ب) استصناع ترکیبی از وکالت و اجاره
وکالت در ماده ۵۶۵ قانون مدنی اینگونه آمده است: «وکالت عبارت است از عقدی که به موجب آن یکی از طرفین طرف دیگر را برای انجام امری نایب خود می کند» در این توجیه سفارش دهنده به سازنده وکالت می‌دهد که مواد اولیه را بخرد و سپس او را اجیر می‌کند که مال مورد نظر را مطابق با خواست وی بسازد.
اما این نظر قابل رد است چرا که اولاً: آنچه در عرف وجود دارد بر خلاف این توجیه است، زیرا سفارش دهنده به دنبال مالی است که آن را پس از ساخته شدن، بر اساس ویژگی‌های مطلوبش دریافت کند و تفاوتی نمی‌کند که مواد اولیه‌اش از چه طریقی فراهم شده ثانیاً: اگر به این توجیه پایبند باشیم باید بپذیریم که در صورت بروز خسارت خارج از تعدی و تفریط آنچه تلف شده، از مال سفارش دهنده رفته است، زیرا وکالت از جمله عقود اذنی است و ید وکیل، ید امانی و حال آنکه در مورد استصناع چنین وضعیتی وجود ندارد ثالثاً: مطابق این فرض اگر سفارش دهنده قبل از شروع کار از تصمیمش صرف نظر کند چون سازنده (وکیل) مواد اولیه را با پول او و برای او خریداری کرده است باید مواد اولیه را به او تحویل دهد که در مورد استصناع چنین نیست. رابعاً: اگر معلوم شود که خرید مواد اولیه یا توکیل در خریدان مواد، باطل بوده، سفارش دهنده ضامن عمل سازنده نخواهد بود اگر چه ممکن است برای عمل وی اجرتی باشد در صورتی که در استصناع این توجیه با ارتکاز عرفی مطابقت نمی‌کند. (دهقانی نژاد، عابدینی، همان، ص ۱۷۸)
برای دانلود متن کامل پایان نامه به سایت fotka.ir مراجعه نمایید.
ج) استصناع در کنوانسیون‌های بین المللی
در ضمیمه اول کنوانسیون حاوی قانون متحد الشکل در مورد انعقاد قراردادهای بیع بین المللی اشیاء منقول مادی (ULF) 1964 لاهه مورخه ۱/۷/۱۹۶۴ در بند ۱-۷ آمده است که:
در کنوانسیون حاضر قراردادهای مربوط به تحویل اشیاء منقولی که ساخته یا تولید می‌شوند به مشابه بیع تلقی می‌گردند، به شرط اینکه سفارش دهنده خود بخش اصلی و اساسی از عوامل لازم برای ساخت یا تولید را تهیه و ارائه نکرده باشد.
همچنین در ضمیمه کنوانسیون حاوی قانون متحدالشکل در مورد بیع بین المللی اشیاء منقول مادی (ULIS) 1964 لاهه در ماده ۶ آمده است: در اجرای این کنوانسیون قراردادهای مربوط به تهیه و تدارک کالاهایی که باید ساخته یا تولید شوند نیز مثل قراردادهای بیع تلقی می‌شوند، به شرطی که سفارش دهنده شیء خود عهده دار تهیه بخش اساسی از عوامل لازم برای ساخت یا تولید آن نباشد.
لازم به ذکر است که از قرن ۱۹ میلادی در اغلب کشورهای اروپایی وحدت حقوقی داخلی حاصل شد. مثلاً در فرانسه در ۱۸۰۴ میلادی، ایتالیا در ۱۸۶۵ و آلمان در ۱۸۹۶-۱۹۰۰ به وحدت حقوقی دست یافته و عرف‌های متفاوتی که در این کشورها اجرا می‌شد، جای خود را به حقوقی واحد داد، مهم‌ترین سازمان دولتی مشوق روند وحدت حقوقی سازمان ملل متحد است که در کنار آن می‌توان از سازمان بین المللی کار (۱۹۱۹)، سازمان تربیتی، علمی و فرهنگی سازمان ملل متحد یونسکو (۱۹۲۱)، آژانس بین المللی انرژی اتمی (۱۹۵۷) و صندوق بین المللی پول نام برد. بند ۱ ماده ۱۳ اساس نامه سازمان ملل متحد به مجمع عمومی امکان می‌دهد تا پیشرفت تدریجی حقوق بین الملل و تنظیم این قانون بین المللی را تشویق کند.
