اسکافی از فقهای امامیه، بر خلاف مشهور، به لزوم تعیین قطعی مورد معامله معتقد نیست. ایشان بدون ارائه مستند، دلیل و مبانی قابلیت تعیین مورد معامله را در مورد ثمن پذیرفته است؛ بدین نحو که اگر طرفین عوض قراردادی را همان قیمتی قرار دهند که فروشنده همان نوع کالا را به دیگران فروخته است، بیع صحیح است، و در این صورت برای خریدار خیار وجود دارد. [۲۴۲] وجود خیار برای چنین بیعی از نظر صاحب‌ نظریه مذکور حاکی از آن است که در چنین بیعی غرر اصالتاً وجود ندارد. پس بیع صحیح است و وجود خیار در بیع خود دلالت بر صحت آن دارد. چرا که در قرارداد باطل، ماهیتی برای قرارداد حاصل نمی‌شود تا خیاری عارض بر آن گردد.[۲۴۳]
برخی دیگر[۲۴۴] از فقهای امامیه به استناد روایت صحیحه رفاعه النخاس معتقد به کفایت قابلیت تعیین مورد معامله هستند. در این روایت آمده است : «عن رفاعه النخاس: قال: قلت لابی عبدالله (ع): ساومت رجلاً بجاریه- فباعنیها بحکمی فقبضتها منه عل ذلک، ثم بعثت الیه بألف درهم، فقلت: هذه ألف درهم حکمی، علیک أن تقبلها، فبأبی أن یقبلها منی، و قد مسستها قبل أن أبعث إلیه بالثمن. فقال: أری أن تقوم الجاریه قیمه عادله، فإن کان قیمتها أکثر مما بعثت الیه کان علیک أن ترد علیه ما نقص من القیمه، و أن کان ثمنها أقل مما بعثت إلیه فهو له. قلت: جعلت فداک، إن وجدت بها عیباً بعد ما مسستها ؟ قال: لیس لک أن تردها و لک ان تأخذ قیمه ما بین الصحه و العیب منه».[۲۴۵]«مفاد روایت آن است که فروشنده و خریدار توافق می‌کنند بیع انجام شود و اما قیمت بیع را مشتری، بعداً تعیین نماید. به عبارت دیگر پیش از تشکیل قرارداد بیع و یا همزمان با آن، ثمن معین نیست و تعیین آن به آینده سپرده شده، و انجام آن به مشتری واگذار شده است. براساس همین توافق، مشتری متاع را تحویل می‌گیرد و در آن تصرفات مالکانه می‌کند. سپس مبلغی را به عنوان قیمت برای فروشنده ارسال می‌دارد؛ اما فروشنده از پذیرش آن خودداری می‌کند. اما (ع) چنین حکم می‌فرماید: قیمت عادلانه (متعارف) متاع معلوم شود. اگر قیمت عادله، از آنچه که خریدار برای مشتری فرستاده، بیشتر است، بر خریدار لازم است مابه‌التفاوت را بپردازد و اگر قیمت عادله، کمتر از قسمت ارسالی است، مابه‌التفاوت از آنِ فروشنده است و خریدار حق مطالبه آن را ندارد. و اگر بعد از تصرف در متاع، معلوم شد معیوب بوده است، نمی‌تواند به استناد عیب، متاع را به فروشنده رد کند بلکه تنها راه او اخذ ارش است.».[۲۴۶]
در حالی که فقها در سندیت روایت و انتساب آن به معصوم (ع) اختلافی ندارند، و روایت مذکور از لحاظ سندیت مشهور و مسلم است[۲۴۷] مخالفین روایت مذکور در استدلالهای خود به مخالف بودن روایت فوق‌الذکر با اجماعی بودن لزوم تعیین قطعی مورد معامله و روایت نفی غرر استناد نموده‌اند. با این وجود، صاحب حدائق به علت مشهور و خالی از معارض بودن روایت رفاعه از لحاظ سندیت و انتساب آن به معصوم (ع) دلیل اجماع را رد نموده است و در مورد تعارض روایت رفاعه با روایت غرر معتقد است که روایت خاص رفاعه، ‌روایت عام نفی غرر را تخصیص می‌زند. به عبارت دیگر بیع با ثمن تعیین نشده مطابق روایت نفی غرر صحیح نیست، مگر اینکه بنابر آنچه در روایت خاص رفاعه نخاس، ذکر گردیده است تعیین قیمت بر عهده مشتری باشد.[۲۴۸]

 

جهت دانلود متن کامل این پایان نامه به سایت jemo.ir مراجعه نمایید.

 

۲-۱- مستندات نظریه در فقه اهل سنت

مشهور فقهای اهل سنت نظریه قابلیت تعیین مورد معامله را نپذیرفته اند و قراردادی که مورد معامله آن بطور قطعی، در زمان انعقاد، تعیین نشده باشد را باطل دانسته است.[۲۴۹] با این وجود، در مواردی که عوض در قرارداد همان قیمت خریده شده توسط فروشنده باشد یا همان قیمتی باشد که در دفتر قیمتها ثبت شده است، قرارداد صحیح است، مشروط بر اینکه طرف معامله در مجلس عقد از قیمتی که فروشنده خریداری نموده یا به قیمتی که در دفتر قیمتها ثبت شده آ‌گاهی یابد.[۲۵۰]
تنها برخی از فقهای اهل سنت نظریه قابلیت تعیین در مورد ثمن معامله را پذیرفته‌اند. بنابر این نظر بیعی که ثمن آن بر مبنای معیار مشخص و مورد توافق طرفین در آینده و در تاریخ معینی تعیین می گردد صحیح است. مبنای پذیرش چنین بیعی توسط ایشان اقتضای عرف جامعه بیان گردیده است.[۲۵۱] بطور مثال خریداری اجناس مورد نیاز روزانه خود را از فروشنده‌ای مشخص در طول یک دوره زمانی خریداری می کند، بطوری که در طول این دوره زمانی نه تنها مبلغی از ثمن رد و بدل نمی‌شود، بلکه در مورد مقدار و میزان ثمن نیز سوال و پرسش مطرح نگردیده و در نهایت در پایان دوره زمانی یکجا مبلغ کل اجناس به فروشنده پرداخت می‌شود. در این بیع ثمن بصورت شرط ضمنی قیمت سوقیه یا همان قیمت کالا هنگام معامله است.[۲۵۲]

