۳٫ وجود رابطه سببیت بین عدم ایفای تعهد و ورود خسارت[۱۷].
در مسئولیت غیر قراردادی عمد یا خطای خوانده سبب ورود ضرر است . بنابراین منشأ آن قرارداد یا پیمان نیست بلکه تخلف از تکالیف قانونی است که مقررات آن را برای همه افراد تعیین و تکلیف نموده است[۱۸].
مرحوم دکتر امامی که از مسئولیت مدنی به عنوان ضمان قهری یاد می‌کند در تعریف آن می‌فرمایند:
ضمان قهری عبارت است از مسئولیت به انجام امری یا جبران زیانی که کسی در اثر عمل خود به دیگری وارد می‌آورد چون مسئولیت مزبور در اثر عمل قضایی و بدون قرارداد و عقد حاصل می‌شود آن را قهری می‌نامند[۱۹].
ممکن است بین مسئولیت قراردادی و قهری اتفاق و اجماع به وجود آید در این صورت علی الظاهر زیاندیده در امر انتخاب هر یک از دو مبنا مختار است به شرط اینکه مفاد تراضی و توافق از اثر نیفتد زیرا ممکن است دادن چنین اختیاری به زیاندیده تعادل بین عوضین و نظم مورد نظر طرفین قرارداد را در هنگام امضای پیمان برهم بزند[۲۰].
گاهی مسئولیت قهری بیش از مسئولیت قراردادی با اوضاع و احوال زیاندیده انطباق دارد. مثلاً یک صغیر مشمول احکام ضمان قهری است اما مشمول احکام ضمان عهدی نمی‌تواند قرار بگیرد[۲۱].
برای دانلود متن کامل پایان نامه به سایت tinoz.ir مراجعه کنید.
گفتار دوم: مفهوم شیء، مالک و متصرف
در این گفتار با مفهوم شیء، مالک و متصرف آشنا خواهیم شد و اینکه بین یک شخص یا چند شخص به عنوان مالک یا متصرف یک شیء چه رابطه‌ای وجود دارد و در صورتی که از ناحیه شیء یا مال آسیبی وارد شود مسئول خسارات وارده چه کسی می‌باشد؟ و چه معیار و ملاکهایی برای تشخیص وی وجود دارد؟ به دیگر سخن زمانی که یک شیء عامل ورود زیان است با توجه به فرض مسئولیت برای اشیاء، مسئولیت مالک یا متصرف آن شیء به عنوان نزدیکترین فرد به آن که وظیفه مراقبت و نگهداری از آن شیء برعهده وی بوده است شخص مالک یا متصرف شیء زیان‌رسان را چگونه می‌توان تعیین و مسئولیت زیان وارده را بر او بار نمود؟
تنها فعل خطا کار انسان نیست که موجب مسئولیت می‌شود بلکه خسارت ممکن است ناشی از یک شیء باشد و در اینجا جای تعجب نیست. زیرا در جوامع امروزی عمده خسارات به واسطه اشیاء بدون تقصیر انسان به وجود می‌آید و بیشتر جوامع و عرف جبران آن زیانها توسط دارنده آن اشیاء را عادلانه می‌دانند.
بحث اول: مفهوم شیء (مال)
وقتی که صحبت از مسئولیت ناشی از تملک و تصرف اشیاء و اموال می‌شود برای تحقق این نوع از مسئولیت ابتدا به ساکن باید مفهوم شیء (مال) روشن و معلوم گردد بدین معنا که مقصود از شیء چیست؟ برای شناخت شیء باید اوصاف آن را ذکر نمود سپس با لحاظ اوصاف، اشیاء را شناسایی نمود. اوصافی که می‌توان برای یک شیء به معنای خاص متصور بود عبارتند از:
۱٫ فقدان قوه تعقل و تمیز.
۲٫ سکون و جمود.
۳٫ قابلیت تملک .