به علاوه منشور ملل متحد در ماده ۵۷ مقرر کرده است: مؤسسات تحقیقاتی ایجاد شده در نتیجه توافق دولت‌ها که طبق اساس نامه خود وظایفی را در زمینه امور اقتصادی – اجتماعی فرهنگی تربیتی تعلیمات بهداشت عمومی و مانند آن به عهده دارند، وابسته به سازمان ملل متحد می‌شوند.
تصویر درباره جامعه شناسی و علوم اجتماعی
از مهم‌ترین مؤسسات بین المللی رم برای وحدت حقوق خصوصی (unidroit) است که تحت سرپرستی سازمان ملل متحد فعالیت دارد. تلاش‌های این موسسه یکسان سازی حقوق کشورها به انعقاد کنوانسیون‌های متعدد انجامیده است که دو کنوانسیون مذکور در اول گفتار نیز زیر نظر موسسه مذکور تهیه و تدوین گشته است که کنوانسیون ULF از ۱/۷/۱۹۶۴ برای امضا مفتوح بوده و ۱۲ کشورآن را امضا کردند و ۵ کشور از کنوانسیون خارج شده‌اند و کنوانسیون ULIS از ۱۹۶۴ برای امضا مفتوح است که ۱۳ کشورآن را امضا نموده و ۵ کشور از ان خارج شده‌اند.(صفایی، ۱۳۸۴)
با عنایت به موارد فوق و شکست نسبی کنوانسیون‌های ۱۹۶۴ در تلفیق نظام‌های حقوقی، روحی، ژرمنی و کامن اندیشه تصویب کنوانسیون جدیدی پدیدار شد و این بار کمیسیون سازمان ملل متحد برای حقوق تجارت بین الملل (آنسیترال) این کار را به عهده گرفت که در نهایت منجر به تصویب کنوانسیون سازمان ملل متحد راجع به قراردادهای بیع بین المللی کالا (CISG) در مورخ ۱۰ مارس تا ۱۱ آوریل ۱۹۸۰ در وین با شرکت نمایندگان ۶۲ کشور و ۸ سازمان بین المللی شد. ماده ۳ این کنوانسیون در دو بند اشعار دارد که:
قراردادهای ناظر به تهیه کالاهایی که باید ساخته یا تولید شود بیع محسوب می‌شوند مگر اینکه سفارش دهنده قسمت عمده (اساسی) مواد لازم جهت ساخت یا تولید آن کالا را تعهد نموده باشد.
قراردادهایی که در آن ها قسمت اعظم تعهدات طرفی که کالا را تهیه می‌کند ناظر به ارائه نیروی کار یا خدمات دیگر باشد مشمول مقررات این کنوانسیون نخواهد بود.
