از طرفی ممکن است اجاره کننده، کشتی را برای حمل کالای خود اجاره نموده باشد.[۹۸] در این حالت علی رغم اینکه روابط بین طرفین (مالک کشتی و مستاجر) بر اساس قرارداد اجاره تنظیم می شود ولی اجاره کننده برای کالاهای خود که در کشتی بارگیری می کند بارنامه دریایی صادر می نماید و چنین بارنامه ای در این حالت صرفا رسید کالا محسوب می شود.
در اغلب موارد نیز مستاجرکشتی تمام فضای کشتی را برای حمل کالای خود استفاده ننموده و از فضای باقی مانده برای حمل کالای دیگران استفاده می نماید و یا اینکه مستاجر هیچ گونه محموله ای نداشته و کشتی را فقط برای حمل کالا های دیگران و کسب منفعت اجاره می نماید.[۹۹]
در چنین حالتی طرفین قرارداد اجاره کشتی از مزایای «اصل آزادی قراردادها» بهره مند می باشند و می توانند قرارداد فی مابین را آنگونه که تمایل دارند منعقد نمایند و شروط مندرج در قرارداد را نیز به صورتی که مناسب می دانند در قرارداد اجاره درج نمایند.[۱۰۰] کنوانسیونهای بین المللی نیز با توجه به وضعیت خاص قراردادهای اجاره، دخالتی در امور طرفین قرارداد نمی نمایند و در این حالت چه در زمینه حمل و نقل داخلی و چه در زمینه حمل و نقل بین المللی، روابط طرفین براساس اصول کلی حاکم بر قراردادهای خصوصی تنظیم می شود و حسب ماده ۵ کنوانسیون لاهه و بندهای ۳ و ۴ ماده ۲ کنوانسیون هامبورگ و ماده ۷ کنوانسیون روتردام چنین قراردادهایی از شمول این کنوانسیون ها خارج می باشند.
معذلک وقتی کالایی صرفا تحت بارنامه دریایی حمل می شود وضعیت بطور کلی متفاوت است چرا که متصدی حمل در شرایط بالاتر و قدرتمندی نسبت به فرستنده قرار دارد و به همین جهت نیز کنوانسیون های بین المللی برای حمایت از شخص ضعیف (صاحب کالا) قواعد آمره ای را در خصوص حمل و نقلی که تحت بارنامه دریایی انجام می شود تعیین نموده اند. همانگونه که ذکر شد قرارداد اجاره کشتی به «چارتر پارتی»[۱۰۱] مشهور بوده و شامل سه نوع می شود:[۱۰۲]
۱- اجاره کشتی برای مدت معین[۱۰۳] که اجاره زمانی نامیده می شود.
۲- اجاره تمام یا جزئی از کشتی برای سفر معین[۱۰۴] که اجاره سفری نامیده می شود.
۳- اجاره کامل کشتی که اجاره لخت یا دربست نامیده می شود.[۱۰۵]
در اجاره سفری و زمانی، فرمانده کشتی نماینده موجر (صاحب کشتی) می باشد و بارنامه دریایی به آن نام موجر صادر می شود.[۱۰۶] در اجاره لخت یا دربست اداره کلیه امور کشتی به عهده مستاجر بوده و ایشان متصدی حمل محسوب می شود. از نظر عرف بین المللی، در حمل و نقل دریایی، وقتی صحبت از اجاره کشتی می شود منظور اجاره دربست کشتی است مگر اینکه به نحوی تصریح بر دو نوع دیگر شده باشد. در حالت های اول و دوم متصدی حمل و مالک یکی هستند و در حالت سوم (اجاره دربست) مالک کشتی و متصدی حمل دو شخص مختلف می باشند.
ارزش و اعتبار بارنامه دریایی که تحت قرارداد اجاره کشتی صادر می شود در دو حالت مختلف با هم تفاوت بنیادی دارند حالت اول مربوط به هنگامی است که مستاجر کشتی برای کالای خود که در کشتی بارگیری شده است بارنامه دریایی صادر نموده است و حالت دوم مربوط به وقتی است که بارنامه دریایی برای کالای متعلق به شخص ثالث که در کشتی اجاره ای بارگیری شده است.