۴٫ وجود منفعت عقلایی اعم ازمادی یا معنوی در عرف جامعه منظور از شیء چیزی مادی است که غیر قابل تحرک و قابل لمس و فاقد درک است. با توجه به اوصافی که از مفهوم شیء ارائه شد، شامل مصادیقی چون اموال و منابع طبیعی و سایر مصنوعات بشری است ولی باید گفت آنچه را که در این تحقیق مدنظر بوده اشیایى است که قابل تملک باشند و به آن مال اطلاق شود پس بخشى از اموال را که معمولاً قابل تملک نیستند مانند کوه، دریاو هوا از موضوع بحث خارج مىشود و تنها اشیایى مىتوانند موجب مسئولیت شوند که بتوان براى آن اشیاء مالک یا متصرف متصور بود و آنها را به شخص خاص منتسب کرد.
در تعریف مال گفته شده از نظر حقوقى به چیزى مال مىگویند که داراى ۲ شرط اساسى باشد: ۱٫ مفید باشد و نیازى را برآورد خواه آن نیاز مادى باشد یا معنوى ۲٫ قابلیت اختصاص یافتن به شخص یا اشخاص معین را داشته باشد[۲۲]. برخى نویسندگان[۲۳] بر این تعریف ایراد گرفتهاند که کافى نیست بگوییم مال استعداد اختصاص یافتن به شخص داشته باشد و در رفع نیازها به کار رود زیرا اگر به عناصر مال توجه شود این گفتار قابل خدشه خواهد بود و عناصرى را براى مال ذکر نمودهاند. این عناصر عبارتند از: ۱٫ قابلیت انتساب به شخص یا اشخاص معین بنابراین هوا و دریا نمىتواند مال باشد لازم نیست مال تعلق فعلى به شخصى داشته باشد بلکه امکان تعلق و اختصاص کفایت مىکند از این رو پرندگان وحشى که به طور جمعى از قارهاى به قاره دیگر سفر مىکنند و بالفعل به کسى اختصاص ندارند مال هستند زیرا این مورد امکان اختصاص یافتن به فرد وجود دارد اما دریاهاى آزاد، هواو نور خورشید قابل اختصاص به فرد نیستند البته ممکن است قانون کشورى چیزى را مال بداند و قانون کشور دیگر همان را مال نداند مانند شراب که حکماً مال نیست اما واقعاً مال است. ۲٫ قابل نقل و انتقال باشد ۳٫ نفع داشته باشد، یک دانه گندم نفع ندارد بنابراین مال نیست. ۴٫ عقلایى بودن منفعت، این امر متغییر است زیرا عقل در ازمنه و امکنه و شرایط ذهنى و تمدنهاى گوناگون فرق مىکند.
بنابراین منظور از اشیاء به معناى عام و مسئولیت ناشى از آن عبارت است از هر آنچه که قابلیت تملک داشته باشد و به ملکیت و تصرف درآمده باشد اعم از اینکه جاندار باشد یا بى جان. با این تفاسیر کلیه حیواناتى که قابلیت تملک داشته و در تملک افراد مىباشند و کلیه اشیاء غیرجاندار اعم از مکانیکى و غیرمکانیکى در این تعریف مىگنجد و در صورتى که از ناحیه اشیاء مزبور خسارتى به بار آید دارنده آن شئ مسئول است. هر چند که دامنه شمول اشیاء شامل پرندگان و حیوانات نیز مىشود اما قانونگذاران معمولاً نظر به درجه اهمیت اشیاء و ازدیاد خسارت ناشى از آن به تفکیک و به صورت مجزا به بررسى مسئولیت دارنده آن مىپردازند مانند مسئولیت مدنى ناشى از حوادث رانندگى (اتومبیل) و املاک و حیوان.
بحث دوم: مالک و متصرف
قانون مدنى در باب اول به تقسیم مال پرداخته ولى تعریفی از آن ارائه نداده است. همانگونه که گفته شد مال از نظر حقوقى داراى دو شرط است ۱٫ مفید بودن ۲٫ قابل اختصاص بودن به افراد. لازم نیست مال حتماً مالک خاص داشته باشد که در قانون مدنى از چنین اموالى اسم برده شده است مانند آبهاى مباح، زمین موات و شکار. مالکیت عبارت است از حقى دائمى که به موجب آن شخص مىتواند در حدود قوانین تصرف مالی را به خود اختصاص دهد و از تمام منافع آن استفاده نماید[۲۴].
