واژه ضمان در احادیث به مفهوم لغوی فراوان دیده می‌شود. از آن جمله دو مورد ذیل است:

 

 

ان الامام ضامن للقراء. (ابن بابویه، ۱۳۶۳، ۳۷۸)

این روایت، تعهد به معنای تکلیف امام را نسبت به صحت نماز مامومین بیان می‌کند گویا صحت نماز آنان، به صحت نماز امام بستگی دارد و او متکفل صحت نماز مامومین خود می‌باشد. (عمید زنجانی، ۱۳۸۲، ۳۹)
۲-کل مفت ضامن. (شیخ طوسی، ۱۳۸۷، ۲۲۳)
خسارت ناشی از عمل به فتوای نادرست نیز که موجب بطلان عمل است بر عهده‌ی فقیهی است که با افتای ناصحیح خود موجب بطلان عمل مقلد می‌شود. (عمید زنجانی، ۱۳۸۲، ۴۰)

 

مفهوم اصطلاحی ضمان

در اصطلاح فقها، ضمان به دو معنای عام و خاص به کار می‌رود. در مورد ضمان به معنای اعم تعابیری نظیر عبارات زیر وجود دارد:
علامه حلی در کتاب قواعدالاحکام می‌نویسد: «ضمان عقدی است که برای تعهد نسبت به نفس یا مال از سوی کسی که ذمه‌اش به مثل آن مال مشغول است یا نه، وضع شده است»[۱].(علامه حلی، ۱۴۱۳، ۲۱۳) از این عبارات‌ها با توجه به تعاریفی که از ضمان شده است، می‌توان به این نکته پی برد که ضمان به معنای عام، شامل حواله و کفالت نیز می‌شود؛ چرا که تعهد نسبت به نفس، کفالت نامیده می‌شود و تعهد از سوی کسی که ذمه‌اش مشغول است، حواله می‌نامند و چنانچه ذمه‌اش مشغول نباشد، ضمان به معنای خاص است.
در مورد ضمان اخص نیز در متون فقهی چنین آمده است:
محمد کاظم طباطبایی یزدی در کتاب العروه الوثقی می‌نویسد: «تعهد به مال از طرف کسی که مدیون به مضمون له نباشد»[۲].(طباطبایی یزدی، ۱۳۳۷، ۲۳۴) نکته‌ مهمی که در اینجا باید مدنظر داشت، این است که ضمان به معنای اخص برخلاف ضمان به معنای اعم فقط عقد ضمان را در برمی‌گیرد؛ بنابراین ضمان به معنای عام بر هریک از اقسام سه‌گانه‌اش (ضمان، حواله و کفالت) به نحو حقیقت اطلاق می‌شود؛ گرچه هرگاه ضمان به‌طور مطلق به کار رود، ضمان به معنای اخص به ذهن متبادر می‌شود لیکن میان این دو عبارت هیچ‌گونه تنافی ای وجود ندارد، زیرا این مطلق ضمان است که بر تمامی افراد خود اطلاق می‌گردد و ضمانی که بدون قرینه و تقیید، منصرف به معنای اخص می‌باشد، ضمان مطلق است. بنابرآنچه گفته شد می توان به این نتیجه رسید که منظور از ضمان دراین تحقیق، ضمان مطلق است نه مطلق ضمان، ومفهوم آن عبارت است از مسئولیت مدنی که از آثار آن وجوب تکلیفی پرداخت خسارت است، می شود

 

برای دانلود متن کامل پایان نامه به سایت tinoz.ir مراجعه کنید.

اقسام ضمان

حقوقدانان ضمان را به سه قسم تقسیم کرده‌اند که عبارت‌اند:

 

ضمان ناشی از عقد (ضمان معاوضی)

«ضمان ناشی از عقد» همان ضمان ناشی از قراردادهاست، (طاهری، ۱۴۱۸، ۲۱۲) یعنی هرگاه در عقود معاوضی، تلف یا اتلاف موضوع معامله به ‌حکم قانون موجب ضمان گردد و ضمان ضامن از همان مال تلف‌شده حساب شود، این ضمان را ضمان معاوضی گویند. (جعفری لنگرودی، ۱۳۸۸، ۴۲۳) مثلاً در عقد بیع، فروشنده و خریدار، هر دو در مقابل یکدیگر ضامن هستند، یعنی بایع متعهد و ضامن است که مبیع را به مشتری تسلیم کند و مشتری هم ضامن است که ثمن را به بایع بپردازد و در صورت مستحق للغیر درآمدن هریک از مبیع و ثمن، بایع و مشتری ضامن درک آن می‌باشند. آنچه به‌عنوان نتیجه می‌توان گفت، این است که ضمان معاوضی با عقد به وجود می‌آید و با تسلیم خاتمه می‌یابد.