 

۲- مستندات نظریه در مقررات موضوعه

 

۱-۲- مستندات نظریه درمقررات موضوعه در باب عقود معین

عقود معینی که قابلیت تعیین مورد تعهد را مورد پذیرش قرار داده ذیلاً مورد بررسی قرار می گیرد:

 

۱-۱-۲- بیع مال کلی

در بیع مال کلی فی الذمه مبیع مالی است که اشباه و نظایر آن شایع باشد. در چنین بیعی اگر چه مقدار، جنس، و وصف مبیع طبق مواد ۳۵۱ و ۳۵۴ق.م در زمان انعقاد قرارداد تعیین می گردد اما تعیین مصداق آن به آینده موکول می شود. بیع مال کلی مطابق مواد [۲۵۳]۲۷۹، ۴۸۲[۲۵۴]، [۲۵۵]۸۴۷ ق.م مورد پذیرش واقع شده است. اگر چه در بیع مذکور مورد معامله حین انعقاد قرارداد بین موارد مشابه مردد است. با این وجود طبق مواد قانون مدنی مورد پذیرش واقع شده است. ذکر مقدار، جنس و وصف،[۲۵۶] معیاری است تا مورد معامله بر مبنای آن قابل تعیین باشد و شبهه غرر رفع گردد. بدین ترتیب، قابلیت تعیین مورد معامله در بیع مال کلی مورد پذیرش واقع شده است.[۲۵۷]

 

۲-۱-۲- عقد جعاله

در عقد جعاله مطابق قانون مدنی لازم نیست هر یک از عوضین در زمان انعقاد قرارداد به طور قطعی تعیین گردد. ماده ۵۶۳ ق.م در زمینه چگونگی معلوم بودن جعل به عنوان یکی از عوضین عقد مذکور چنین مقرر می دارد: «در جعاله معلوم بودن اجرت من جمیع الجهات لازم نیست بنابراین اگر کسی ملتزم شود که هر کس گمشده او را پیدا کند حصه مشاع معینی از آن، مال او خواهد بود جعاله صحیح است.». بر اساس ماده فوق الذکر قید «حصه مشاع معین» معیاری برای قابلیت تعیین مورد عقد در آینده است تا شبهه غرر منتفی گردد.[۲۵۸] ماده ۵۶۴ ق.م نیز عدم لزوم تعیین قطعی تعهد جاعل را به صراحت مورد پذیرش قرار داده است. ماده اخیر الذکر در این زمینه چنین مقرر می دارد: «در جعاله گذشته از عدم لزوم تعیین عامل، ممکن است عمل هم مردد و کیفیات آن نامعلوم باشد.». بدی ترتیب در عقد جعاله نیز نظریه قابلیت تعیین مورد معامله نه تنها در مورد جعل بلکه در مورد عمل مورد تعهد عامل نیز مورد پذیرش قانون گذار واقع شده است.[۲۵۹]

 

۳-۱-۲- عقد بیمه

در عقد بیمه حوادث میزان تعهد بیمه گر در زمان انعقاد قرارداد مشخص نیست و تعیین آن با وقوع حادثه صورت می گیرد (م۱ق.ب.). در بیمه عمر، بر عکس بیمه حوادث، میزان تعهد بیمه گذار در زمان انعقاد قرراد معلوم نیست و معلوم شدن آن در آینده با فوت بیمه گذار صورت می گیرد ( م ۳۲ ق.ب.). بر این اساس قابلیت تعیین مورد تعهد در ارتباط با عقد بیمه مورد پذیرش قانون گذار واقع شده است.

 

۴-۱-۲- عقد صلح تأمینی

عقد صلح تأمینی (قرارداد مستمری) عقدی است که یکی از طرفین در عوض مال الصلحی که دریافت می نماید متعهد می گردد نفقه معینی را تا مدت مشخص بپردازد (ماده ۷۶۸ ق.م.) در این قرارداد اگر چه مدت زمان قرارداد و میزان نفقه ای که قرار بر پرداخت آن هست در زمان انعقاد قرارداد مضبوط است؛ اما از آنجایی که با فوت منتفع تعهد زایل می گردد (مفهوم مخالف ماده ۷۶۹ق.م.) و فوت منتفع احتمالی و نامعلوم است لذا به تبع این امر احتمالی میزان نفقه نیز نامعلوم می گردد و تعیین آن در آینده با فوت منتفع یا پایان مدت قرارداد مشخص می گردد. بنابراین اگر چه در این قرارداد میزان نفقه در زمان انعقاد قرارداد معلوم نیست، اما قابلیت تعیین آن در آینده پذیرفته شده است.[۲۶۰]

 

۵-۱-۲- عقود مشارکتی ( مزارعه، مساقات و مضاربه )

