است که دیگری را بر مبنای معینی به عقد بستن فرا می‌خواند، اعلام قصدی برای وارد شدن به یک قرارداد با درک این مطلب که با قبول طرف دیگر یک توافق الزام آور به وجود خواهد آمد[۱۱۶] ایجاب شکل ویژه ای ندارد؛ ممکن است به طور حضوری بیان شود یا از طریق فاکس، پست، تلفن، شبکه جهانی یا پست الکترونیکی اظهار گردد.
قانون تجارت الکترونیکی کشور ما نصی در خصوص قابلیت ایجاب الکترونیکی ندارد، علاوه بر این فاقد بیان قاعده کلی مشاهده قوانین آنستیرال نیز می‌باشد. هر چند از نظر رعایت ضوابط قانون نویسی اعلام این اصل کلی در آغاز قانون مطلوب به نظر می‌رسد. مع هذا این نقیصه در شناسایی ایجاب الکترونیکی مشکل آفرین نخواهد بود؛ زیرا از یک طرف با توسل به اصل رضایی بودن عقود و آزادی طرفین در گزینش شیوه اعلام اراده
می توان آن را توجیه نمود و از طرف دیگر اصل اعتبار و نفوذ داده پیام از مواد پراکنده قانون در زمینه را شناسایی اعتبار نوشته الکترونیکی، امضاء الکترونیکی و دلیل الکترونیک[۱۱۷] قابل استنباط است.
در برخی سیستم های حقوقی گفته می‌شود حرکت یا اقدامی که شخص متعارف و معقول آن را ایجاب تلقی می‌کند، ایجاب خواهد بود، حتی اگر چنین قصدی در میان نباشد. به نظر می‌رسد که این نتیجه در حقوق ما نیز قابل پذیرش باشد. زیرا در نظام حقوقی ما نیز قصد اشخاص بر اساس ظواهر اعمال آنان استنباط می‌شود مگر آنکه خود شخص عدم وجود قصد انشاء را اثبات نماید. در هر حال، این امر که تجلی ایجاب مهم تر از قصد واقعی باشد، برای کسانی که با تجارت الکترونیکی سر و کار دارند، خطر بزرگی را رقم می‌زند؛ چه بسا اعلام‌های یک سایت ضعیف و غیر محتاط منجر به ایجابی ناخواسته و انعقاد قراردادی نامطلوب شود.[۱۱۸]
قبول
وجه مشترک تعاریفی که از قبول می‌شود، رضایت به مفاد ایجاب است.[۱۱۹] بند ۱ اصل ۱۸ کنوانسیون بیع بین‌المللی، اصول قراردادهای تجاری ماده ۲ برای تحقق قبولی، مخاطب ایجاب باید رضایت خود را در مورد ایجاب در مدتی که ایجاب هنوز به قوت خود باقی است به طریقی ابراز نماید، بی آنکه این رضایت مشروط به امری دیگر گردد.
در حدود و ثغور وصف غیر مشروط بودن قبول، بین دیدگاه سنتی و نوین اختلاف وجود دارد. بر اساس دکترین سنتی که در کشور ما و برخی دیگر کشورها از جمله کویت و لبنان مجری است، قبول باید انطباق تام با مفاد ایجاب داشته هیچ‌گونه جرح و تعدیلی در آن ننماید که در این صورت آنچه ابراز می‌شود، قبول نیست بلکه ایجاب متقابل می‌باشد. اما دیدگاه های نوین، عدم مغایرت اساسی قبول با مفاد ایجاب را کافی دانسته اند؛ به این معنا که اگر شروط اضافی یا اصلاحی گنجانده شده در قبول، مفاد ایجاب را به طور اساسی تغییر ندهد، قرارداد با اصلاحات انجام یافته منعقد می‌شود، مگر آنکه گوینده ایجاب بدون تأخیر غیر موجه به آن اعتراض کند.[۱۲۰]
از آنجا که گوینده ایجاب زمینه قبول را برای مخاطب فراهم می‌کند، تعیین شیوه خاص برای ابراز اراده نیز در اختیار اوست. عرف و عادت و رویه تجاری نیز می‌توانند طرق اعلام اراده را محدود نمایند؛ اما در خارج از این حیطه اختیار مخاطب در انتخاب شکل اظهار اراده باقی است.