 

ضمان قراردادی

تعهداتی که شهروندان نسبت به همدیگر دارند گاه مصنوع اراده انشائی آنهاست، چنین تعهدی ناشی از قرارداد است. قصد انشاء طرفین یک قرارداد، گاه سبب ایجاد تعهد بین دو شهروند یعنی دو طرف قرارداد می‌شود (ماده‌ی ۱۹۱ قانون مدنی) که به این تعهد «ضمان قراردادی» گویند؛ مانند اینکه معماری در مقابل مالک زمینی طبق قراردادی تعهد نماید که در مقابل دستمزد معین در یک قطعه زمین مالک، آپارتمانی ظرف یک سال احداث نماید که تعهد مالک به پرداخت دستمزد و تعهد معمار به احداث بنا هر دو تعهد قراردادی است. در صورت نقض این تعهد از جانب یکی از متعهدین و ورود خسارت، وی ملزم به جبران ضرر می‌باشد که به آن ضمان قراردادی گویند. به عبارتی ضمان قراردادی عبارت از مسئولیت کسی است که به‌موجب عقدی از عقود معین یا غیر معین تعهدی را پذیرفته و به علت عدم انجام تعهد یا تأخیر در انجام تعهد خسارتی به متعهدله وارد نماید که در این صورت متعهد مکلف است خسارت وارده را جبران کند. (امامی، بی تا، ۳)

 

ضمان قهری

در زندگی اجتماعی، شهروندان غیر از تعهدات قراردادی، وظایف و الزامات دیگری نسبت به هم دارند که این تعهدات و الزامات به رفتارهای اجتماعی افراد نظم می‌بخشد. این الزامات ریشه در اراده انشائی شهروندان نداشته بلکه از طرف قانون‌گذار بر آنها تحمیل شده است که می‌توان به «تکالیف و الزامات» تعبیر نمود. به‌عنوان‌مثال شهروندان ملزم‌اند که اسباب آلودگی صوتی و آلودگی محیط‌زیست را فراهم نکنند یا به نحوی رفتار نمایند که سبب ضرر غیرمتعارف دیگران نشود. در مواردی که این الزام یا تکالیف نقض شده و به شهروندی ضرر وارد آید، مقصر مجبور به جبران خسارت وارده می‌باشد که ضمان غیر قراردادی یا قهری نامند. (یزدانیان، ۱۳۸۶، ۴۹)
تصویر درباره جامعه شناسی و علوم اجتماعی
بنابراین می‌توان نتیجه گرفت ضمان دارای سه شاخه هست:۱-ضمان قراردادی ۲- ضمان قهری ۳- ضمان معاوضی، که هرچند به یک معنا به کار می‌روند و آن عبارت است از الزام به جبران ضرر ناشی از نقض تعهد، اما از نظر مبنا متفاوت می‌باشند. به عبارتی ضمان قهری نیز منوط به وجود یک تعهد و الزام است که از قبل بر دوش افراد تحمیل شده اما برخلاف ضمان قراردادی این تعهد قراردادی نیست، بلکه مصنوع قانون است. با توجه به تعاریفی که فقها و حقوق‌دانان در مورد ضمان ارائه داده‌اند، می‌توان گفت که تمامی این تعاریف به معنای واحدی که همان تعهد است برمی‌گردد. در این تحقیق علاوه بر ضمان ناشی از سوءاستفاده از حقوق مربوط به هریک از زوجین، به شناسایی حقوق و ضمانت‌های اجرایی ناشی از نقض این حقوق نیز می‌پردازد.