در صورت متفاوت بودن مستاجر کشتی و صاحب کالای موضوع حمل، بارنامه دریایی صادره یک بارنامه دریایی کامل و حاوی قرارداد حمل محسوب شده و رابطه بین مستأجر و مالک کشتی طبق قرارداد فی مابین و رابطه بین متصدی حمل و دارنده بارنامه دریایی بر اساس شرایط مندرج در بارنامه دریایی و مقررات حقوق حمل و نقل دریایی[۱۰۷] تعیین خواهد گردید.[۱۰۸] در صورتی نیز که حمل و نقل، مشمول مقررات کنوانسیون روتردام باشد اسناد حمل صادره برای چنین حمل و نقلی همانند بارنامه دریایی، اسناد حمل کاملی محسوب می گردند ولی در صورتی که مستاجر کشتی، خود، صاحب کالا نیز باشد با توجه به اینکه رابطه طرفین بر اساس قرارداد اجاره تنظیم می شود، بارنامه دریایی تنها “رسید دریافت کالا” بوده و فقط در خصوص ۱- زمان حمل، ۲- وضعیت و کیفیت ظاهری کالا به عنوان دلیل محسوب می گردد.[۱۰۹] به نظر «لرد اشر» در چنین حالتی بارنامه دریایی، تنها، سندی است که قابلیت معامله نمودن (محموله) را در هنگامی که کالا در سفر دریایی قرار دارد ممکن می سازد.[۱۱۰]
از طرفی علی رغم اینکه مقررات آمره کنوانسیون های بین المللی شامل قراردادهای اجاره کشتی نمی گردد ولی بارنامه هایی که تحت چنین قراردادی صادر می شوند باید بر اساس ضوابط کنوانسیون مربوطه[۱۱۱] تنظیم شوند.[۱۱۲] این امر در بند b ماده ۱ و ماده ۵ کنوانسیون لاهه (و مقررات لاهه-ویزبی) و بند ۲ ماده ۵۲ و ماده ۵۶ قانون دریایی ایران و بندهای ۳ و ۴ ماده ۲ کنوانسیون هامبورگ مورد تاکید قرار گرفته است.[۱۱۳] دلیل این امر نیز این است که:
۱- چنین بارنامه هایی در خصوص زمان حمل، وضعیت و کیفیت ظاهری کالا در روابط بین مالک کشتی و مستاجر دلیل محسوب می شوند و کنوانسیون های بین المللی ضوابط و قواعد خاصی را در خصوص این موارد تعیین نموده اند و
۲- بارنامه دریایی همانگونه که عنوان شد یک سند تجاری عام محسوب شده و قابلیت نقل و انتقال به دیگران از طریق پشت نویسی را دارد[۱۱۴] و مستاجر کشتی نیز حق استفاده از این امتیاز را دارا می باشد. قابلیت نقل و انتقال بارنامه دریایی باعث می شود چنین بارنامه ای با پشت نویسی قابل انتقال به شخص ثالث باشد و در این صورت تنها سندی که روابط بین دارنده بارنامه دریایی (منتقل الیه) و متصدی حمل را تنظیم می کند بارنامه دریایی است و قرارداد اجاره کشتی بین این دو شخص با توجه به اصل نسبی بودن قراردادها به کناری رفته و قابل استناد نمی باشد و با این توصیف بارنامه دریایی با انتقال به شخص ثالث با حسن و نیت از یک رسید صرف به یک بارنامه دریایی کامل (که حاوی قرارداد حمل می باشد) تغییر ماهیت می دهد.