قابلیت تعیین مورد تعهد در عقود مشارکتی از دو جهت مورد پذیرش واقع شده است. از یک سو می توان به قابلیت تعیین میزان سود در آینده، اشاره نمود که در زمان انعقاد قرارداد به جهت عدم موجودیت نامعلوم است و تعیین آن بر مبنای معیاری معین، مشخص می گردد[۲۶۱] و از سوی دیگر قابلیت تعیین نوع زرع (در عقد مزارعه) و نوع تجارت (در عقد مضاربه) در مواردی مورد تصریح قانون گذار واقع شده است. ماده ۵۲۴ ق.م در زمینه قابلیت تعیین نوع زرع در مزارعه چنین مقرر می دارد: «نوع زرع باید در عقد مزارعه معین باشد مگر اینکه بر حسب عرف بعد معلوم و یا عقد برای مطلق زراعت بوده باشد …..». ماده ۵۵۳ ق.م نیز در باب مضاربه اینچنین مقرر می دارد: « در صورتی که مضاربه، مطلق باشد ( یعنی تجارت خاصی شرط نشده باشد ) عامل می تواند هر قسم تجارتی را که صلاح بداند بنماید ولی در طرز تجارت باید متعارف را رعایت کند.».

 

۶-۱-۲- عقداجاره

یکی از راه های معلوم نمودن عوضین در عقد اجاره مشخص نمودن مدت اجاره است اما در مورادی مستاجر نمی داند تا چه مدت در مورداجاره تصرف خواهد داشت. در این صورت مدت اجاره عرفا تعیین نمی شود اما مال الاجاره برای یک روز یا یک ماه یا یک سال تعیین می شود؛ به طور مثال مسافری که برای گردش به شهری وارد می شود اطاقی را در مهمان خانه اجاره می نماید و طرفین تنها اجاره بهای روزانه را مورد توافق قرار می دهند و عرفاً تعیین مدت اجاره به سکوت گذارده می شود. در صحت این نوع اجاره که میزان هر یک از عوضین در زمان انعقاد قرارداد نامعلوم است، در فقه اختلاف نظر وجود دارد؛ برخی به علت مجهول بودن عوضین نظر بر بطلان آن دارد.[۲۶۲] برخی دیگر اجاره را نسبت به قدر متیقن صحیح دانسته و برای بقیه مدت نظر بر بطلان آن دارد.[۲۶۳] بعضی هم بر مبنای عرف عقیده بر صحت این نوع خاص از عقد اجاره دارد.[۲۶۴] قانون مدنی ظاهراً نظر دوم را مورد پذیرش قرار داده است.[۲۶۵] ماده ۵۰۱ ق.م در این زمینه مقرر می دارد: «اگر در عقد اجاره مدت به طور صریح ذکر نشده و مال الاجاره هم از قرار رو یا ماه یا سال فلان مبلغ معین شده باشد اجاره برای یک روز یا یک ماه یا یک سال صحیح خواهد بود و اگر مستاجر، عین مستاجره را بیش از مدتهای مزبوره در تصرف خود نگاه دارد و موجر هم تخلیه ید او را نخواهد مؤجر به موجب مراضات حاصله برای بقیه مدت و به نسبت زمان تصرف، مستحق اجرت مقرر بین طرفین خواهد بود. » و ماده ۵۱۵ ق.م[۲۶۶] نیز در باب اجاره خدمه و کارگر همین مضمون را دارد. با این وجود نظر به اینکه از یک سو این نهاد حقوقی خاص در عرف شایع و مورد پذیرش است و از سوی دیگر خود قانون گذار در مواد فوق الذکر برای طرفین قرارداد نسبت به بقیه مدت واژه موجر و مستأجر استفاده نموده است؛ لذا به نظر می رسد، اگر چه ماده ۴۶۸ ق.م عدم تعیین مدت را در اجاره به دلیل مجهول ماندن عوضین موجب بطلان دانسته است اما مواد ۵۰۱ و ۵۱۵ ق.م به طور خاص در مواردی که مدت اجاره تعیین نشده اما قرینه ای برای تعیین میزان عوضین وجود داشته باشد را کافی برای صحت اجاره دانسته است. بدین ترتیب بنابر نظر فوق کفایت قابلیت تعیین میزان هر یک از عوضین در این نوع از اجاره نیز مورد پذیرش قانون گذار واقع شده است.[۲۶۷]

 

۷-۱-۲- عقدضمان

در عقد ضمان نیز قانونگذار در قابلیت تعیین دین مضمون عنه را پذیرفته است[۲۶۸] ماده ۶۹۴ ق.م در این زمینه مقرر می دارد: «علم ضامن به مقدار اوصاف و شرایط دینی که ضمانت آن را می نماید شرط نیست بنابراین اگر کسی ضامن دین شخصی بشود بدون اینکه بداند آن دین چه مقدار است ضمان صحیح است لیکن ضمانت یکی از چند دین به نحو تردید باطل است.». قانون گذار از این هم فراتر رفته و در مورد دینی که هنوز استقرار یا عدم استقرار آن جنبه احتمالی دارد عقد ضمان را صحیح دانسته است. ماده ۶۹۱ ق.م در این زمینه مقرر می دارد: «ضمان دینی که هنوز سبب آن ایجاد نشده است باطل است.». بدین ترتیب صرف قابلیت تعیین مورد عقد برای صحت آن کفایت می نماید.