ریشه این نظریه را باید در عقاید پوتیه حقوقدان فرانسوی جستجو کرد زیرا معیار ارزش گذاری مادی که عمل را اصل و عین را تبعی و فرد و بالعکس عین را اصل و عمل را تبعی و فرع قرار می‌دهد موجب تحلیل استصناع گاهی به بیع و زمانی به اجاره خدمت می‌شود دیوان کشور فرانسه نیز همین تحلیل را برگزیده است (کاتوزیان،۱۳۷۸، ص ۲۴)
ولی این تحلیل با این اشکال روبرو است که اگر ارزش کار موضوع قرارداد با مصالح آن برابر باشد دیگر کارایی نخواهد داشت زیرا فرع و اصلی در این حال متصور نیست، مانند جایی که شخص ساختن بنایی را در زمین دیگری بر عهده می‌گیرد در این حال زمین در این قرارداد سهمی ندارد بلکه آنچه میزان قیمت و ارزش است مصالح ساختمانی و کاری است که مقاطعه کار بر عهده گرفته است و مقایسه ارزش کار و مواد اولیه نمی‌تواند در تمیز طبیعت عقد به کار آید مضاف بر اینکه گاه ارزش مواد اولیه تهیه شده توسط صنعتگر چندان ناچیز است که در پیمان اصلی به حساب نمی‌آید و با قصد مشترک متعاقدین منافات دارد مانند دکمه، نخ، حتی آستری که خیاط برای مشتری تهیه می‌کند که تاثیری در تحلیل عقد برای دوختن به عنوان اجاره خدمت ندارد همان طور که از مفاد کنوانسیون‌های مذکور بر می‌آید این کنوانسیون‌ها قرارداد استصناع را بیع تلقی کرده‌اند البته چالش اساسی در مورد این کنوانسیون در خصوص واژه «قسمت عمده یا اساسی (subsstantial) است که آیا جنبه کمی دارد یا کیفی و عمده بحث شارحین این مواد هم در ضمن مثال‌هایی به شرح مواد پرداخته‌اند، همین است.
به عنوان مثال وقتی سفارش دهنده به سازنده سفارش کالای استیل بی رنگ را می‌دهد و توافق می‌کنند که ۱۵% از کروم را که در ساخت کالا به کار می‌رود سفارش دهنده تهیه نماید آیا تهیه ۱۵% مواد اولیه ساخت کالا این قرارداد را مشمول واژه قسمت عمده می کند تا قرارداد از شمول کنوانسیون خارج باشد یا اینکه تهیه ۱۵% کروم به نسبت کل مواد اولیه از نظر کمی ارزش برای لحاظ ندارد تا قرارداد مشمول کنوانسیون باشد؟ مضاف بر اینکه هیچ مقرره ای در کنوانسیون CISG در خصوص سفارش دهنده ای که مواد اولیه خود را ترک نمی‌کند، اما خدمات تکنیکی ارزشمندی را برای ساخت کالا ارائه می کند که دارای ارزش بسی فزون‌تر از ارزش مواد اولیه ساخت کالاست وجود ندارد.
هر چند ممکن است گفته شود که عنایت به کلمه preponderant در بند ۲ ماده ۳ می‌تواند مبین آن باشد که substantial مذکور در بند ۱ جنبه کیفی دارد و ممکن است قاضی تهیه بخشی را که ۱۵% ارزش دارد اساسی تلقی کند ولی با این حال کنوانسیون از این لحاظ دارای ابهام و اشکال است. (صفایی، همان، ص ۱۶)
با این حال این نکته شایان ذکر آن است که کنوانسیون وین در مورد بیع قابلیت اجرا دارد نه در مورد اجاره اشخاص یا عقود دیگر و در مواردی چون استصناع که عین و عمل با هم است ضابطه در تعیین ماهیت برای اینکه شامل مقررات کنوانسیون شود به نظر می‌رسد همان ضابطه ای است که در فرانسه پذیرفته شده است مبنی بر اینکه به موجب برخی از آراء صادر از دیوان تمییز فرانسه قراردادهایی که بر اساس آن ها شخص هم کار و هم جنس را تحویل می‌دهد هرگاه کار جنبه فرعی و تبعی داشته باشد بیع محسوب می‌شود و تشخیص اینکه عنصر جنس قالب بر عنصر کار است با قاضی ماهوی از کنترل دیوان تمییز خارج است همین ضابطه در بند ۱ ماده ۳ آمده است و بند ۲ ماده ۳ کنوانسیون تعمیم قاعده ای است که در بند ۱ دیده می‌شود این بند ناظر به قراردادهایی است که قسمت عمده تعهدات تهیه کننده کالا مربوط به ارائه کار است و در واقع عنصر کار قالب بر عنصر جنس است و اجاره تلقی شده و از شمول کنوانسیون خارج است. (منبع پیشین، ص ۱۴). ممکن است در مواردی که قرارداد حاکم بر معامله هم شامل تدارک کالا هم ارائه خدمات باشد گفته شود قرارداد تجزیه به دو نوع قراردادشود و کنوانسیون آن بخش از قرارداد را که متضمن تدارک کالا می‌شود در بر می‌گیرد و قرارداد دیگر که برای ارائه خدمات است از شمول کنوانسیون خارج می‌گردد. ولی منطق حقوقی اقتضا دارد هنگامی که قراردادهای تدارک کالا و خدمات ارتباط ناگسستنی با هم دارند آن ها را حتی الامکان به عنوان یک قرارداد محسوب کرد (داراب پور، ۱۳۷۴، ص ۸۴).