در دعوی Radovan chi v.melbourne (1886) یک کشتی برای حمل محموله پنیه دانه از بندر اسکندریه به بریتانیا اجاره و برای کالای مستاجر بارنامه دریایی صادر گردید. در این بارنامه شرط معافیت مالک کشتی از هر گونه خسارت ناشی از فعل و اهمال (ترک فعل) فرمانده کشتی، راهنما و ملوانان درج گردیده بود در حالیکه در قرارداد اجاره بین مالک و مستاجر چنین شرطی وجود نداشت. محموله بر اثر اهمال فرمانده تلف شد و مالک کالا (مستاجر) برای دریافت خسارت علیه مالک کشتی اقامه دعوی نمود. مالک کشتی عنوان نمود که در قرارداد اجاره این اجازه به فرمانده کشتی داده شده که بارنامه دریایی با هر نرخ کرایه و مطابق عرف بندری صادر نماید بنابراین با صدور بارنامه توافق جدیدی بین آنها بوجود آمده و مفاد آن بر قرارداد اجاره حاکم و از این بابت درخواست رد دعوی ایشان را نمود ولی قاضی «لرد اشر» نظر داد در جمع بین قرارداد اجاره کشتی و بارنامه دریایی هر چند بخش هائی از این دو متن متفاوت باشد باید بارنامه دریایی را فقط رسید دریافت کالا دانست.
قاضی «لیندلی» نیز ادعای مالک کشتی مبنی بر اینکه موادی از قرارداد اجاره بیانگر قصد طرفین به ایجاد قرارداد حمل جدید و متفاتی تحت بارنامه دریایی می باشد را نپذیرفت و عنوان نمود که تا زمانی که قصد ایجاد قرارداد جدید در هر دو سند تصریح نگردد قرارداد اجاره روابط بین طرفین را تعیین می کند هر چند شرط ارجاعی در قرارداد اجاره و بارنامه دریایی منظور شده باشد و در بارنامه دریایی موادی متفاوت یا متضاد با قرارداد اجاره وجود داشته باشد.[۱۱۵] این موضوع همچنین در دعاوی متعددی از جمله دعوی Temperley s.s Co v.smyth (1905)[116] و دعوی Turner v.Haji Goolam Mohammad Azam (1904)[117] مورد تاکید قرار گرفته است.
از طرفی در صورت انتقال بارنامه دریایی از مستاجر به شخص ثالث، بارنامه دریایی تنها سندی است که تعیین کننده وضعیت حقوقی دارنده بارنامه دریایی و متصدی حمل می باشد و با توجه به اصل نسبی بودن قراردادها، قرارداد اجاره کشتی نسبت به دارنده بارنامه دریایی فاقد اثر می باشد حتی اگر دارنده بارنامه دریایی از وجود قرارداد اجاره کشتی مطلع بوده باشد.[۱۱۸]
در خصوص تغییر وضعیت حقوقی چنین بارنامه ای و تبدیل آن از «رسید کالا» به «بارنامه حاوی قرارداد حمل» وقتی به شخص ثالث منتقل می شود بین علماء حقوق اختلاف نظر وجود دارد مسبوط ترین توصیف از این تغییر ماهیت بوسیله «لرد اشر» در پرونده Radovan chi v.melbourne (1886) به عمل آمده است که به «دکترین لرد اشر» معروف گردیده است[۱۱۹] و النهایه می توان با توجه به قابل انتقال بودن این سند و قابلیت تجاری آن، تدبیر و جعل قانونگذار جهت حفظ منافع عمومی و حقوق اشخاص ثالث با حسن و نیت در جریان گردش تجاری این سند دانست و نباید این تغییر ماهیت را با معیارهای حقوق مدنی مورد سنجش قرار داد.[۱۲۰]
۳-۲- بارنامه دریایی و شرط ارجاعی
در بارنامه دریایی که تحت قرارداد اجاره کشتی صادر می شود معمولا شرطی تحت عنوان «شرط ارجاعی»[۱۲۱] یا ماده «هماهنگ کننده » درج می شود. شرط ارجاعی ممکن است بخشی یا تمام شرایط قرارداد اجاره کشتی را در بارنامه دریایی وارد نماید و بر همین اساس نیز بارنامه دریایی حسب مورد باید با رعایت تمام یا بخشی از مفاد قرارداد اجاره کشتی صادر گردد.[۱۲۲] دو نمونه معمول شرط ارجاعی که در بارنامه های دریایی بکار می روند عبارتند است: [۱۲۳]
الف- «کرایه حمل و کلیه شرایط دیگر مطابق قرارداد اجاره کشتی»[۱۲۴]
ب- : «کلیه شروط، مقررات و معافیت ها مطابق با قرارداد اجاره کشتی می باشد»[۱۲۵]
شرط ارجاعی اقدام به هماهنگ نمودن بارنامه دریایی با قرارداد اجاره کشتی از طریق وارد نمودن مفاد قرارداد اجاره در بارنامه دریایی می نماید. درج این شرط دو هدف اصلی را دنبال می نماید:
۱- اینکه مالک کشتی تلاش دارد تا معافیت ها و تحدید مسئولیتی که بواسطه قرارداد اجاره کشتی برای خود مهیا نموده است توسط بارنامه دریایی که سندی قابل نقل و انتقال است دچار خلل نشود و
۲- دیگر اینکه متصدی حمل (مستاجر کشتی) شروطی را که بصورت مبسوط در قرارداد اجاره کشتی درج شده اند با درج عباراتی که چشمگیر هم نیست در بارنامه دریایی وارد می نماید.