 

۸-۱-۲- عقدگرو بندی

درعقد گروبندی نظر به آن که حصول یا عدم حصول عوضین تعیین شده برای هریک از طرفین امری احتمالی است؛ لذا می توان گفت عوضین درعقد مذکوردرزمان انعقاد قرارداد بطور قطعی تعیین نشده است و با برنده شدن یکی از مسابقه دهندگان تعیین می گردد. بدین ترتیب قابلیت تعیین عوضین ازحیث حصول مورد پذیرش واقع شده است.
نظر به آنچه در بحث از نظریه کفایت قابلیت تعیین مورد تعهد در ارتباط با عقود معین مطرح شد می توان گفت در تمامی مصادیق عقود احتمالی معین مذکور، نظریه کفایت قابلیت تعیین مورد تعهد مورد پذیرش قانون گذار است. این رویه از یک سو مبتنی بر اقتضاء مورد تعهد، از جمله عقود مشارکتی، است و از سوی دیگر به منظور رفع نیازهای جامعه در مواردی همچون عقد اجاره است.

 

۲-۲- مستندات نظریه درمقررات موضوعه در باب قواعد عمومی قراردادها

 

قانون مدنی در بحث از قواعد عمومی قرارداد نظریه قابلیت تعیین مورد معامله را مورد پذیرش قرار داده است. احکام و مقررات مذکور در این زمینه تمامی انواع قراردادهای معین و نامعین را در بر می گیرد. در ذیل به بررسی موارد مذکور می پردازیم:

 

۱-۲-۲– مواردی که علم اجمالی کفایت می نماید

ماده ۲۱۶ ق.م ذیل شرایط اساسی برای صحت عقود به طور کلی مقرر می دارد: « مورد معامله نباید مبهم باشد مگر در موارد خاصه که علم اجمالی کافی باشد.» تردیدی که در اینجا وجود آن است که موارد خاصه که ماده فوق الذکر علم اجمالی را کافی دانسته را می بایست در قانون جستجو نمود یا آنکه برای تعیین آنها از سایر منابع حقوق بهره جست. برخی از[۲۶۹]نویسندگان فقهی- حقوقی معتقدند موارد خاصه که علم اجمالی نسبت به مورد تعهد کفایت می نماید را می بایست در خود قانون جست و جو نمود؛ ایشان در توجیه دیدگاه خویش چنین ذکر نموده اند. از یک سو قسم اخیر ماده ۲۱۶ ق.م استثناء بر قاعده مقرر در صدر ماده مذکور است به عبارت دیگر اصل بر لزوم تعیین قطعی مورد معامله حین انعقاد عقد است مگر در موارد استثنایی که قابلیت تعیین مورد معامله کافی باشد. پس با لحاظ ماهیت استثنایی نظریه کفایت علم اجمالی به مورد تعهد می بایست این موارد استثنایی را تفسیر محدود نمود و در شناسایی موارد آن نباید از موارد مصرح در قانون فراتر رفت. از سوی دیگر آنچه موضوع اختلاف است مربوط به گستره نظریه کفایت علم اجمالی قابلیت تعیین به مورد معامله است و مفاهیم و عبارات ابهامی ندارد تا جهت مشخص شدن آنها به عرف رجوع شود. پس بر مبنای اصول منطقی و حقوقی، آنجا که یک تاسیس حقوقی آزادی اراده را محدود می نماید گستره آن تاسیس حقوقی را باید در خود قانون یافت.
استدلال نظریه فوق الذکر بر پایه دو مقدمه استوار گردیده است. مقدمه اول اصل بودن صدر ماده ۲۱۶ ق.م در مقابل استثنا بودن قسم اخیر آن ماده است و مقدمه دیگرتعیین گستره مواردعلم اجمالی توسط قانون است. هر دو مقدمه فوق الذکر به شرح ذیل قابل انتقاد است: نخست آنکه، قسم اخیر ماده ۲۱۶ ق.م، در مقابل صدر آن استثناء در مقابل اصل نیست تا به دلیل استثناء بودن، نظریه قابلیت تعیین مورد معامله تفسیر محدود گردد. کافی است به مواردی که مورد تعهد حین انعقاد قرارداد نامعلوم است اما با این وجود مورد پذیرش قانون گذار واقع شده است توجه نمود؛ همچنانکه در مبحث پیشین ذکر گردید شمار عقود معینی که نظریه قابلیت تعیین مورد تعهد در آنها مورد پذیرش واقع شده در مقایسه با عقود معینی که نظریه لزوم تعیین قطعی مورد تعهد را پذیرفته بیشتر است. بنابراین در این حوزه مواردی که قانونگذار به قابلیت تعیین را مورد پذیرش قرار داده است جنبه استثنایی ندارد. به علاوه در حوزه عقود نامعین امروزه روند فزاینده افزایش تعداد قراردادهایی که مورد معامله حین انعقاد قرارداد مشخص نیست و تین آن به آینده موکول می شود چندان زیاد است که حتی دسته بندی آنها نیز ممکن نیست، از جمله قراردادهای مذکور قراردادهای پیش فروش آپارتمان، قراردادهای با ثمن شناور علی الخصوص در تجارت بین الملل، قراردادهای پیش فروش مصنوعات و مواد خام (گاز و نفت) قراردادهای سفارش ساخت (استصناع) و غیره می باشند.
بدین ترتیب طریقه رفع ابهام از مورد معامله با علم اجمالی به آن و قبول نظریه قابلیت تعیین مورد تعهد در مقابل طریقه رفع ابهام از مورد معامله با علم تفصیلی به آن و قبول نظریه لزوم تعیین قطعی مورد معامله استثناء در مقابل اصل نبوده و هر کدام قلمرو خاص خود را دارد. لذا در ارتباط با تعیین قطعی یا قابلیت تعیین مورد تعهد بر حسب اقتضای مورد تعهد، نیاز عمومی جامعه باید گفت مورد تعهد می تواند در هنگام انعقاد قرارداد تعیین یا تعیین آن به آینده موکول گردد. به عبارت دیگر طریقه معلوم نمودن مورد تعهد بستگی به ماهیت آن و عرف و عادت جامعه در آن مورد دارد.[۲۷۰] بدین سان گفته شده ، معلوم بودن مورد تعهد در عرف نیازی به تعیین آن در قرارداد ندارد.[۲۷۱] به نظر می رسد مواد ۲۲۵[۲۷۲]و ۳۵۶ق.م[۲۷۳] موید این مطلب است.[۲۷۴]
علاوه بر آنچه گذشت لازم به توضیح است، اعتقاد به تعیین گستره موارد خاصه که علم اجمالی به آنها کافی است، توسط قانون گذار، صحیح نیست؛ زیرا به نظر می رسد تأکید ماده ۲۱۶ ق.م در خصوص رفع ابهام از مورد معامله به وسیله علم تفصیلی بر مبنای غلبه است. چرا که طریقه رفع ابهام از مورد معامله بستگی به طبیعت مورد تعهد و معیار عرفی رفع ابهام از آن دارد و در اکثر موارد طریقه رفع ابهام از مورد معامله بر مبنای معیار عرفی با علم تفصیلی صورت می گرفت. اما این دلیل براستثنایی بودن قسمت اخیر ماده ۲۱۶ ق.م در مقابل صدر آن ماده نیست. چرا که امروزه به دلیل تحول صورت گرفته در روابط اقتصادی- تجاری عرف جامعه نیز در رفع نیازهای عمومی دچار تحول گردیده است. بدین ترتیب تعیین قطعی مورد تعهد حین انعقاد قرارداد به حسب اقتضای مورد تعهد ( غیر موجود بودن ) یا اجرای عدالت در روابط تجاری طرفین، ممکن نیست و تعیین آن با تعیین معیاری ثابت به آینده موکول می گردد. بدین سان گفته شده هر جا که نیاز عمومی جامعه اقتضا نماید علم اجمالی به مورد معامله کفایت می نماید.[۲۷۵]
عکس مرتبط با اقتصاد