اما مالک کیست؟ وقتى که براى تعریف مالک به قانون مدنى و دیگر قوانین موجود مراجعه مىشود معلوم خواهد گشت قانونگذار تعریفى از شخص مالک ارائه ننموده است و صرفاً به بیان قواعد و مقررات مربوط به مال و مالکیت اکتفا کرده است. ماده ۳۰ ق.م تصریح دارد «هر مالکى نسبت به مایملک خود حق همه گونه تصرف و انتفاع را دارد…» با توجه به ماده مذکور مىتوان گفت مالک شخصى است که نسبت به مالى اختیار کامل دارد و مىتواند در آن هر نوع تصرفى بنماید، هر چند که مالکیت حقى است تقریباً جامع و مالک داراى اختیار لازم است اما قوانین در پارهاى اوقات مانعى براى اعمال حقوق مالکین در مایملک خویش ایجاد نموده اند بخصوص در مواقعى که اعمال حق آنها با حقوق دیگران در تعارض بوده سبب ورود خسارت به دیگران شود در مباحث آینده به مالکیت و حدود اعمال آن به طور مختصر خواهیم پرداخت.
برخى از علماى حقوق بدون ارائه تعریفى از شخص مالک مصادیقى از آن را ارائه نمودهاند. برخی از این مصادیق عبارتند از : الف. صاحب ملک ب. صاحب اراضى ج. صاحب سرمایه در عقد مضاربه د. کسى که عاقد فضول مال او را در معرض معامله گذاشته است و در قانون اصلاحات ارضى کسى است که داراى زمین باشد بدون اینکه شخصاً به کار کشاورزى اشتغال داشته باشد[۲۵]. همیشه تشخیص مالک به راحتى ممکن نیست و نمىتوان فهمید چه کسى مالک یک شئ است تا مسئول خسارات وارده از آن شئ باشد به همین سبب حقوقدانان براى تشخیص مالک از محافظ یا استفاده‌کننده، معیارهایى را ذکر نمودهاند[۲۶]:
۱٫ معیار منفعت: محافظ به کسى گفته مىشود که از شئ زیانآور بهرهمند و منتفع مىگردد. ایرادى که براین نظریه وارد است این است که مالک نیز از شئ زیانآور بهرهمند مىگردد پس کدام یک را باید مسئول دانست؟ مثلاً در عقد اجاره لااقل دو تن شئ بى جان را بکار مىگیرند و از آن بهرهمند مىشوند یکى مالک و دیگرى مستاجر، از این دو کدام یک مسئول است؟
۲٫ معیار اداره مادى: مطابق این نظر محافظ کسى است که هنگام وقوع حادثه عملاً اختیار شئ با او است این ملاک از نظر عملى و اجتماعى بی‌نقص نیست چه ممکن است در پارهاى از موارد شئ زیانبار در اختیار کسى نباشد و نتوان مسئولی را براى جبران خسارت زیاندیده پیدا کرد یا گماشتهاى را باید مسئول دانست که به دستور کارفرما حیوان را به کار واداشته است.
۳٫ معیار داشتن حق: بر اساس این نظر محافظ کسى است که حقى نسبت به شئدارد خواه حق را اعمال کند یا نه، پس با این نظر مىتوان در مثال قبل کارفرما را به جاى کارگر مسئول شناخت. اما عیب این نظر زمانى است که اگر شئ سرقت شود وآن گاه خساراتی از آن ناشی شود، باید مالک را مسئول دانست.