قبول ممکن است صریح یا ضمنی باشد. به طور معمول، مخاطب ایجاب، رضایت خود را لفظاً بیان می‌کند؛ ولی احتمال دارد قبولی از افعال و حرکات شخص نیز فهمیده شود. این افعال به طور معمول مربوط به اجرای تعهدات از قبیل پیش پرداخت ارسال کالا، آغاز کار و .. می‌باشند. سکوت، به تنهایی، حاکی از قبول نیست؛ مگر طرفین خود بر این امر توافق نموده باشند یا رویه معاملاتی و عرف تجارتی بر آن دلالت کند. گوینده ایجاب نیز، نمی تواند به طور یک طرفه سکوت مخاطب را دلیل رضایت او قلمداد کند. اینکه گوینده در ایجاب خود تذکر دهد که عدم وصول پاسخ منفی از سوی مخاطب به منزله قبول است، مطلقاً مخاطب را پایبند نمی کند.[۱۲۱]
۲-۸: اعتبار داده پیام‌ها[۱۲۲] در ایجاد ماهیت حقوقی
آنچه که به ایجاد ماهیات حقوقی می‌ انجامد اراده انسان‌ها است. اراده سازنده عمل حقوقی است زیرا اعمال حقوقی اعتباری هستند و بدون دخالت اراده طرفین، هیچ ماهیت حقوقی به وجود نخواهد آمد.[۱۲۳] بنابراین، اولین شرط لازم برای ایجاد آثار حقوقی وجود اراده طرفین است که پس از اینکه به مرحله اعلام رسید و مورد توافق قرار گرفت منجر به ایجاد یک ماهیت حقوقی خواهد بود به همین دلیل است که ماده ۱۹۱ قانون مدنی مقرر می‌دارد: «عقد محقق می‌شود به قصد انشاء به شرط مقرون بودن به چیزی که دلالت بر قصد کند» همان‌طور که مفهوم ماده مذکور پیداست آنچه که به تحقق عقد می‌ انجامد وجود قصد انشاء است ولی از آنجا که اراده یک امر درونی و روانی است و تحقق آن ذاتاً همراه بروز خارجی نیست لذا باید به این اراده انشایی به وسیله‌ای ابراز گردد تا در ایجاد آثار حقوقی مؤثر واقع شود.[۱۲۴]
در خصوص اینکه روش اعلام اراده چگونه و به چه وسیله‌ای باید باشد قانون مدنی وسیله خاصی را لازم ندانسته است. بنابراین، اعلام اراده با هر وسیله که بتواند بر آن دلالت کند قابل تحقق است زیرا ماده ۱۹۱ قانون مدنی به‌طور مطلق همراه بودن قصد را با چیزی که دلالت بر آن کند شرط تأیید قصد اعلام کرده است و از لفظ یا وسیله خاصی برای دلالت قصد نام نبرده است. علاوه بر این ماده ۱۹۳ قانون مدنی نیز مقرر می‌دارد: «انشاء معامله ممکن است بوسیله عملی که مبین قصد و رضا باشد مثل قبض و اقباض حاصل گردد مگر در مواردی که قانون استثناء کرده باشد» پس جز در مواردی که قانون استثناء کرده باشد انشای عقد با هر عملی که حاکی از قصد باشد محقق می‌گردد.