 

۲-۲-۲- معامله نسبت به مال خود و دیگری

هر گاه کسی مال خود و مال دیگری را ضمن یک قرارداد به فروش رساند یا بالعکس مالی را برای خود و دیگری خریداری نماید، قرارداد نسبت به مال او و برای او صحیح و نسبت به دیگری صحیح نیست (ماده ۲۵ق.م.)
نظر به اینکه تفکیک مال و ملک دیگری از مال متعلق به فرد در هر یک از این دو قرارداد به راحتی ممکن است لذا با بطلان بخشی از قرارداد، قسمت صحیح آن قابل تعیین می باشد. این چنین شبهه غرری بودن مرتفع و قرارداد نسبت به مال شخص در هر یک از دو قرارداد فروش و خرید صحیح است.[۲۷۶]

 

۳-۲-۲- تعیین مورد تعهد به وسیله یکی از طرفین یا شخص ثالث

قابلیت تعیین مورد تعهد به وسیله یکی از طرفین یا شخص ثالث، در قانون مدنی منعکس نگردیده است. با این وجود، قانون مدنی در موارد خاصی در مواد ۱۰۸۹[۲۷۷] و ۱۰۹۰[۲۷۸] قانون مدنی اندیشه تعیین مورد تعهد توسط یکی از طرفین یا شخص ثالث به طور خاص پذیرفته شده است. ماده۲۶۸[۲۷۹] قانون آیین دادرسی مدنی نیز اختیار طرفین در تعیین کارشناس را در موارد اختلاف در موضوع تعهد به خوبی شناسایی و پذیرش می نماید.

 

۴-۲-۲– خرید و فروش باشرط مجهول

در معاملاتی که در آنها شرطی مجهول باشد به طوری که جهل نسبت به شرط به عوضین نیز سرایت نماید شرط باطل و مبطل عقد است (بند۱ ماده ۲۳۳ق.م). با این وجود شرط مجهولی که جهل به آن به جهل به عوضین سرایت نکند در قانون مشخص نشده است. به نظر می رسد در مواردی که شرط مذکور در آینده در زمان اجرای قرارداد قابل تعیین باشد شرطی صحیح و قابل اجرا است. اما آنجا که وصف مجهولیت در آینده نیز برطرف نگردید شرط باطل اما معامله همچنان صحیح و لازم الاتباع است.[۲۸۰] بدین ترتیب شرط مجهول در صورتی که در زمان اجرای آن قابل تعیین باشد شرطی صحیح است. بنابراین مصداقی از نظریه قابلیت تعیین مورد تعهد است.

 

بند سوم- مبانی نظریه

قاعده نفی عسر و حرج، نظم عمومی اقتصادی و سیره عقلا به عنوان مبانی نظریه قابلیت تعیین مورد معامله مطرح می گرددکه هر یک به شرح ذیل مورد تبیین قرارمی گیرد:

 

۱- قاعده نفی عسر و حرج

از آنجایی که از یک سو بنا بر اقتضای مورد تعهد، جهت ایجاد زمینه موازنه در تبادل ارزشهای اقتصادی، تعیین قطعی میزان عوض یا عوضین حین انعقاد قرارداد مشخص نیست و از سوی دیگر به دلیل تحولاتی که در سطح روابط تجاری بوجود آمده است، نیاز امروزی جامعه به چنین قراردادهائی چنان در حال افزایش است که منع این قرارداد به جهت شبهه غرری بودن، جامعه را در رفع نیازهای خود دچار مشقت می ‌نماید و این مخالفت با نفی حکم حرجی است. بدین ترتیب، بر مبنای قاعده نفی عسر و حرج و جمع آن با قاعده نفی غرر از یک سو برای رفع نیازهای عمومی جامعه (نفی عسر و حرج) مورد معامله بطور قطعی حین انعقاد قرارداد تعیین نمی گردد و از سوی دیگر برای رعایت اصل رفع ابهام از مورد معامله (نفی غرر) معیاری برای تعیین آن در آینده، حین انعقاد قرارداد، مشخص می گردد، تا بدین ترتیب اجرای قرارداد با مشکلی مواجه نگردد. بنابراین قابلیت تعیین مورد معامله بر مبنای نیاز عمومی جامعه تعارضی با قاعده نفی غرر ندارد.