۴٫ معیار اداره معنوى: معیار اداره معنوى از دو معیار قبلى اتخاذ گردیده و مىتوان گفت حدوسط بین دو عبارت است در این ملاک محافظ کسى است که نسبت به شئ بى جان اختیار تصرف دارد اگرچه حقی نداشته باشد. براساس این معیار کارفرما مسئول است زیرا حدود اختیارات کارکر را او معین مىکند اما اگر مثلاً اتومبیل مالک سرقت شود او دیگر مسئول نیست چون خارج از اقتدار وى خسارت وارد شده است به موجب رأى هیأت عمومى شماره ۱۹۴۱ دارنده کسى است که اختیار اداره و کنترل شئ را داشته باشد بنابراین دزد یا غاصب شئ، مسئول زیانهاى ناشى ازآن است نه مالک. رویه قضایى فرانسه این ضابطه را از سال ۱۹۱۱ به بعد در خصوص حیوان و از سال ۱۹۴۱ به بعد درباره خسارت ناشى از دیگر اشیاء بىجان پذیرفته است[۲۷].
منظور از مسئول جبران خسارت وارده از ناحیه اشیاء همان محافظ یا دارنده اشیاء است که معمولاً مالک شئ ، نگهدارنده محسوب خواهد شد اما مىتوان ثابت نمود که نگهدارنده شخصی غیر از مالک بوده است، گاهى اوقات ممکن است متصرف یک شئ، محافظ یا دارنده آن محسوب شود. منظور از متصرف کسى است که مالى را در اختیار دارد خواه به عنوان مالکیت باشد خواه به عنوان دیگر ولو به نحو غصب و تصرف عدوانى[۲۸].
بنابراین محافظ یا نگهدارنده معمولاً مالک شئاست و پارهاى اوقات مسئولیت متوجه شخص غیرمالک شئ که آن شخص مىتواند متصرف قانونى یا غیرقانونى باشد می شود.
مالک مىتواند شخص حقیقى یا حقوقى باشد. اشخاص حقوقى نیز به مثابه اشخاص حقیقى در صورتى که از اشیاى تحت اختیار آنها خسارتى به دیگرى وارد شود مسئول جبران خسارت وارده خواهند بود.
اما مفهوم تصرف و متصرف: تصرف از نظر لغوى به معناى به دست آوردن، در دست داشتن، مالک شدن و دست به کارى زدن است[۲۹].
دکتر امامى در تعریف تصرف مىفرمایند: «تصرف که از آن به ید تعبیر مىشود عبارت است از سلطه و اقتدارى که مادى است و شخص بر مال مستقیم یا به رابطه غیر دارد. متصرف مال شاید در حقیقت مالک آن مال باشد یا آن را با اجازه مالک در تصرف داشته باشد[۳۰].»
متصرف از نظر لغوى به معناى دست در کارى داشتن و کسى که مالى در تصرف و اختیار خود دارد می باشد[۳۱].
متصرف یک مال معمولاً مالک آن مال است و برآن سلطه مادى و معنوى دارد. گاهى ممکن است متصرف، مالک نباشد. متصرف شخصى است که بر مال سلطه و استیلا داشته است و احدى حق تجاوز و تعرض به تصرفات وى ندارد حتى اگر آن شخص مالک قانونى آن شئ نباشد بنابراین تصرفات متصرف محترم است و نمىتوان مانع اعمال و اجرای آن شد.
گفتار سوم: مسئولیت ناشى از شئ و فعل انسان
چه زمانی مىتوان گفت که مسئولیت مدنى ناشى از فعل انسان است یا ضرر بواسطه شئ بوجود آمده است؟ هدف از بررسى این نوع از مسئولیت مشخص نمودن عامل زیان و در نهایت شخصى که مسئول جبران خسارت وارده است می باشد چرا که اگر زیان در نتیجه عمل یک انسان اعم از صغیر یا مجنون یا کبیر باشد یا زمانى که از یک شئخسارتى به بار مىآید وضعیت متفاوت است. با توجه به عامل زیان مسئولیت جبران خسارت وارده ممکن است به خود عامل زیان یا شخص دیگرى که توانایى و استحقاق پذیرفتن مسئولیت را دارد تحمیل شود، تنها فعل خطاکارانه یک انسان موجب مسئولیت نیست بلکه خسارات ممکن است ناشى از یک شئباشد که در این صورت هیچ جاى شگفتى نخواهد بود زیرا امروز غالب خسارات به واسطه اشیاء ، بدون تقصیر انسان به وجود مىآید و جامعه جبران آنها را توسط دارنده آن اشیاء لازم مىداند.