 

مبانی ضمان

با توجه به تعریفی که از ضمان عقدی شد می توان به این نکته پی برد که مبنای ضمان قراردادی به طور مستقیم از عقد ناشی می شود؛ یعنی اینکه طرفین هرکدام به طور مستقیم تعهد می نمایند که در صورت عدم انجام تعهدشان مسئول و ضامن آن می باشند، بنابراین از تکرار دوباره آن خوداری می کنیم و به مبانی ضمان قهری و نضراتی که در این مورد مطرح شده است اشاره می کنیم.
جبران کلیه خسارت به‌عنوان یک قاعده در حقوق پذیرفته‌شده است. چنین اندیشه‌ای در حقوق وجود داشته و می‌توان آن را به‌صورت یک اصل پذیرفت. به‌موجب این اصل هر کس زیان ناروایی، صرف‌نظر از نوع آن، چه مالی باشد، چه معنوی، چه جانی و چه بدنی، به کسی وارد آورد مکلف به جبران خسارت وارده می‌باشد. (سلطانی نژاد و خادم سر بخش، ۱۳۹۲، ۲۶) آنچه را که نباید بی‌اعتنا از کنار آن گذشت، این است که هرچند اصل مذکور فوایدی ازجمله گسترش دامنۀ دعاوی مسئولیت مدنی و جبران کلیه خسارات را دارد، ولی پذیرش اصل فوق به مفهوم صرف‌نظر نمودن از شرایط لازم مسئولیت مدنی نیست. هرجا شرایط و ارکان مسئولیت محقق نباشد، بااینکه گاه ضرر بدون جبران می‌ماند، نمی‌توان به اصل مزبور توسل جست؛ زیرا اگر شرایط و ارکان مسئولیت مدنی محقق نباشد و با توجه به اصل مزبور شخصی را مسئول جبران خسارت بدانیم، دچار ضرر بزرگتری نسبت به ضرر پیش‌آمده می‌شویم که این چیزی است که علاوه بر مخالف بودن با قاعدۀ لاضرر، هیچ عقل سلیمی آن را قبول ندارد؛ بنابراین تا جایی باید به اصل مذکور استناد نمود که خود آن اصل موجب به وجود آمدن ضرر دیگری نباشد.
فقها با استناد به ‌قاعده لاضرر حکم به دفع منبع ضرر داده‌اند؛ زیرا ایشان متعقد به حکومت لاضرر بر ادله اولیه هستند و هر جا حکم اولیه که خود منبع ضرر به شمار می‌رفته، موجب سختی وعسرت شده است حکم به دفع آن نموده‌اند. (حسینی سیستانی، ۱۴۱۴، ۱۶۰) آنچه را که از کلام فقها می‌توان به آن پی برد، این است که اگر اصل مذکور در تعارض با قاعدۀ لاضرر قرار گیرد اصل مذکور، مغلوب قاعده لاضرر می‌گردد. بنابر آنچه ذکر شد می‌توان گفت که مقید نمودن ضمان قهری به غصب، اتلاف و تسبیب که جنبه مالی دارند، نمی‌توان انتظار جبران کلیه خسارات را داشت، بلکه باید به «اصل تدارک کلیه خسارات یا جبران کامل خسارات» پایبند بود، البته به‌ شرط اینکه با قاعدۀ لاضرر در تعارض قرار نگیرد.

 

مبانی نظری ضمان قهری

در مورد ضمان قهری نظریاتی مطرح شده است که مهم ترین آنها عبارتند از:

 

نظریه تقصیر

بر مبنای نظریه تقصیر، برای اینکه زیان‌دیده بتواند خسارت خود را از کسی بخواهد، باید ثابت کند که تقصیر او سبب ورود خسارت شده است. در احراز تقصیر، زیان‌دیده نقش مدعی را دارد و باید دلایل اثبات آن را بیاورد. در مسئولیت‌های قراردادی، به‌طور معمول اثبات عدم انجام تعهد برای این منظور کافی است و متعهد در صورتی از مسئولیت معاف می‌شود که ثابت کند مانع قهری و احتراز ناپذیر و پیش‌بینی‌نشده‌ای (قوه قاهره) او را از اجرای قرارداد باز داشته است. ولی در مسئولیت‌های قهری، تقصیر همیشه برخلاف اصل است و نیاز به اثبات دارد و زیان‌دیده، مدعی به شمار می‌آید. (کاتوزیان، ۱۳۸۹، ۲۲) ضعف این نظریه این است که اثبات تقصیر همیشه برای مدعی امکان ندارد و در بیشتر موارد ممکن است که خسارات بدون جبران باقی بماند؛ چرا که اثبات تقصیر برخلاف اصل است.