گفتار دوم: تأویل استصناع به غیر عقد
پس از بررسی استصناع به عنوان یکی از عقود معین در گفتار اول و بررسی تفاوت‌های این عقد با عقود معینی همچون بیع، اجاره، جعاله و صلح پی بردن به این مطلب که نمی‌توان با توجه به ساختار هر یک از این عقود، عقد استصناع را در قالب یکی از آنها قرار داد در این گفتار برآنیم تا استصناع را در غالبی غیر از عقد بررسی کنیم دربند اول نظریه مواعده بودن را تحلیل می‌کنیم و آنگاه در بند دوم نظریه امر به ساخت به نحو تضمینی بودن را مورد نقد قرار می‌دهیم.
بند اول: نظریه مواعده بودن عقد استصناع
برخی از علمای حنفی مانند حاکم شهید، محمد بن سلمه، ابوالقاسم صفار و صاحب المنشور استصناع را وعد می‌دانند نه عقد (سیفی زیناب، حسن زاده، ۱۳۸۸، ص ۱۶۶)
بدین معنا که به موجب توافق یا وعدی که استصناع نام دارد چنین مقرر می‌گردد، که سازنده، آنچه را که سفارش دهنده می‌خواهد، بسازد و به او عرضه کند و پس از ساخت کالا مطابق با اوصاف و شرایط مورد توافق میان سازنده و سفارش دهنده عقد بیعی مبنی بر فروش کالای ساخته شده در مقابل ثمنی که قبلاً بر آن توافق کرده بودند یا بعداً برآن توافق می‌کنند منعقد می‌گردد و بر این اساس، عقد بیع پس از ساخت کالا انشاء می‌گردد اما فعلاً توافقی میان طرفین منعقد شده است که وفای به آن لازم نیست زیرا:
اولاً: صاحب صنعت حق دارد از انجام عمل خودداری کند.
ثانیاً: سفارش دهنده قبل از رویت کالا حق رد آن را دارد. (سیفی زیناب، حسن زاده، همان، ص ۱۶۷)
ثالثاً: استصناع با فوت یکی از طرفین باطل می‌شود و این با عقد بودن آن سازگار نیست.
رابعاً: اگر استصناع عقد باشد از مصادیق بیع معدوم است و صحیح نیست (ذیلعی، به نقل از سیفی زیناب، حسن زاده، همان، ص ۱۶۸)
ادله فوق قابل نقد است زیرا
اولاً: امتناع سازنده از ساخت کالا و یا سفارش دهنده از دریافت آن دلیل وعد بودن استصناع نمی‌شود، بلکه استصناع به مجرد عقد لازم است و طرفین ملزم به ایفای تعهد می‌باشد و آزادی سازنده در ساخت کالا یا خودداری از ساخت و همچنین اختیار سفارش دهنده در قبول یا رد کالای ساخته شده به جهت وعد بودن استصناع نیست، بلکه صرفاً به دلیل ثبوت خیار برای هریک از آن هاست. همان طور که در عقد بیع که به اعتماد رویت سابق کالا محقق می‌شود در صورت حصول عدم مطابقت با اوصاف پیشین، هر یک از بایع و مشتری دارای خیار رویت خواهد بود.