بحث نخست: مسئولیت مدنى ناشى از شئ
براى اینکه شئ موجب مسئولیت شود باید خسارات قابل انتساب به آن باشد. تبیین رابطه بین شئو مالک بسیار ظریف و دقیق است و مسئولیت مالک را در این خصوص مىتوان ناشى از تسبیب دانست. مالک عامل ایجاد خسارت نیست اما خسارت به سبب عدم رعایت وظایف و تکالیف قانونى محافظت از اشیاء ایجاد مىشود .عدم رعایت تکلیف محافظت سبب ورود خسارت به اشخاص یا اموال آنها شده است پس براى تحقق مسئولیت به این عنوان لازم است شئبطور مستقیم و بلاواسطه در ایجاد خسارت نقش داشته باشد هر چند که ترک وظیفهاى از سوى مالک سبب ایجاد حادثه یا خسارت شده باشد.
در خسارات ناشى از شئبا دو موضوع براى تحقق مسئولیت مالک مواجه هستیم ۱٫ شئبدون دخالت مالک و به طور مستقیم و بلاواسطه ایجاد خسارت نماید ۲٫ مالک در محافظت از شئکوتاهى نموده و مرتکب تقصیر شده است. شئبه عنوان عامل اصلى، خسارت را بوجود مىآورد نه مالک آن، براى مثال هر گاه شخص با گلدان به دیگرى ضربهاى وارد کند و شخص دچار آسیب شود در اینجا عامل اصلى زیان مالک است که از گلدان به عنوان یک وسیله جهت آسیب رساندن به دیگرى استفاده کرده است .گاهى مالک، همان گلدان را در محلى قرار داده که احتمال سقوط آن با کمترین وزش بادى مىرود در این صورت اگر گلدان بیفتد و موجب خسارت شود در اینجا بر خلاف مثال قبلى که مسئولیت ناشى از عمل مالک و اتلاف بوده، مسئولیت مالک درجبران خسارت وارده ناشى از مال تحت تصرف یا تملک اوست.
بحث دوم: مسئولیت ناشى از فعل انسان
خسارات ناشی از فعل انسان عبارتند از: خسارتی که در نتیجه عمل انسان به دیگری وارد می‌شود و غالباً با فعل مثبت صورت می‌پذیرد لیکن همانطور که گفته شد در خسات ناشی از شیء موجب و سبب خسارت، شیء است و محافظ یا مراقب شیء به واسطه کوتاهی و قصوری که در مراقبت از شیء داشته مسئول شناخته می‌شود. گاهی به دشواری می‌توان تشخیص داد که آیا خسارت ناشی از شیء است یاحاصل فعل یا ترک فعل محافظ یا مراقب . تشخیص و احراز این امر بسیار مهم و ضروری است .در حقوق کشورمان، مسئولیت خسارات ناشی از شئ عمدتاً بر مبنای تقصیر محافظ در نگهداری و مراقبت است اما در خسارتی که از ناحیه شخص به اموال یا اشخاص وارد می‌شود از باب اتلاف برای شخص مسئولیت بدون تقصیر در نظر گرفته شده است. هر چند ممکن است درپاره‌ای اوقات عامل فعل زیان بار مباشر نبوده و سبب ورود زیان تلقی شود در این صورت اثبات تقصیر وی ضروری است و یا اینکه مستند به ماده ا.ق.م.م. به جهت تقصیر یا قصوری که داشته مسئول شناخته شود. در بیان تفاوت خسارت ناشی از شیء و فعل انسان گفته شده است[۳۲]: در مسئولیت ناشی از شیء خسارت وارده به دلیل فعل شخص نمی‌باشد و فقط شیء در سلطه و اختیار اوست مثلاً در حال تمیز کردن تفنگ بدون چکاندن ماشه اسلحه شلیک می‌کند ودیگری را زخمی می‌کند. اما در مسئولیت ناشی از فعل، خسارت به دلیل عمل شخص است. مانند اینکه به تصور خالی بودن اسلحه آن را به سمت دیگری گرفته و ماشه را بچکاند در حالی که تفنگ گلوله داشته و دیگری را مجروح کند.