 

نظریه ایجاد خطر

نظریه خطر بر آن است که برای تحقق مسئولیت در یک مصداق خاص، کافی است که بین یک فعل خاص و ضرر رابطه برقرار شود، بدون آنکه به احراز تقصیر نیازی باشد. نظریه‌های دیگری وجود دارد که برای مثال می‌توان از نظریه تضمین حق نام برد. (راعی و شریفیان، ۱۳۹۰، ۹۱)
عدّه‌اى از حقوق‌دانان بر این عقیده‌اند که تقصیر باید از شمار شرایط تحقق مسئولیت مدنى حذف گردد تا دیگر هر عمل زیانبارى الزام عامل آن را براى جبران خسارت در پى داشته باشد. براى اعمال این نظریه لزومى ندارد که قاضى مورد بررسى قرار دهد که آیا عمل زیان‌بار مشروع بوده است یا نامشروع. به تعبیر دیگر، آیا شخصى که مسئول قلمداد مى‌گردد مرتکب تقصیر گشته است یا نه؟ در اینجا مسئولیت جنبۀ نوعى به خود گرفته و در احراز رابطۀ سببیت میان عمل زیان‌بار و ضرر وارده خلاصه مى‌شود. همین‌که شخص زیانى به بار آورده، باید آن را جبران کند، کارى که باعث زیان شده صواب باشد یا خطا. (طاهری، ۱۴۱۸، ۲۸۱) در این نظریه به مسئولیت محض شخص وارد کنندۀ زیان اشاره شده است و برای تقصیر که یکی از ارکان مسئولیت مدنی است نقشی قائل نشده است. ولی همانطور که ذکر آن گذشت، زمانی می‌توان شخصی را مسئول جبران خسارت نمود که ارکان مسئولیت ازجمله «تقصیر» محرز شده باشد؛ بنابراین هیچ‌کدام از دو نظریه تقصیر و نظریه خطر به‌تنهایی برای مسئولیت مدنی شخص وارد کنندۀ زیان کافی نیستند. پس باید از نظریه‌های دیگری که به نظریه‌های مختلط معروف هستند، اشاره نمود.

 

نظریه‌های مختلط

نظریه تقصیر و خطر دو نظر شایع با مبانی و استدلالات خاص خود هستند. لیکن باید به نظریات واسطی اشاره شود که در جهت تعدیل و تعامل منافع و مضار دو نظر قبلی ارائه‌شده است:
۲-۱-۳-۱-۳-۱ نظریه فرض تقصیر
این نظریه در واقع تعدیل دو نظریه تقصیر و خطر است به این معنا که نه سختی بار اثبات نظریه تقصیر را دارد و نه سهلی نظریه خطر را. در این نظریه مبنای تقصیر با تعدیلی بنیادین پذیرفته شده است. بدین‌صورت که فرض بر این است که عامل ورود خسارت زیست‌محیطی، مقصر است. لیکن باید با ارائه ادله‌ای خود را از زیر بار این مسئولیت برهاند. (فهیمی و مشهدی، ۱۳۹۰، ۳۱۷) در واقع منطق درونی نظریه فرض تقصیر، حکایت از جابجایی مدعی و منکر دارد؛ یعنی در مقام اثبات تقصیر این زیان‌دیده نیست که باید تقصیر عامل را اثبات کند، بلکه این عامل ورود زیان است که باید عدم تقصیر خود را اثبات و خود را از زیر بار مسئولیت برهاند. (بهرامی احمدی، ۱۳۸۶، ۱۲۸) بر این اساس در این نظریه فرض می‌شود که آسیب زننده به محیط‌زیست مقصر است مگر اینکه با ارائه دلیل ثابت کند که در ایجاد خسارت نقشی نداشته است. در این نظریه حمایت از محیط‌زیست اصل قرار گرفته است. به نظر می‌رسد که این نظریه نسبت به دو نظریه قبل مقبول‌تر است؛ چرا که هرکس با عمل خودش باعث به وجود آمدن ضرری گردد باید آن را جبران نماید مگر اینکه عدم تقصیر خود را در ضرر به وجود آمده اثبات نماید.