در ارتباط بین شروط هماهنگ کننده و بارنامه دریایی و قرارداد اجاره رعایت موارد ذیل از اهمیت اساسی برخوردار می باشد.
۱- مفاد ماده همانگ کننده باید صریح و مشخص و معلوم نموده باشد کدام یک از قسمت ها و مفاد قرارداد اجاره در بارنامه دریایی وارد شده است و واژه های عمومی هماهنگ کننده فقط قادر خواهد بود موارد مربوط به: الف-ارسال محموله ب- حمل کالا ج- تخلیه کالا و د- پرداخت کرایه را بین قرارداد اجاره و بارنامه دریایی هماهنگ سازد.
۲- جملات و کلمات کلی و مبهم و مجمل و مردد باعث هماهنگ شدن قرارداد اجاره کشتی و بارنامه دریایی نمی شود.[۱۲۶]
۳- در صورت تضاد بین مفاد شرط هماهنگ کننده و بارنامه دریایی و اجاره کشتی تعارض وجود داشته باشد مفاد بارنامه دریایی بر مفاد شرط ارجاعی ارجح می باشد.
۴- بین شروط هماهنگ کننده مندرج در قرارداد اجاره کشتی و شرایط مصرحه در بارنامه دریایی باید پیوستگی و انطباق وجود داشته باشد در غیر این صورت شرط هماهنگ کننده غیر قابل پذیرش خواهند بود.[۱۲۷]
در دعوی The Annefield (1971) دادگاه نظر داد: «مواد مندرج در قرارداد کشتی تا جایی که بصورت مرتبط با بارنامه دریایی باشد وارد بارنامه دریایی می گردد لذا شروطی که ارتباط مستقیمی با بارنامه دریایی ندارد در صورتی وارد بارنامه دریایی می گردد که این امر به صراحت در قرارداد اجاره کشتی یا بارنامه دریایی پیش بینی شده باشد و در پرونده مطروحه شرط داوری ارتباط مستقیمی با بارگیری و حمل کالا ندارد.»[۱۲۸] به نظر «لرد دنینگ» نیز مواد قرارداد اجاره تا جائی که بصورت منطقی کاربرد داشته باشد وارد بارنامه دریایی می شود و بقیه رد شده محسوب می گردد.[۱۲۹]
۳-۳- ارتباط شروط منـدرج در بارنامه دریـایی با اسناد حمل
همانگونه که قبلا ذکر گردید بارنامه دریایی و اسناد حمل حاوی قرارداد حمل هستند و معمولا شروط متعددی بصورت تشریحی در بارنامه دریایی و اسناد حمل درج می شود اعم از اینکه در مورد چنین شروطی در کنوانسیون های بین المللی قاعده ای ذکر شده باشد یا نه.