ثانیاً: عقد استصناع از انجایی که موضوعی است مرکب از عین و عمل دارد در ناحیه عین که تملیک محقق می‌شود شبیه بیع و از جهت عمل شبیه اجاره اشخاص است و صرفاً از جهتی که شبیه اجاره است به مدت طرفین منفسخ می‌شود.(سیفی زیناب، حسن زاده، همان، ص ۱۶۹)
ثالثاً: با استناد به بطلان بیع معدوم نمی‌توان استصناع را باطل انگاشت زیرا در مباحث مربوط به بیع معدوم خواهد آمد که به صرف معدوم بودن مبیع حین عقد بیع، معامله باطل نمی‌شود بلکه بیع معدومی باطل است که مستلزم غرر باشد که با عنایت به حصول اوصاف کالای سفارش داده شده در استصناع و قدرت سازنده بر ساخت و تسلیم آن غرر منتفی است و وجهی برای بطلان استصناع به فرض آنکه از مصادیق بیع معدوم باشد متصور نیست. (منصوری، همان، ص ۳۱)
بند دوم: نظریه امر به ساخت بودن به نحو تضمینی عقد استصناع
توجیه محتمل دیگر آن است که سفارش دهنده ضامن کالای ساخته شده است وسازنده مأمور مال است با ضمانت او.
مزیت این توجیه این است که بقای ملکیت سازنده بر مال ساخته شده را تا قبل از تحویل به سفارش دهنده حفظ می‌کند همچنین ضمان سفارش دهنده را نسبت به مال ساخته شده بعد از ساخت و عرضه آن از طرف سازنده به خوبی توجیه می‌کند اما تمامی این‌ها از باب اتلاف عمل یا مال است. امر به اتلاف با شرط ضمان، موجب ضمان غرامتی است که بر آن توافق شده لکن در استصناع اتلافی صورت نگرفته است، لذا این قاعده فقط شامل امر به اتلاف مال غیر می‌شود اما تملیک و تملک محتاج سببی ناقل از قبیل بیع یا اجاره است که در این توجیه وجود ندارد به عبارت دیگر در استصناع اگر مال ساخته شده به سبب دیگری مانند عقد بیع به سفارش دهنده تملیک نشده باشد، همچنان ملک سازنده بوده و مجرد امر به ساختن آن برای تملیک آن به سفارش دهنده کافی نیست. (دهقانی نژاد، عابدینی، همان، ص ۱۷۸)
مبحث دوم: ماهیت فقهی عقد استصناع
گر چه این عقد به صورت گسترده هم اکنون مورد استفاده قرار می‌گیرد ولی به دلایلی که قابل تأمل است فقهای امامیه همانند فقهی اهل سنت به این موضوع نپرداخته‌اند از این رو در کتب فقهی امامیه با آن همه گستردگی کتابی به نام کتاب الاستصناع مشاهده نمی‌شود، از متقدمین فقهای امامیه غیر از شیخ طوسی در کتاب‌های الخلاف و المبسوط و ابن حمزه در الوسیله و ابن سعید در الجامع للشرایع به آن نپرداخته‌اند البته معاصرین از فقهای امامیه نظیر مؤمن و هاشمی شاهرودی و تسخیری و موسوی بجنوردی نیز به برخی از جنبه‌های فقهی آن پرداخته‌اند که در ادامه بحث درباره آن ها مفصلاً بحث می‌کنیم از انجا که بحث از عقد استصناع ابتدا بین علمای اهل سنت و مذاهب چهارگانه آن مطرح شده، شایسته است در طلیعه بحث به اجمال اقوال این مذاهب را مطرح و سپس به دیدگاه فقیهان امامیه بپردازیم.
گفتار اول: در فقه اهل سنت
اکثر اهل سنت بر صحت این عقد متفق‌اند و اختلافشان در مبنای پذیرش آن است، بیشتر آن ها آن را نوعی بیع سلم و صحیح دانسته‌اند اما برخی دیگر معتقدند استصناع نوعی بیع معدوم است که بر خلاف قاعده و بر اساس استسحان، صحیح دانسته شده است (دهقانی نژاد، عابدینی، همان، ص ۱۵۹).