 

۲-۱-۳-۱-۳-۲ نظریه کار نامتعارف

بر اساس‌ این‌ نظریه‌، فعل‌ نامتعارف‌ و غیرعادی‌ سبب‌ ایجاد مسئولیت‌ برای‌ جبران‌ خسارات‌ زیست‌محیطی‌ می‌گردد. لذا اگر اقدامی‌ متعارف‌ و یا به‌اصطلاح‌ فقهی‌ «مباح‌» انجام‌ گیرد و در اثر این‌ اقدام‌ خساراتی‌ به‌محیط‌ زیست‌ وارد آید؛ شخص‌ تنها در صورت‌ اثبات‌ تقصیر محکوم‌ به‌ جبران‌ خسارت‌ می‌گردد. (بهرامی احمدی، ۱۳۸۶، ۱۲۸) در نظریه کار نامتعارف که برای رفع اشکالات و کاستی‌های نظریه خطر مطرح شده، بیان می‌دارد که معیار در مسئولیت، کار نامتعارف است. اگر دیگران از عمل نامتعارف شخص آسیب ببیند، در اینجا مسئولیت مدنی وجود دارد. (مقدادی، ۱۳۹۳، ۵) نکته‌ای را که باید به آن توجه داشت، این است که در واقع‌ این‌ نظریه‌ نسبت به نظریه قبلی از جامعیت و اعتبار بیشتری برخوردار است؛ زیرا برخلاف نظریه فرض تقصیر، درصورتی‌که شخص کار مباحی را انجام دهد و خسارتی را به بار آورد، شخص زیان‌دیده باید تقصیر او را اثبات نماید. درحالی‌که در نظریه فرض تقصیر بین کار مباح و کار نامتعارف تفاوتی قائل نشده بود و این ایرادی بود بر نظریۀ فرض تقصیر که تا حدودی به‌وسیلۀ این نظریه (کار نامتعارف) رفع شد.

 

۲-۱-۳-۱-۳-۳ نظریه خطر در برابر انتفاع

این‌ نظریه‌، مبنایی‌ اقتصادی‌ را برای‌ توجیه‌ مسئولیت‌ برمی‌گزیند. در واقع‌ در این‌ نظریه‌، مسئولیت‌ شخص‌ در برابر سودجویی‌ و انتفاع‌ وی‌ قرار می‌گیرد. پس هرکس‌ سود اقدامی‌ را می‌برد، باید زیان‌ آن‌ را نیز تحمل‌ نماید؛ (فهیمی و مشهدی، ۱۳۹۰، ۳۱۸) زیرا اخلاق و عدالت حکم می‌کند هرکس سود کاری را می‌برد پاسخ گوی خسارت آن نیز باشد اگر کسی با هدف سود بردن، کاری ایجاد نماید و خسارتی را به عمل بیاورد، مسئولیت خسارات آن را نیز باید پذیرا باشد. (مقدادی، ۱۳۹۳، ۷) به نظر می‌رسد که این نظریه فقط مشمول شخص منتفع و آن هم درصورتی‌که از اعمال خطرناک شخص ضرری به بار آید، می‌شود؛ به‌عبارتی‌دیگر اگر شخصی کاری را انجام دهد که در واقع آن کار خطرناک نباشد و خساراتی بر شخص دیگری وارد نماید نمی‌توان او را به‌وسیلۀ این نظریه مسئول دانست و این یک عیب اساسی این نظریه است. لذا برای اینکه این نظریه از مطلوبیت کافی برخوردار باشد باید هم کار خطرناک و هم کار غیر خطرناک را در برگیرد؛ زیرا فقط در این صورت است که این نظریه می‌تواند نسبت به دیگر نظریات از مطلوبیت بیشتری برخوردار گردد.
عکس مرتبط با اقتصاد

 