شرایط مندرج در بارنامه های اولیه حالت کلی داشت: “شرایطی مانند «قوه قاهره»[۱۳۰] فقط خطرات دریایی را مستثناء می نمود و درج عبارت «عیب ذاتی» در بارنامه دریایی باعث می گردید در صورت بروز حادثه برای کالا، مالک کشتی از آن استفاده نماید اما در قرن ۱۸ میلادی آراء قضایی امکان استفاده وسیع مالکان را از این شرط محدود نمود و به همین سبب نیز مالکان کشتی جهت تحکیم موقعیت خود شرایطی را در بارنامه های دریایی گنجاندند که در حقوق دریایی به شروط «معافیت از مسئولیت»[۱۳۱]یا شروط «بی مبالاتی»[۱۳۲] معروف شدند. این شروط نه تنها استثنائات کامن لای قدیم را تصریح می نمود، بلکه عاملی برای مصون نگه داشتن مالکان کشتی از تمام خطرات دریایی و دریانوردی بود.”[۱۳۳]
مالکان کشتی و متصدیان حمل بر مبنای «اصل آزادی قراردادها» تلاش داشتند تا سرحد ممکن مسئولیت خود را محدود نمایند و هر بار نیز که دادگاه ها حکم محکومیت متصدی حمل یا مالک کشتی صادر می کرد یا شروطی را باطل اعلام می نمود، آنها با ایجاد شروط جدید راه دیگری برای رهایی از مسئولیت پیدا می نمودند.[۱۳۴] مهمترین شروط رایجی که به مرور زمان در بارنامه های دریایی راه یافته اند و متعاقبا تشریح می شوند عبارتند از: ۱- شرط پارامونت ۲- شرط هیمالیا ۳- شرط دیمایس ۴- شرط حق ممتازه (حبس) کالا ۵- شرط ارجاعی ۶- شرط غفلت ۷- شرط عدم قابلیت دریانوردی ۸- شرط آزادی انحراف از مسیر ۹- شرط کاسپیانا
۳-۳-۱- شرط پـارامـونت
شرط پارامونت شرطی است که به موجب آن طرفین قرارداد حمل قانون حاکم بر روابط بین خود را تعیین می نمایند. این شرط اولین بار در پرونده «هلندیا»[۱۳۵] مورد بررسی و شناسائی قرار گرفت. با توجه به آمره بودن مقررات کنوانسیون لاهه، عدم درج شرط پارامونت در بارنامه دریایی و عدم ذکر اینکه روابط طرفین تحت شمول کنوانسیون لاهه می باشد تاثیری در ماهیت امر نخواهد داشت و به همین دلیل نیز در کنوانسیون لاهه تصریحی در خصوص اینکه در بارنامه دریایی باید عبارتی قید شود که مقررات کنوانسیون لاهه بر چنین بارنامه ای حکمفرماست وجود ندارد و قابل توجه اینکه آمره بودن مقررات کنوانسیون لاهه نیز همین اقتضاء را دارد.
از طرفی در بند ۳ ماده ۲۳ کنوانسیون هامبورگ متصدی حمل مکلف شده است در بارنامه دریایی یا سند مربوطه قید نماید که مقررات کنوانسیون هامبورگ بر روابط طرفین حاکم می باشد معذلک علی رغم آمره بودن مقررات این کنوانسیون، با توجه به بند ۳ ماده ۱۵ کنوانسیون مذکور[۱۳۶] عدم قید این موضوع در بارنامه دریایی باعث نمی گردد بارنامه دریایی و روابط طرفین بارنامه از شمول مقررات کنوانسیون هامبورگ خارج شود.
نکته قابل توجه اینکه در بند c ماده ۵ پروتکل ویزبی و بند c ماده ۱۰ مقررات لاهه-ویزبی و بند e1 ماده ۲ کنوانسیون هامبورگ پیش بینی شده است که طرفین قرارداد حمل دریایی در صورتی که فی نفسه رابطه آنها مشمول کنوانسیون مربوطه[۱۳۷] نشود می توانند مقررات کنوانسیون حمل بین المللی مربوطه را بصورت مستقیم یا از طریق قانون ملی کشوری که مقررات حمل بین المللی را معتبر می شناسد (از طریق احاله) بر روابط خود حاکم نمایند. به عبارتی شرط پارامونت که در عرف حقوق دریایی رایج شده بود در هماهنگی با نظام حقوقی بین الملل خصوصی در پروتکل ویزبی، مقررات لاهه-ویزبی و همچنین کنوانسیون هامبورگ صریحا مورد پذیرش قرار گرفته است.