گفتار چهارم: مالکیت و حدود آن
آیا اختیارات مالک در استفاده از مال خویش نامحدود است؟ در متون حقوقى، مالکیت را چنین تعریف کرده‌اند «مالکیت حقى است دائمى که به موجب آن شخص مىتواند در حدود قوانین، تصرف در مالى را به خود اختصاص دهد و از تمام آن استفاده نماید[۳۳].
با توجه به قاعده ید و آنچه که از قانون مدنى و قانون مجازات اسلامى حاصل مىشود مالک حق هر نوع تصرف اعم از حقوقی یا مادى در مال خود را دارد[۳۴].
براى تسهیل در بیان مطالب و ارتباط موضوع با مسئولیت مدنى مالک که گاهى این دو موضوع یعنى مسئولیت ناشى از زیان وارده به وسیله شئبا مسئولیت ناشى از مالکیت خلط مىشود در دو مبحث آینده به بیان تفاوت‌هاى آن دو خواهیم پرداخت.
بحث نخست: قاعده ید (حق مالکیت)
قاعدهاى که از آن به تسلیط نیز یاد مىشود عبارت است از سلطه و اقتدارى که شخص بر شئ دارد بهگونهاى که عرفاً آن شئ در اختیار و استیلاى او باشد و بتوان هر گونه تصرف و تغییرى در آن به عمل آورد[۳۵]. ملاحظه مىشود عامل عرف در تعریف ید نقش بسزایى دارد و مصادیق سلطه و استیلا منوط به تشخیص عرف است.
حق مالکیت وقتى از حقوق مطلقه خواهد بود که مالک بتواند از مال خود بطور مطلق استفاده کند و به هر نحوى که مقتضى بداند در آن تصرف کند و در این استفاده و تصرفات به رعایت علایق دیگران مکلف نگردد به عبارت دیگر بر مال و ثروت خود به طور مطلق و هر آنگونه که بخواهد مسلط باشد ولو آنکه این سلطه به زیان غیر باشد[۳۶].
حق مالکیت که در فقه از آن به قاعده تسلیط یاد مىشود مستند آن حدیث نبوى« الناس مسلطون على اموالهم» مىباشد[۳۷].
ماده ۳۰ ق.م از ماده ۵۴۴ قانون مدنی فرانسه ترجمه تحت اللفظی شده است. ماده مذکور در تعریف مالکیت مىگوید: «مالکیت عبارت است از حق مطلق استفاده از اموال جز در مواردى که خلاف قانون باشد». امتیاز این ماده این است که تعریف مالکیت را ارائه نموده است[۳۸].
با توجه به تعاریف ارائه شده، مالکیت داراى خصایص زیر است؛[۳۹] ۱٫ مطلق بودن ۲٫ انحصارى بودن ۳٫ دائمی بودن.
بحث دوم: سوء استفاده از حق مالکیت
بکار بردن حق به ضرر غیر که ظاهراً به عنوان استفاده از حق مشروع بکار مىرود ولى صاحب حق به قصد اضرار غیر حق خود را به کار مىبرد، این اصطلاح مخصوص حقوق جدید است ولى این بحث در فقه در قاعده لاضرر و در قانون مدنى در ماده ۱۳۲ مطرح شده است[۴۰].