حال پس از ذکر این مقدمه، در خصوص مبادلات الکترونیک سوالی که مطرح می‌شود این است که آیا انتقال اطلاعات و ایجاد تبادل از طریق اینترنت و از طریق واسطه‌های الکترونیک می‌تواند روش معتبری برای اعلام اراده انشایی افراد در ایجاد آثار حقوقی باشد؟ آیا اگر اشخاص برای ایجاد ماهیت حقوقی بین خویش، ابزارهای الکترونیک را برگزینند، قانون روابط معاملاتی و حقوقی آنها را به رسمیت می‌شناسد و به آن اعتبار لازم را می‌بخشد؟
با توجه به آنچه که گفته شد و نیز ملاحظات مقررات قانون مدنی پاسخ سؤالات مذکور مثبت است و این پاسخ مثبت مقدمه‌ای برای پذیرش و اعتبار قراردادهای الکترونیک است، بدون اینکه قانون خاصی به طور جداگانه قراردادهای مذکور را مورد پذیرش قرار دهد. اما نظر به اهمیت موضوع تجارت الکترونیک در دنیای امروز و گسترش روابط معاملاتی و تجاری افراد در فضای اینترنت، قانونگذاران ملی و بین‌المللی به‌طور خاص، اعتبار قراردادهای الکترونیک را پیش‌بینی کرده‌اند. قانون نمونه آنسیترال در باب تجارت الکترونیک، مصوب ۱۹۹۶ م، در این خصوص مقرر می‌دارد: «در انعقاد قرارداد، ایجاب و قبول می‌تواند از طریق داده پیام‌ها اعلام شود مگر اینکه طرفین به نحو دیگری توافق کرده باشند. هنگامی که برای انعقاد قرارداد، داده پیام‌ها مورد استفاده قرار می‌گیرند، اعتبار یا قابلیت اجرای قرارداد مذکور صرفاً به این دلیل که از داده پیام‌ها استفاده شده، نباید رد شود»[۱۲۵] همان‌طور که پیداست ماده مذکور صریحاً قراردادی الکترونیک را مورد پذیرش قرار داده و برای آنها اعتبار و قابلیت اجرای لازم را قائل است.[۱۲۶]
علاوه بر این، دستورالعمل شماره ۳۱/۲۰۰۰ اتحادیه اروپا که ناظر به برخی از جنبه‌های حقوقی تجارت الکترونیک است نیز در خصوص به رسمیت شناختن تشکیل قرارداد از طریق وسایل الکترونیک بیان می‌کند: «دولت‌های عضو باید تضمین کنند که نظام‌های حقوقی ایشان تشکیل قرارداد از طریق وسایل الکترونیک را مجاز می‌شمارد. دول عضو به ویژه باید تضمین کنند که مقتضیات قانونی قابل اعمال در روند تشکیل یک قرارداد، هیچ مانعی برای انعقاد قراردادهای الکترونیک ایجاد نمی‌کند و نیز نباید به خاطر اینکه قراردادهای مذکور از طریق وسایل الکترونیک ایجاد شده‌اند، فاقد اعتبار و قابلیت اجرا تلقی گردند»[۱۲۷]
در ایران نیز با تصویب قانون تجارت الکترونیک که «مجموعه اصول و قواعدی است که برای مبادله آسان و ایمن اطلاعات در واسطه‌های الکترونیکی و با بهره گرفتن از سیستم‌های ارتباطی جدید به کار می‌رود»[۱۲۸] در واقع قراردادهای الکترونیک به رسمیت شناخته شده‌اند. ماده ۶ قانون مذکور اعتبار داده پیام‌ها را در حکم نوشته دانسته است[۱۲۹] و درماده ۱۲ نیز داده پیام‌ها، در مقام دعوی یا دفاع معتبر شناخته شده‌اند و دارای ارزش اثباتی هستند.[۱۳۰] بنابراین، اعلام اراده از طریق داده پیام‌های الکترونیک نیز برای اعلام اراده انشایی معتبر بوده و می‌تواند موجد آثار حقوقی باشد.
لازم به یادآوری است که هر داده پیامی نمی‌تواند به تشکیل قرارداد بیانجامد. توضیح اینکه گاهی مواقع تبادلات الکترونیک افراد به سه صورت است:[۱۳۱]
۱- انتقال اطلاعات صرف[۱۳۲]: در این حالت یک ماهیت حقوقی به وجود نمی‌آید فقط ممکن است برای ارسال کننده اطلاعات مسئولیت‌ساز باشد یعنی حاوی اطلاعاتی باشد که ارسال کننده در ارسال آنها تقصیر کرده باشد و موجب ایراد خساراتی شده باشد.
۲- انتقال اطلاعیه‌های یکجانبه[۱۳۳]: این نوع تبادلات می‌توانند اثر حقوقی داشته باشند و در بیشتر مواقع برای اجرای یک قرارداد موجود به کار می‌روند. به عنوان مثال یکی از انواع مهم این نوع اطلاعیه‌ها اظهارنامه‌های گمرکی[۱۳۴] هستند که ضمانت اجرای تقصیر در اعلام یا عدم اعلام آنها بسیار سنگین است. مقررات ناظر به این اظهارنامه‌ها در قوانین ملی پیش‌بینی شده است بنابراین، قوانین مذکور باید پاسخ بدهند که آیا می‌توان داده پیام‌ها را جایگزین اظهارنامه‌های کاغذی کرد. در سال‌های اخیر و با گسترش فناوری اطلاعات و به کارگیری آن در تجارت بدون کاغذ[۱۳۵] اظهارنامه‌های گمرکی الکترونیک نیز مورد پذیرش نظام‌های حقوقی قرار گرفته است.