نظریه تضمین حق

افزون بر دو نظریۀ تقصیر و خطر فوق، بوریس استارک، استاد دانشگاه پاریس، نظریۀ دیگرى را به‌عنوان مبناى مسئولیت مدنى مطرح کرده که به نظریۀ تضمین حق معروف است. به‌نظر این دانشمند حقوق، مبناى مسئولیت مدنى محدود و منحصر به نظریۀ تقصیر یا نظریۀ خطر نیست و اشتباه است که تنها به آثار و ارزیابى عمل عامل زیان توجه کنیم و حقوق زیان‌دیده و تضمین قانون‌گذار را فراموش کنیم. طبق این نظریه، هرکسی در جامعه حق دارد سالم و ایمن زندگى کند و این حقى است که قانون براى اشخاص قائل شده است. (کاتوزیان، ۱۳۸۹، ۱۲۸) استارک در نظریۀ تضمین حق، بین خسارات بدنى و مالى از یک سو و خسارات معنوى و اقتصادى از سوى دیگر، تفاوت گذارده است. دستۀ نخست قطع نظر از تقصیر عامل ورود زیان، در هرحال باید جبران شود و مسئولیت ناشى از آن نوعى است، لیکن در مورد خسارات معنوى و اقتصادى اگر همراه با زیان‌های بدنى و مالى نباشد، مسئولیت در صورتى ایجاد مى‌شود که مرتکب کار زیان‌بار مقصر باشد. (طاهری، ۱۴۱۸، ۲۹۳) عیب اساسی این نظریه این است که زیان مالی و اقتصادی به یک معنا می‌باشند؛ بنابراین اگر در یک‌زمان تقصیر را در خسارات مالی و اقتصادی شرط ایجاد مسئولیت بدانیم و در زمان دیگر آن را شرط ندانیم، باعث می‌شود که افراد در حقوق خود دچار سردرگمی شوند و نتوانند به‌آسانی به حقوق خود برسند؛ چرا که گاهی به‌عنوان مدعی باید اثبات تقصیر نماید و گاهی به‌عنوان منکر نیازی به اثبات تقصیر ندارد، درحالی‌که موضوع زیان‌های مالی و اقتصادی بوده است؛ بنابراین شایسته است که خسارات معنوی و مالی و اقتصادی در یک دسته قرار گیرند و خسارات بدنی خود به تنهایی یک دسته قرار گیرد.
ایراد دیگری که بر این تئورى وارد است این می‌باشد که اگر شخصى در مقام اعمال حق خود، موجب ضرر دیگرى شود تکلیف چیست و با چه ضابطه‌اى باید دو حق مخالف را با یکدیگر سازش داد؟ پاسخى که به این ایراد داده‌اند آن است که اجراى برخى از حقوق طبعاً با زیان دیگرى ملازمه دارد، چنانچه در اثر اعمال آن زیانى متوجه دیگرى مى‌شود، مسئولیتى متوجه صاحب حق نیست. همانند حق اجازۀ ازدواج که والدین نسبت به فرزندان دارند، ولى برخى از حقوق خصیصۀ نسبى دارند و یا توأم با وظیفه نیز هستند و باید به نحو متعارف‌ از آن‌ ها استفاده کرد، مثل حق اقامۀ دعوى که چنانچه به‌صورت افراطى مورداستفاده قرار گیرد و به‌عنوان وسیله‌اى براى طرح دعاوى بى‌اساس به کار رود، موجب مسئولیت است. (بجنوردی، ۱۴۰۱، ۲۰۲) ولی به نظر می‌رسد که این پاسخ قانع‌کننده نیست؛ چرا که با قاعدۀ لاضرر منافات دارد؛ بنابراین برای این‌که ضرر بدون جبران باقی نماند، حق شخص خسارت‌دیده بر حق شخص دهنده می‌چربد.
از بررسی نظرات فوق می‌توان نتیجه گرفت که دو نظریه تقصیر و خطر مبالغه‌آمیز هستند و نظریه تضمین حق نسبت به دو نظریه فوق در ایجاد مسئولیت مدنی نقش مؤثرتری دارد، ولی نمی‌توان هیچ‌یک از نظریه‌های یادشده را، به‌عنوان مبنای منحصر مسئولیت مدنی پذیرفت و بر پایۀ آن نظام عادلانه‌ای را ایجاد کرد.

 

نظریه انتساب ضرر

مقصود از قابلیت انتساب، قابلیت انتساب زیان به عامل آن است، بدین معنا که هرگاه زیانی پدید می‌آید، مسئولیت جبران خسارت بر عهده‌ی کسی است که زیان مستند به عمل (فعل یا ترک فعل) او باشد. این قابلیت انتساب، مبتنی بر رابطه سببیت است. البته در مسئولیت مدنی، مفهوم فلسفی از رابطه سببیت، یا معنای رایج آن در علوم دیگر مدنظر نیست، بلکه منظور، مفهومی است که عرف از آن درمی‌یابد. (یزدانیان، ۱۳۸۶، ۲۶۰)
بیان قابلیت انتساب به‌عنوان مبنای مسئولیت مدنی، ممکن است این ایراد را به ذهن متبادر کند که قابلیت انتساب در تمام نظریات مطرح در باب مسئولیت مدنی نیز مورد توجه بوده و لذا این نظریه بحث جدیدی را عنوان نمی‌کند و حتی زیر مجموعه سایر نظریات موجود قرار می‌گیرد. درحالی‌که تا پیش ‌از این به قابلیت انتساب یا همان رابطه سببیت به‌عنوان یکی از ارکان مسئولیت مدنی نگریسته شده، ولی در این نظریه، قابلیت انتساب به‌عنوان مبنای مسئولیت مدنی مورد توجه قرار گرفته و بین ارکان مسئولیت و مبنای مسئولیت تفاوت اساسی وجود دارد. از سوی دیگر در ارکان مسئولیت مدنی، رابطه سببیت بین زیان و فعل زیان‌بار مورد توجه قرار می‌گیرد، حال آن که در نظریه قابلیت انتساب، رابطه سببیت بین زیان و عامل زیان مدنظر قرار گرفته است. (انصاری و مبین، ۱۳۹۰، ۴) ولی به نظر می‌رسد که در نظریاتی که فوقاً توضیح داده شد، رابطۀ سببیت نیز بین زیان و عامل زیان نیز مدنظر بوده است؛ زیرا زمانی که از تقصیر یا کار نامتعارف یا کار خطرناک صحبت می‌کنیم خودبه‌خود رابطۀ سببیت بین زیان و عامل مدنظر است؛ بنابراین ایرادی که بر این نظریه گرفته شده است یک ایراد اساسی و منطقی است.