این اصطلاح از حقوق غرب برگرفته شده و وارد حقوق ایران شده است سوء استفاده از حق به نحوى از مصادیق قاعده لاضرر در فقه است که مواد قانونى متعددى در حقوق ایران به ذکر آن پرداخته است مهمترین ماده، ماده ۱۳۲ ق.م است که مقرر مىدارد «کسى نمىتواند در ملک خود تصرفی کند که مستلزم تضرر همسایه شود مگر تصرفى که به قدر متعارف و برای رفع حاجت یا دفع ضرر از خود باشد» همچنین اصل ۴۰ قانون اساسى «هیچکس نمىتواند اعمال حق خویش را وسیله اضرار به غیر یا تجاوز به منافع عمومى قرار دهد». مالکیت کامل‌ترین حق عینى است که شخص مىتواند نسبت به مال خود داشته باشد مالک مىتواند انحاء تصرفات مالکانه را در ملک خود اعمال نماید آنرا انتقال دهد، در اختیار دیگرى گذارد، مورد استفاده خودش باشد یا آن را از بین ببرد.[۴۱] گفته شده اختیار مالک در حقوق کنونى گسترده نیست و با محدودیت‌هایی مواجه است. یکى از اساتید برجسته حقوق ایران در تقسیمبندی ای که از این محدودیت‌ها ارائه نموده است آن را به چند گروه تقسیم بندیی کرده است[۴۲].
۱٫ محدودیتهاى ناشى از زندگى اجتماعى ۲٫ محدودیتهاى ناشى از اشاعه ۳٫ محدودیتهاى ناشى از حفظ منافع عموم و کنترل جامعه و ارائه خدمات عمومى ۴٫ محدودیتهاى ناشى از قرارداد. ماده ۳۰ق.م. مالک را مختار در اینگونه تصرفات معرفى کرد، از طرفى دیگر ماده ۱۳۲ همان قانون قیودى را در این راستا مطرح کرده است. ماده نخست در فقه به «اصل تسلیط» و ماده دوم به «اصل لاضرر» مشهور است. در تزاحم بین دو اصل کدام یک معتبر است؟
مالک باید قواعد عرفى و ایمنى را در تصرف خود رعایت نماید مثلاً در عرف معمارى اگر لازم باشد که حوض و آب انبارخانه با سیمان ساخته شود و قیراندود شود هیچ مالکى نمىتواند چالهاى با عنوان حوض یا آب انبار در منزل خود بکند[۴۳].
در حقوق کامن لا نیز نظریه سوء استفاده از حق در یکى دو قرن اخیر مطرح شده و اصول و ضوابط آن همان اصول مربوط به مسئولیت مدنى است. رویه قضایى انگلیس براى اولین بار در سال ۱۷۰۶ اعلام داشت که از اختیارات قانونی نمىتوان صرفاً به منظور اضرار به دیگرى استفاده کرد این موضوع در دعوى Decoycase مطرح و تأکید شده است. Decoy عبارت است از تورهاى مخصوص که مالکین در زمین خود تعبیه مىکنند که به وسیله آن غازها و اردکهاى وحشى را شکار کنند. داستان از این قرار بود که شخصی توری را در زمین خود گسترانیده بود ولى همسایه او براى ترساندن مرغابیها بدون جهت تیراندازى مىکرد عمل او به طور مجرد غیرقانونى نبود اما به منظور اضرار به همسایه انجام مىگرفت بدون آنکه خود نفعى ببرد[۴۴].
این موضوع در انگلستان با عنوان نمونهاى ذکر مىشود که عمل قانونى است ولى هدف شیطنت‌آمیز است. رأى صادره تحولى در رویه قضایى انگلستان به شمار مىرفت اما آراء دیگرى پس از آن صادر شد که آنرا دستخوش تردید نمود یعنى اعلام داشت وقتى شخصى در ملک خود تصرف مىکند اگرچه این تصرف به ضرر دیگرى باشد از تصرف آن شخص در ملک خود نمىتوان جلوگیرى کرد یعنى مالکیت را یک حق مطلق دانستهاند[۴۵].