 

۲- نظم عمومی

همچنانکه که گفته شد شمار قراردادهائی که میزان عوض یا عوضین در آنها هنگام انعقاد قرارداد معلوم نیست بسیار است. این قراردادها نه تنها همگام با اصول معاملات تجاری بین‌الملل است[۲۸۱] بلکه در رونق اقتصاد جامعه و کشور و تنظیم روابط معاملات جامعه با سایر جوامع دیگر و جهان صنعتی تأثیر غیرقابل انکار دارد به نحوی که منع آنها نظم عمومی معاملاتی جامعه و اقتصاد جامعه را به طور جدی مختل می‌سازد. بر این اساس قابلیت تعیین مورد تعهد بطوری که اجرای تعهد را با مشکل و مشاجره مواجه نسازد خود از اقتضائات نظم عمومی معاملاتی است.

 

۳- سیره عقلا

نحوه رفع ابهام ازمورد معامله و چگونگی وقوع معاملات مبتنی برعرف معاملاتی است؛ به عبارت دیگر طریقه معلوم نمودن مورد معامله بستگی به ماهیت مورد معامله و مطابق با رویه عرفی در زمینه مربوط میباشد.[۲۸۲] در جامعه امروزی معاملاتی که مورد معامله در زمان انعقاد قرارداد بطور قطعی تعیین نمی گردد و تعیین آن در آینده صورت می گیرد بر مبنای استقبال جامعه در رفع نیازهای خود مورد پذیرش عرف است. قرادادهای بیمه، قراردادهای پیش فروش مصنوعات و… از جمله قراردادهایی هستند که نظریه قابلیت تعیین مورد معامه را بر مبنای عرف مورد پذیرش قرارداده است. بدین ترتیب می توان گفت عرف عقلای جامعه (سیره عقلا) قابلیت تعیین مورد معامله کافی می داند.

بند چهارم- اعتبارعقداحتمالی برمبنای نظریه

همانطور که گفته شد، در عقود احتمالی میزان عوض یا عوضین هنگام انعقاد قرارداد نامعلوم است و تعیین آن بر مبنای معیاری ثابت در آینده صورت می گیرد. اینچنین قابلیت تعیین مورد معامله در عقود احتمالی نه تنها مورد پذیرش قانون گذار واقع شده است بلکه عده ای از فقها نیز عقیده بر کفایت قابلیت تعیین مورد معامله دارد. از آنجائی که در بحث از بررسی مبانی نظریه کفایت قابلیت تعیین مورد معامله روشن شد از یک سو نظم عمومی اقتصادی جامعه و رویه عرف عقلای معاملاتی جامعه پذیرای این عقود با اینچنین تعیین مورد معامله است و از سوی دیگر قاعده نفی عسر و حرج در جهت رفع نیازهای جامعه نظریه مذکور را قبول دارد. بدین ترتیب، نظر به عرفی بودن مفهوم غرر، تردید مربوط به غرری بودن این قراردادها منتفی است. بنابراین به نظر می رسد اعتبار عقود احتمالی بر مبنای نظریه کفایت قابلیت تعیین مورد معامله مورد تأیید است.

 

مبحث دوم – نظریه عدم بطلان معاملات مبتنی بر غرر ذاتی

مطالب این مبحث در فصل نخست ذیل عنوان مفهوم غرر بیان گردیده است.

 

گفتار دوم- مبانی اختصاصی اعتبار در حقوق مصر

از آنجایی که حقوق مصر عقود احتمالی را به صراحت مورد پذیرش قرار داده است. بدین ترتیب لازم است مبانی صحت عقود مذکور در حقوق مصر مورد بررسی قرار گیرد. نظریه کفایت قابلیت تعیین مورد معامله و نظریه عدم تأثیر غبن در صحت عقود احتمالی به عنوان مبانی صحت عقد احتمالی مطرح می گردد که هر کدام بطور جدا مورد بررسی وتحلیل قرار می گیرد:

 