بند اول: دیدگاه فقهای حنفی
سرخسی می‌گوید: «اگر شخص به دیگری سفارش دهد که برایش ظرفی از مس بسازد، قیاس، حکم می‌کند که این قرارداد جایز نباشد، زیرا کالای مورد سفارش که فروخته می‌شود، مجهول است و فروش معدوم صحیح نیست، چرا که رسول اکرم (ص) از بیع چیزی که نزد انسان موجود نیست منع فرموده، اما ما در این رابطه، قیاس را ترک می‌کنیم، زیرا مردم از زمان حضرت رسول (ص) تا کنون با این قرارداد دادو ستد کرده‌اند و آنچه مردم بدان تعامل داشته باشند و کسی متعرض آن نشود از اصول مهم است. چون رسول اکرم (ص) فرمود: «ما راه المسلمون حسنا، فهوا عندالله حسن» و فرمود: «لاتجمع امتی علی ضلاله».(سرخسی، ۱۹۸۳، ص ۱۳۸).
از دیدگاه برخی علمای حنفیه، استصناع قبل از ساخته شدن و بعد از ساخته شدن مال تا قبل از رویت سفارش دهنده، قراردادی است جایز پس اگر سازنده قبل از رویت سفارش دهنده، مال ساخته شده را بفروشد، بیع صحیح است زیرا آنچه عقد برآن واقع شده عین کالای ساخته شده نبوده، بلکه مثل آن است که در ذمه سازنده است، اما گر سفارش دهنده، مال را رویت کند، خیار سازنده ساقط می‌شود، چون عملاً با مالکیت سفارش دهنده موافق و بر این اساس، آن را به سفارش دهنده – و نه شخص دیگری- عرضه کرده است. (همان، ص ۱۳۹)
اکثر حنفیه استصناع را عقدی مستقل و دلیل مشروعیتش را استسحان دانسته‌اند، چرا که مردم زمان‌های مختلف این عقد را منعقد می‌کرده‌اند. (الزحیلی، ۱۹۸۹، ص ۶۳۲٫ ابن عابدین، ۱۹۹۶، ص ۲۲۴).
بند دوم: دیدگاه فقهای شافعی
شافعیه معتقدند این عقد صحیح است. اما خود شافعی می‌گوید «اگر سفارش دهنده شرط کند که سازنده برایش تشتی از مس و آهن یا مس وسرب بسازد، روا نیست زیرا این‌ها خالص نیستند تا مقدار هر یک از آن دو شناخته شود و این شرط مثل رنگ در لباس زیوری است که موجب دگرگونی ویژگی لباس نمی‌شود، اما ساختن مالی از دو ماده، نوعی افزایش در مال ساخته شده است. (شافعی، بی تا).