در قضیهاى دیگر قاضى Wensley dale اظهارنظر کرده بود «مالک باید حق خود را به طور معقول اعمال کند و تا جایى که ممکن است از وارد آوردن زیان به همسایه خودداری شود.» رویه قضایى تاکنون نتوانسته مبنایى مطمئن بر نظریه سوء استفاده از حق ایجاد کند هنوز رویه قضایى انگلستان معتقد است که اگر فرد یا افرادى براى حفظ منافع شخصى خود به دیگرى ضرر وارد کنند این ضرر سوءاستفاده از حق نیست[۴۶]. بلکه سوء استفاده از حق زمانى است که قصد اضرار و سوءنیت تنها انگیزه صاحب حق باشد ، حقوق ایالات متحده آمریکا نیز از این حیث شبیه حقوق انگلستان است.
غرض از بیان ذکر موضوع سوء استفاده از حق، عدم خلط آن با خسارت ناشى از شئ است، چرا که مالکیت و حق مالکیت قید هر دو نوع از مسئولیت است. تفاوت اصلى این دو این است که در مسئولیت مدنى مالک یا متصرف، او مسئول خسارات ناشى از شئ است در حالى که در مسئولیت مالک به هنگام تجاوز از حق، مسئولیت ناشى از ملک یا شئ نیست بلکه ناشى از تجاوز مالک در اعمال حقش است. به عبارت دیگر مسئولیت ناشى از شئ غالباً در نتیجه ترک فعل است اما مسئولیت ناشى از سوء استفاده از حق ناشى از فعل مثبت است. بنابراین بین این دو قسم از مسئولیت تفاوت وجود دارد هر چند که گاهى به هم نزدیک مىشوند.
مبحث دوم:
مبناى مسئولیت
مبانی مسئولیت در نظام های حقوقی نسبتاً متفاوت است به طوری که قضات در انشای رأی اصولاً این مبانی را لحاظ می نمایند. قواعد حاکم بر مسئولیت مدنی در حقوق کشور ما تلفیقی است از آموزه های اسلامی و پاره ای از مقررات غربی .
گفتار نخست: نظریه تقصیر
تقصیر در لغت به معناى کوتاهى و سستى و کاهلى کردن و نیز خوددارى از انجام عمل با وجود توانایى صورت دادن آن عمل تعبیر شده است[۴۷].
در فقه غالباً به همین معنى بکار رفته است و مقابل آن قصور است که خوددارى از انجام کارى یا عجز از انجام آن کار را گویند[۴۸].
تقصیر Negligence در حقوق انگلستان به معناى عدم رعایت تکلیف قانونى دایر بر رعایت دقت و مواظبت معقول است بطورى که منجر به ورود خسارت به خواهان مىشود و شامل فعل یا ترک فعل است[۴۹].
ماده ۹۵۳ق.م مقرر مىدارد «تقصیر اعم از تعدى یا تفریط است، تعدى و تفریط در ماده ۹۵۳ق.م تعریف شده است. به موجب این نظریه تنها دلیلى که مىتواند مسئولیت شخص را نسبت به جبران خسارت توجیه کند وجود رابطه علیت بین تقصیر او و ضرر است[۵۰].
به این نظریه ایراداتى وارد شده است[۵۱].
۱٫ تقصیر در امور کیفرى است در امور مدنى اصل وقوع ضرر و جبران آن است.
۲٫ در جامعه امروز عدالت اقتضا مىکند منتفع از شئ، تبعات و زیانهاى ناشی از آن را پاسخگو باشد. عدهاى در صدد اصلاح موضوع برآمده پیشنهاد گسترش مسئولیتهاى قراردادى را داده اند زیرا نقض عهد، خود، تقصیر است. پس اگر بتوان تکلیف عامى را که اشخاص درباره احتیاط کردن و ورود ضرر به دیگران دارند به قرارداد نسبت داد دیگر لازم نیست تقصیر عامل زیان اثبات شود. در فرانسه براى مدتى کارفرما را به حکم قرارداد کار ضامن حفظ سلامتى کارگر اعلام کرده‌اند[۵۲].