مبحث نخست- نظریه کفایت قابلیت تعیین مورد معامله

چنان‌ چه گفته شد قابلیت تعیین مورد معامله بدان معناست که تعیین قطعی مورد معامله از لحاظ معلوم و معین بودن در زمان انعقاد قرارداد به طور قطعی الزامی نیست و تعیین معیاری که مورد معامله در آینده بر مبنای آن مشخص گردد کافی است. البته این چنین تعیین مورد معامله خود رویکرد و تحولی جدید از مفهوم غرر در حقوق است که این مهم مورد تصریح قانون‌گذار مصر واقع گردیده است.
در ارتباط با مبیع، گاه آنچه مورد معامله قرار می‌گیرد هنگام انعقاد قرارداد اصالتاً موجود نیست و وجود و تعیین آن در آینده صورت می‌گیرد؛ به طور مثال مورد معامله(مبیع) در بیع سلم و بیع استصناع از بارزترین مصادیق این عقود می‌باشد. و گاه ممکن است آنچه مورد معامله قرار گیرد، ایجاد شده، اما تکامل نیافته و کمال آن در طی زمان محقق می‌گردد. در این زمینه می‌توان به عنوان مثال از معامله نسبت به میوه‌ای که روی درخت در وضعیت بدو صلاح (صلاحیت تبدیل شدن به میوه) است،[۲۸۳] یاد نمود. و گاه آنچه مورد معامله قرار می‌گیرد نه تنها هنگام قرارداد موجود نیست بلکه در آینده نیز وجود آن محال است.[۲۸۴] وضعیت حقوقی هر یک از اقسام سه گانه معاملات مذکور را قانون‌گذار مصر مشخص نموده است. قسم اخیر که مورد معامله در آن محال الحصول است باطل است و ماده۱۳۲ق.م.م[۲۸۵] در این مورد مقرر می‌دارد: «در صورتی که مورد معامله ذاتاً محال الحصول باشد عقد باطل است.». این در حالی است که دو قسم اول که مورد معامله یا در آینده بوجود آید و یا اینکه در آینده به کمال می‌رسد صحیح می‌باشد. ماده۱۳۱ق.م.م[۲۸۶] در این زمینه چنین مقرر می‌دارد: « اگر مورد معامله از چیزهایی باشد که در آینده حاصل می‌‌گردد قرارداد صحیح است.».
آنچه در بالا در خصوص قابلیت تعیین مبیع گفته شد مربوط به حالتی است که مبیع زمان انعقاد قرارداد موجود نباشد، اما اصل قابلیت تعیین تنها در مورد مبیع غیر موجود قابل اعمال نیست بلکه در موردی هم که موضوع مبیع شامل انواع متعدد باشد اما تعیین فرد مشخص موکول به آینده شده، نیز می‌گردد. این نوع تعیین مبیع تحت عنوان التزام تخییری در قانون مدنی مصر مطرح شده است. ماده۲۷۵ق.م.م[۲۸۷] در این زمینه مقرر می‌دارد: «التزام هنگامی تخییری است که مورد معامله در آن شامل انواع متعدد باشد که ذمه متعهد با ایفای یکی از آنها به طور کامل بری می‌شود اختیار با متعهد است مگر …..».[۲۸۸] بر این اساس اصل قابلیت تعیین مبیع در قانون مدنی مصر به طور مسلم پذیرفته شده است.[۲۸۹]
امروزه در معاملات تجاری ثمن معامله در بسیاری از قرارداد‌ها به طور قطعی ضمن قرارداد قابل تعیین نیست و یا تعیین آن ضمن قرارداد موجب تضرر طرفین می‌گردد. در این صورت طرفین بر مبنای معیارهایی که در آینده ثمن بر مبنای آن قابلیت تعیین داشته باشد اقدام به انعقاد قرارداد می کند. به طور کلی این معیارها خارج از اراده طرفین است: نخستین معیار آن است که ثمن معامله بر مبنای یک عامل مادی (غیر انسانی) تعیین گردد. این عامل از یک سو خارج از دخالت عوامل انسانی است و از سوی دیگر ثابت و پایدار است؛ به طور مثال وجود یک شاخص که توسط مرجع رسمی تعیین شده می‌تواند مبنای تعیین ثمن معامله قرار گیرد. زیرا نه تنها این معیار خارج از دخالت اراده انسان است بلکه ثابت و غیر قابل تغییر است. سؤالی که در اینجا مطرح می‌‌گردد آن است که آیا نرخ بازار ( نرخ بازار در آینده) می‌تواند مبنائی برای تعیین ثمن قرار گیرد؟ بازار رقابت آزاد نرخ بازار ثابت و غیر قابل تغییر و قابلیت دخالت به وسیله شخص یا اشخاص خاصی را ندارد. بر این اساس نرخ بازار را می‌توان مبنائی مادی برای تعیین ثمن قرار داد. معیار دیگر که بر مبنای آن ثمن تعیین می‌گردد عوامل انسانی(غیرمادی) است. عوامل انسانی حسب مورد یا یکی از طرفین معامله است یا شخص ثالث است. تعیین ثمن معامله توسط یکی از طرفین اصولاً مورد پذیرش طرفین معامله واقع نمی‌گردد؛ زیرا معیاری غیر ثابت و غیر قابل کنترل است مگر اینکه رویه‌ای خاص مانع خارج شدن تعیین کننده از حد متعارف شود. این در حالی است که تعیین ثمن توسط شخص ثالث اصولاً مورد پذیرش واقع می‌شود. از آنجایی که شخص ثالث یک عامل بی‌طرف و اصولاً اهل فن و تخصص در امر تعیین ثمن می‌باشد عاملی ثابت و قابل اعتماد برای تعیین است. بنابراین تعیین ثمن توسط شخص ثالث با سهولت بیشتری مورد پذیرش طرفین واقع می‌شود.[۲۹۰]
در حقوق مصر وضعیت حقوقی معاملاتی که عوض آنها بر مبنای نرخ بازار تعیین می‌گرد مورد پذیرش واقع شده است. ماده ۴۲۳ ق.م.م[۲۹۱] در این مورد مقرر می‌دارد: «در صورتی که طرفین بر نرخ بازار توافق نمایند، در صورت تردید، نرخ بازار مکان و زمان تسلیم بیع به فروشنده ملاک خواهد بود، در صورتی که در محل تسلیم نرخ ثابتی نباشد رجوع به نرخ بازار در محلی که عرف مقتضی آن است می‌گردد.». بر این اساس، ‌همان‌طور که نرخ بازار مورد پذیرش واقع شده به طریق اولی معیار عینی و مادی که دور از دخالت اشخاص می‌باشد (مثلاً وجود قانون یا آیین نامه یا شاخصی خاص) مورد پذیرش قانون‌گذار مصر است. قانون‌گذار مصر در خصوص کفایت قابلیت تعیین عوض تا آنجا پیش رفته که سکوت طرفین نسبت به عوض را موجب بطلان ندانسته است. ماده ۴۲۴ق.م.م[۲۹۲] در این خصوص مقرر می‌دارد: «در صورتی که طرفین عوض را در بیع تعیین نکرده باشند، چنانچه از اوضاع و احوال چنین برآید که قصد طرفین ثمن رایج در بازار است بیع باطل نیست.». بنابر این معیار عینی و مادی که عوض بر مبنای آن در آینده تعیین می‌گردد با قاطعیت کامل مورد پذیرش قانون‌گذار مصر واقع شده است. چه آن معیار برای تعیین عوض در زمان عقد باشد و چه معیار برای تعیین عوض در زمان آینده باشد. در خصوص معاملاتی که طرفین عوض آن را بر مبنای معیار انسانی در آینده تعیین می‌کنند قانون مدنی مصر به طور صریح به آن اشاره ننموده است. با این وجود، ماده ۴۲۳ ق.م.م به گونه‌ای تنظیم شده است که معیار مذکور را تأیید و تأکید می کند. بند اول این ماده در این زمینه چنین قرار می‌دارد: «نحوه تعیین ثمن بر مبنای معیاری که بر مبنای آن تعیین گردد صحیح است.». آنچه معقول به نظر می‌رسد آن است که آنچه مدنظر ماده فوق‌الذکر است تعیین معیاری ثابت و غیر قابل تغییر به گونه‌ای است که از دخالت غیر قابل کنترل عوامل گوناگون خارج باشد. بدین ترتیب به نظر می‌رسد قابلیت تعیین عوض در قرارداد توسط اشخاص ثالث که معیاری ثابت است مورد پذیرش قانون‌گذار مصر واقع شده است.[۲۹۳] بر این اساس نظر به آنچه گفته شد می توان گفت قانون گذار مصر نظریه قابلیت تعیین مورد معامله را با قاطعیت مورد تصریح قرار داده است؛ لذا به نظر می رسد دلیل عدم تردید نسبت به اعتبار عقود احتمالی، پذیرش نظریه مذکور در قانون مصر باشد.