برداشت شافعیه از نظر شافعی مبنی بر اینکه وی از قائلین صحت این عقد بوده، در صورتی صحیح است که بگوییم: در فرضی که سفارش دهنده خواسته تشتی از مس و آهن یا مس و سرب برایش ساخته شود اگر میزان هر یک از مواد ترکیبی معلوم باشد بر اساس مفهوم مخالف نظر شافعی، استصناع صحیح است، اما نکته اصلی اینجاست که هر فقیه برای اعلام رأی در مورد مسائل مختلف بر اساس واقعیات موجود اظهار نظر می‌کند، نه عقد انتزاعی، لذا این برداشت از مفهوم مخالف نظر وی غیر قابل قبول است. شافعیه دلیل مشروعیت این عقد را الحاق آن به بیع سلم می‌دانند و در نتیجه تعریف و احکام مترتب بر آن را از بیع سلم وام می‌گیرند. (جمعی از بزرگان فقه اسلامی،۱۳۹۱)
بند سوم: دیدگاه فقهای مالکی
عالمان این مذهب استصناع را به عنوان عقد مستقلی مطرح نموده‌اند بلکه در ضمن بحث سلم به مباحث مرتبط با استصناع پرداخته‌اند مثلاً در ذیل بحث سلم در مورد استصناع اینگونه بیان کرده‌اند که: در صورتی که فردی سفارش ساخت تشت، ظرف آبخوری، ظرف مسی، کاسه و یا کالایی که مردم عادتاً نزد صنعتگری می‌روند و با ویژگی‌های مورد نظرشان سفارش ساخت می‌دهند در صورتی که کالایی که فرد ملاحظه می‌کند به عینه موجود نباشد و شرط نکند که خود صنعتگر برای آن کار کند و رأس المال را در مجلس یا یک یا دو روز بعد پرداخت کند، این سلف جایز است و این عقدی لازم می‌شود و لازم است صنعتگر در زمان مقرر آن کالا را با ویژگی‌های معین ارائه نماید ولی اگر زمان طولانی را برای پرداخت رأس المال در نظر بگیرد عقد فاسد می‌شود. (سالوس،۱۴۲۶)
بند چهارم: دیدگاه فقهای حنبلی
برخی از علمای حنبلی تصریح کرده‌اند که نزد علمای حنبلی، استصناع کالا صحیح نیست، بدان جهت که صنعتگر چیزی را به غیر صورت سلم می‌فروشند. در حالی که کالا موجود نیست، بنابراین حنبلی‌ها نظیر عالمان مالکی و شافعی استصناع را تنها در صورتی که قالب سلم قرار گیرد، می‌پذیرند.
پس بی تردید در نزد همه عالمان مذاهب اربعه، اگر عقد استصناع در قالب عقد سلم بگنجد، بدین معنا که در مجلس عقد، تمام مبلغ قرار داد سفارش ساخت و یا مطابق دیدگان عالمان مالک یک یا دو روز بعد پرداخت گردد، عقد استصناع، عقدی کاملاً صحیح است و از مشروعیت تامی برخوردار است، ولی آنچه در جامعه متعارف می‌باشد پرداخت همه مبالغ در مجلس عقد نیست بلکه حداکثر بخشی از مبالغ در مجلس پرداخت می‌شود، به همین جهت عقد استصناع در این صورت تحت ضوابط عقد سلم قرار نمی‌گیرد بنابراین مذاهب مالکی، شافعی و حنبلی قراردادهای استصناع را که در قالب سلم جای نمی‌گیرد به دلیل قیاس جایز نمی‌دانند زیرا در این عقد معامله روی چیزی صورت می‌گیرد که معدوم است و رسول الله از «بیع ما لیس عندک» نهی فرموده است. گرچه در معامله سلم نیز کالا موجود نیست ولی با کلام شارع که عقد سلم را جایز دانست از قاعده اولی عدم جواز استثناء شده است.
بنابر این عالمان مذاهب اهل سنت در دو قالب زیر عقد استصناع را تصحیح نموده‌اند: (سرخسی،۱۴۱۴)
در قالب عقد سلم با حفظ همه شرایط آن
در قالب بیعی مستقل با شرایط و ویژگی‌های خاص به خود
گفتار دوم: در فقه امامیه
در ادامه به بررسی نظرات فقهای متقدم امامیه می‌پردازیم سپس نظرات بعضی از فقهای معاصر را نیز بیان می‌کنیم:
بند اول: دیدگاه فقهای متقدم
در میان فقهای متقدم صرفاً «ابن حمزه طوسی» و «ابن احمد حلی» در حد جمله ای کوتاه نظرشان را بیان کرده‌اند. بدین گونه که هرکس از سازنده ای درخواست کند که چیزی برایش بسازد و او قبول کند، سازنده بین تسلیم و عدم تسلیم مال مختار است و سفارش دهنده هم مخیر است آن را قبول یا رد کند. (طوسی،۱۳۶۷)
بر اساس نظر ایشان این عقد صحیح و جایز و این جواز از ناحیه طرفین است. از سوی دیگر با توجه به اینکه بحث از استصناع در باب بیع سلم مطرح شده، ظاهراً علت مشروعیت، از باب سلم دانستن آن بوده، اما ابن احمد حلی می‌گوید: استصناع یعنی طلب ساختن چیزی و اگر صانع چنین کاری را انجام دهد، قراردادی برای سفارش دهنده، غیر لازم است و او می‌تواند آن را رد نماید. (حلی، ۱۳۶۳، ص ۲۵۹)
ایشان نیز این عقد را عقد صحیح می‌دانند و به خاطر طرح این بحث در باب اقاله، وجه مشروعیت آن را بیع بودن آن دانسته‌اند و قرارداد را صرفاً از ناحیه سفارش دهنده جایز شمرده است.