نتیجه تصویری درباره فناوری اطلاعات
۳- داده پیام‌های تشکیل قرارداد[۱۳۶]: گاهی مواقع طرفین یک تبادل قصد ایجاد یک ماهیت حقوقی را دارند مثل جایی که کالایی از طریق اینترنت سفارش داده می‌شود. این نوع داده پیام‌ها که در قالب ایجاب و قبول مورد انتقال قرار می‌گیرند، به تشکیل قراردادهای الکترونیک می‌انجامند. بنابراین، هرگاه در بستر مبادلات الکترونیک، سخن از داده پیام‌ها می‌رود منظور نوع اخیر آن است.
۲-۸-۱: ایجاب و قبول از طریق داده پیام‌های الکترونیک
ایجاب پیشنهاد انجام معامله و اعلام اراده کسی است که دیگری را بر مبنای معینی به انعقاد عقد فرا می‌خواند، بدین ترتیب که اگر پیشنهاد مورد قبول قرار گیرد هر دو طرف به مفاد آن پایبند باشند.[۱۳۷] طبق تعریف ماده ۱۴ کنوانسیون بیع بین‌المللی کالا، ایجاب پیشنهادی است که برای تشکیل قرارداد، خطاب به شخص یا اشخاص معینی داده می‌شود و ایجابی که به‌طور کامل، قطعی و مشخص بوده و بیانگر قصد موجب باشد در صورت قبول الزام‌آور است.[۱۳۸] قبول نیز به معنای رضای بدون قید و شرط به مفاد ایجاب است.[۱۳۹] طبق تعریف ماده ۱۸ کنوانسیون بیع بین‌المللی کالا نیز هرگونه اظهار یا عمل ایجاب شونده (قابل) که حاکی از رضای وی به ایجاب باشد، قبول است.[۱۴۰]
قواعد عمومی مربوط به ایجاب (کامل بودن، مشخص بودن، قاطع بودن و خطاب به شخص یا اشخاص معین بودن و…) و قبول (لزوم مطلق بودن، مسبوق به رد نبودن، موالات ایجاب و قبول) در فضای سنتی و در مورد قراردادهای مرسوم، همگی در خصوص ایجاب و قبول‌های الکترونیک در فضای مجازی نیز قابل اعمال هستند.
دانستیم که اعلام اراده از طریق واسطه‌های الکترونیک نیز معتبر و موجد آثار حقوقی است یعنی یکی از روش‌های ایجاب و قبول می‌تواند بوسیله داده پیام‌ها، انشاء و اعلام گردد. قانون نمونه آنسیترال صراحتاً این موضوع را مورد توجه قرار داده است و مقرر می‌دارد: «در انعقاد قرارداد، ایجاب و قبول می‌تواند از طریق داده پیام‌ها اعلام شود مگر اینکه طرفین به نحو دیگری توافق کرده باشند. هنگامی که برای انعقاد قرارداد، داده پیام‌ها مورد استفاده قرار می‌گیرند، اعتبار یا قابلیت اجرای قرارداد مذکور صرفاً به این دلیل که از داده پیام‌ها استفاده شده، نباید رد شود».[۱۴۱] قانون تجارت الکترونیک ایران که ترجمه‌ای از قانون نمونه آنسیترال است، همانند قانون مدنی تعریفی از ایجاب و قبول ارائه نکرده و حتی صریحاً ایجاب و قبول از طریق داده پیام‌ها را مورد اشاره قرار نداده است. البته پیش‌نویس قانون مذکور، قبل از تصویب نهایی توسط شورای محترم نگهبان، به تبعیت از ماده ۱۱ قانون نمونه آنسیترال، مقرر می‌داشت:
«ایجاب و قبول می‌تواند از طریق داده پیام اعلام شود» (ماده ۲۳ پیش‌نویس) و «ایجاب و قبول و اعلام اراده که در ارتباط بین اصل‌ساز و مخاطب به وسیله داده پیام بیان می‌شود، معتبر است» (ماده ۲۴ پیش‌نویس) مواد مذکور در اصلاحات نهایی حذف گردیده‌اند.