 

ارکان ضمان قهری

برای تحقق ضمان در همه حال وجود سه رکن ضروری است: اول آنکه زیانی واقع شده باشد باشد و در ادامه فعل زیانباری رخ داده باشد و سرانجام میان این دو رابطه‌ی سببیت وجود داشته باشد.

 

زیان

در این قسمت ابتدا مفهوم ضرر و سپس اقسام ضرر و شرایط ضرر قابل مطالبه بررسی می شود.

 

مفهوم ضرر

در مورد «ضرر» اهل لغت معانی مختلفی را ذکر کرده‌اند که مهمترین آنها عبارتند از:
– صحاح اللغه ضرر را خلاف نفع می‌داند.) جوهری، ۱۴۱۰، ۷۱۹)
– صاحب قاموس ضرر را به معنای سوء حال و نقض در حق آورده است. (زبیدی، ۱۳۰۶، ۱۷۵)
همان‌طوری که مشاهده می‌شود، واژه‎شناسان واژه ضرر را به ضدّ نفع، نقض در حقّ و سوء حال معنا کرده‎اند که می‎توان این معانی را به مفهوم «نقص» بازگرداند و البته مقصود از نقص مفهومی اعم از نقص در مال، نفس یا عِرض است؛ بنابراین تعریف ضرر عبارت است از نقصی که در اموال به وجود می‌آید یا اینکه منفعت مسلمی از دست برود یا به سلامت و حیثیت شخصی لطمه‌ای وارد گردد. پس تنها در این صورت است که مفهوم ضرر تا حدودی به معنای واقعی خود نزدیک می‌شود؛ چرا که نقایص تعاریف فوق را ندارد. لذا برای واضح‌تر شدن مفهوم ضرر به‌ناچار باید هرکدام از اقسام ضرر به‌طور جداگانه موردبررسی قرار گیرد.

 

اقسام ضرر

ضرر بر دو قسم است ضرر مادی و ضرر معنوی که ابتدا ضرر مادی و سپس ضرر معنوی بررسی خواهد شد:

 

ضرر مادی

منظور از ضرر مادی زیانی است که دارایی شخص در اثر آن کاهش پیدا کند یا از افزایش آن جلوگیری نماید، مثل از بین رفتن عین مال (مثل سوختن فرش یا کشتن حیوان) یا کاهش قیمت مال (ساختن برج در مجاورت خانه شخص که عدم تابش آفتاب را سبب گردد و بهای خانه را کاهش دهد) یا از بین رفتن منفعت، منافعی که ممکن الحصول بوده و در اثر ارتکاب جرم از آن محروم و متضرر شده است و یا صدمات وارد به سلامتی وحیات شخص که در نتیجه، بیکاری و ازکارافتادگی و هزینه‌های درمان و معالجه را به دنبال دارد. (مدنی، ۱۳۸۳، ۹۴) آنچه را که می‌توان از این عبارت نتیجه گرفت این است که ضرر مادی به دو قسم تقسیم می‌شود: ۱- از بین رفتن اعیان ۲- از بین رفتن منافع ممکن الحصول. آنچه را که نباید بی‌اعتنا از کنار آن گذشت این است که از بین رفتن منافع را زمانی می‌توان ضرر نامید که ممکن الحصول باشد در غیر این صورت نمی‌توان ضرر را قابل مطالبه دانست.
در ترمینولوژی دکتر لنگرودی ضرر مادی از نظر مدنی اینگونه تعریف شده است: ضرر مالی و بدنی را گویند و در مقابل ضرر معنوی استعمال می‌شود. ضرر مادی به‌صورت ضرر موجود و ضرر آینده و ضرر محتمل الوقوع دیده می‌شود. (لنگرودی، ۱۳۸۸، ۴۱۶)
بنابراین خسارت مادی، زیانی است که بر سرمایه مالی موجود شخص، از طریق تلف کلی یا جزئی اعیان اموال، کاهش ارزش آن، جلوگیری از تحصیل منفعت، صدمه به‌سلامتی جسم، تجاوز به بعد مالی حقوق معنوی، وارد می‌گردد.