اما تاثیرگذارترین رأی را «شیخ طوسی» ابراز نموده و به نظر می‌رسد یکی از مهم‌ترین عوامل عدم اظهار نظر فقهای بعدی در مورد استصناع، جایگاه ایشان در میان فقهاست. ایشان در المبسوط می‌گوید: «استصناع چکمه و کفش و ظرف چوبی و رویی و آهنی و مسی جایز نیست و سازنده می‌تواند آن را تسلیم کند یا از تسلیم امتناع ورزد و اگر آن را تسلیم کرد سفارش دهنده مختار است که اگر خواست، از دریافتش خودداری کند و اگر خواستان را بپذیرد».(شیخ طوسی،۱۳۶۳، ص ۱۹۴)
ایشان در الخلاف دلایل عدم مشروعیت این قرار داد را اینگونه ارائه می کند: «این عقد، صحیح نیست. نظر شافعی هم همین است ولی ابو حنیفه آن را صحیح می‌داند زیرا مردم بر آن اتفاق نظر دارند دلایل ما برای بطلان این عقیده این است که اولاً: به اجماع مذهب ما واجب نیست که سازنده آن را تسلیم کند بر مشتری هم لازم نیست که آن را تحویل بگیرد و حال آنکه اگر این قرارداد صحیح بوده، نباید چنین باشد و ثانیاً مال مورد سفارش مجهول بوده و نه با مشاهده مشخص شده (یعنی نه عین آن معلوم است) و نه به بیان ویژگی‌ها و صفاتش (یعنی نه از طریق ویژگی‌ها که بگوییم کلی در ذمه است) لذا این عقد نباید جایز باشد» بنابر این ایشان با رأی به بطلان این عقد داده اما این استدلال خالی از اشکال نیست:
با توجه به بررسی‌هایی که انجام شد، فقط ابن حمزه، ابن محمد، ابن احمد، و شیخ طوسی هستند که مستقلاً در باب استصناع مطالبی را بیان داشته‌اند لذا این اجماع ادعایی مورد قبول نیست زیرا با سه نفر اجماعی تشکیل نمی‌شود.
با فرض وجود اجماع، ابن حمزه و ابن احمد مخالف این ادعا نظر داده و استصناع را صحیح دانسته‌اند بنابر این بر خلاف این ادعا بطلان اجماعی نیست.
مشهور فقها معتقدند اکثر اجماعات مورد استناد شیخ طوسی، اجماع لطفی است. (محمدی، ص ۲۱۴)
با فرض وجود اجماع، این اجماع، دلیلی بر «جواز» عقد است نه بطلان آن، چون به نظر می‌رسد آنچه مورد اجماع علما بوده جواز عقد بوده، چرا که عقد جایز عقدی است که هر یک از طرفین هر زمان که بخواهد می‌تواند آن را فسخ کند لذا در فرض ما چنانچه سازنده مختار باشد که آن را تسلیم کند یا در صورت تمایل دستمزد دریافتی را پس بدهد و از طرف دیگر مشتری هم اختیار داشته باشد که اگر مایل بود آن را تحویل بگیرد یا نگیرد، این امر دلیل بر جواز است نه بطلان و اگر غیر این باشد عقود جایزی مثل مضاربه باید باطل باشد.