 

مبحث دوم- نظریه عدم تأثیر غبن در صحت عقود احتمالی

از آنجایی که نویسندگان حقوق مصر دلیل صحت عقود احتمالی را عدم تأثیر غبن دانسته است.[۲۹۴] لازم است چگونگی عدم تأثیر غبن در صحت عقود احتمالی در حقوق مصر مورد بررسی واقع گردد. بر این اساس، نخست پیشینه و مفهوم غبن تبیین می گردد سپس شرایط و آثار غبن مطرح و در نهایت اعتبار عقد احتمالی بر مبنای عدم تأثیر غبن مورد تحلیل قرار می گیرد.

 

بند نخست- پیشینه و مفهوم غبن

غبن در قانون قدیم مصر تحت تأثیر قانون مدنی فرانسه بوده است؛ بدین تفصیل که در حقوق فرانسه و به تبع آن در حقوق مصر، غبن به عنوان نظریه عامی که در تمامی قرار دادها قابل تحقق باشد، مطرح نبوده است، بلکه غبن تنها در عقد بیع مال غیر منقول، عقد شرکت و عقد وکالت قابلیت تحقق داشته است.[۲۹۵] غبن در قانون قدیم مصر در مقایسه با قانون مدنی فرانسه، تنها از حیث تأثیر یا عدم تأثیر در صحت عقد متفاوت بوده است؛ بدین شرح که، در قانون قدیم مصر بر عکس قانون فرانسه غبن از موارد عیوب رضا نبوده و لذا تأثیری در صحت قراردادها نداشته است. در حالی که در قانون فرانسه به عنوان عیب رضا مطرح گردیده و در نتیجه در صحت عقد موثر است.[۲۹۶]
در قانون مدنی مصر (قدیم و جدید) غبن تعریف نشده است. حقوقدانان مصری، عدم تعادل فاحش بین آنچه اعطا کرده اند و آنچه بدست آورده اند را غبن دانسته اند.[۲۹۷] در این میان تحولی که قانون جدید مصر بطور غیر مستقیم در ارتباط با مفهوم نهاد حقوقی مورد بحث مطرح نموده است، طرح و تبیین نظریه عمومی استغلال است.[۲۹۸] ماده ۱۲۹ق.م.م[۲۹۹] در این زمینه مقرر می دارد: « در صورتی که التزامات یکی از متعاقدین در مقابل با آنچه از عقد نصیب او می گردد یا در مقابل التزامات طرف دیگر، متعادل نباشد و مشخص گردد آن طرفی که مغبون گردیده در اثر سوء استفاده طرف دیگر از ضعف نفس یا احساسات او عقد را واقع ساخته، قاضی اختیار دارد بنا به درخواست مغبون عقد را باطل کند یا تعهدات طرف دیگر را کاهش دهد …..». علی رغم آنکه استغلال با غبن دارای برخی از تفاوت ها می باشد[۳۰۰] با این وجود هردو در راستای تأمین و تحقق اصل تعادل عوضین در عقود معاوضی پدید آمده اند. بدین ترتیب نظریه عمومی استغلال در کنار سایر موارد خاص غبن، نظریه غبن در مفهوم عام آن را در حقوق مصر تشکیل می دهد.

 

بند دوم- شرایط تحقق غبن

آنچه از شرایط تحقق غبن مقصود نظر است نه تنها برای تحقق غبن در موارد خاص، بلکه برای استناد به نظریه عمومی استغلال نیز ضرورت دارد.