 

ضرر معنوی

در اندیشه‌ی دینی هتک حرمت انسان توسط خود او یا دیگری به منزلۀ هتک حرمت الهی تلقی می‌شود. چرا که حرمت او بالاتر از مهم‌ترین حرمت‌های الهی یعنی بیت‌الله الحرام دانسته شده است؛ بنابراین شناسایی حرمت و کرامت انسان ایجاب می‌کند که حقوق و منافع معنوی وی موردحمایت قرار گیرد. در تعاریفی که فقها از مفهوم مطلق ضرر ارائه داده‌اند، به برخی از اقسام ضررهای معنوی اشاره‌شده است. به‌عنوان‌مثال، میرزا حسن بجنوردی، ورود هرگونه نقص به آبرو، جان و هر بعدی از ابعاد وجودی شخصیت انسان را جزو مصادیق ضرر محسوب کرده است. ) بجنوردی، ۱۴۱۰، ۱۲۴) بنابر آنچه فقها گفته‌اند می‌توان به این نتیجه رسید که ضرر معنوی از نظر حرمت آن ریشه و مبنای الهی دارد، ولی یک نقدی که بر این نظریه وارد است این می‌باشد که بعضی از خسارات معنوی مانند احساس درد جسمی نمی‌تواند ریشۀ الهی داشته باشد؛چرا که در این صورت خیلی از خسارات بدون جبران باقی می‌ماند.
برخی از حقوقدانان، ضمن اذعان به دشوار بودن تمییز خسارت معنوی از خسارت مادی، می‌نویسند: خسارت معنوی، صدمه به منافع عاطفی و غیرمالی است؛ مانند احساس درد جسمی و رنج‌های روحی، حیثیت و آزادی. (کاتوزیان، ۱۳۸۹، ۲۲۱) دکتر جعفری لنگرودی در تعریف ضرر معنوی می‌نویسد: «ضرری است که به عرض و شرف متضرر یا یکی از اقارب او وارد می‌شود، مثلاً براثر افشاء راز مریض به حیثیت او لطمه وارد می‌شود». (لنگرودی، ۱۳۸۸، ۴۱۶)
دکتر صفایی در تعریف ضرر معنوی می‌نویسد: «زیانی است که به حیثیت، آبرو یا عواطف و احساسات اشخاص واردشده باشد. تجاوز به حقوق غیرمالی انسان و لطمه زدن به احساسات دوستی، خانوادگی، مذهبی و درد و رنجی که در اثر حادثه‌ای ایجاد می‌شود نیز خسارت معنوی است و این موارد امروزه می‌تواند مجوز مطالبه‌ی خسارت معنوی باشد». (صفایی، ۱۳۵۵، ۲۴۰) بنابر کلام فقها و حقوقدانان می توان نتیجه گرفت که هر دو گروه به جبران خسارت معنوی توجه خاصی داشته اند.
ضررهای معنوی ممکن است ناشی از یکی از دو امر زیر باشد:
الف) لطمه زدن به یکی از حقوق مربوط به شخصیت و آزادی‌های فردی و حیثیت و شرافت که می‌توان مجموع آن را سرمایه معنوی نامید؛
ب) درنتیجه صدمه‌های روحی، محروم ماندن از علاقه‌های شغلی و هنری و علمی، از دست دادن زیبایی و هماهنگی جسمی و شکست‌های عاطفی، لطمه به اعتقاد و ارزش‌های دینی و اخلاقی و به‌طورکلی احساس اخلاقی زیان‌دیده که بخش احساس معنوی نامیده شده است. (فهرستی و فصیح رامندی، ۱۳۹۰، ۵۵)