برخی معتقدند بر اساس بند c ماده ۵ پروتکل ویزبی و بند c ماده ۱۰ مقررات لاهه-ویزبی و بند e1 ماده ۲ کنوانسیون هامبورگ شرط اینکه مقررات این کنوانسیونها شامل یک بارنامه دریایی شود این است که در متن آن بارنامه دریایی به صراحت قید شده باشد که بارنامه دریایی مذکور تحت شمول آن کنوانسیون یا پروتکل قرار دارد[۱۳۸] در صورتیکه این استدلال ذیل صحیح به نظر نمی رسد چرا که بین بندهای چندگانه ماده ۵ پروتکل ویزبی و ماده ۱۰ مقررات لاهه-ویزبی و بند c ماده ۲ کنوانسیون هامبورگ از حرف ربط «or» استفاده شده است و از نظر علم اصول، وقتی حرف ربط «یا» در یک جمله به کار رفته باشد موجود بودن یکی از شروط نیز کافی برای تحقق موضوع می باشد و نیازی به تحقق همه مقدمات نمی باشد.
در کنوانسیون روتردام ماده یا بند خاصی در خصوص اینکه در “سند حمل کتبی” یا “سند حمل الکترونیکی” باید ذکر شود که روابط طرفین تحت حاکمیت کنوانسیون روتردام می باشند مطلبی قید نشده است. همچنین در خصوص اینکه طرفین قرارداد وقتی فی نفسه مشمول مقررات کنوانسیون روتردام نمی شوند بتوانند خود را با درج شرط مشمول این کنوانسیون نمایند (آنگونه که در پروتکل ویزبی و مقررات لاهه- ویزبی و کنوانسیون هامبورگ تشریح گردیده است) مطلبی قید نشده است. معذلک با توجه به ماده ۶ کنوانسیون روتردام، ذکر یا عدم ذکر این امر که اسناد حمل تابع کنوانسیون روتردام می باشد تاثیری در نفس موضوع نخواهد داشت و سکوت کنوانسیون روتردام در خصوص شمول اختیاری کنوانسیون روتردام را نمی توان به معنی منع این امر دانست و با توجه به ضوابط حقوق بین الملل خصوصی و همچنین عرف حقوق بین المللی دریایی، از نظر کنوانسیون روتردام شرط پارامونت شرطی معتبر بوده و دارای آثار حقوقی مربوطه خواهد بود.
۳-۳-۲- شرط هیمالیـا
در بارنامه دریایی و کنوانسیون های بین المللی معمولا ضوابط و مقررات مربوط به مسئولیت متصدی حمل، معافیت متصدی حمل از مسئولیت، مرور زمان و محدودیت مسئولیت برای متصدی حمل ذکر و تشریح شده است. در صورتیکه غالبا اشخاص دیگری به جز متصدی حمل، تعهدات و مسئولیت های مربوط به حمل و نقل را عملا اجرا می نمایند. در این حالت در خصوص امکان تسری تحدید مسئولیت و امتیازات مقرره برای متصدی حمل به اشخاص مذکور علی الخصوص پیمانکار تخلیه و بارگیری (استی وی دور) اختلاف نظر وجود دارد. به نظر برخی «اصل نسبی بودن قراردادها» مانع مهمی در خصوص امکان تسری این موارد می باشد چرا که قرارداد حمل میان متصدی حمل و فرستنده کالا منعقد شده است و مستندی برای بهره مندی اشخاص ثالث به جز گیرنده و منتقل الیه بارنامه دریایی از مفاد قرارداد حمل وجود ندارد.[۱۳۹]
راه حلی که خطوط کشتیرانی و متصدیان حمل برای حل این مشکل بکار می برند گنجانیدن شرطی است که به موجب آن نه تنها کارکنان و مستخدمین خود متصدی حمل، بلکه پیمانکارن مستقل نیز از مزایای قرارداد حمل بهره مند خواهند شد. این شرط که در اکثر بارنامه های دریایی ذکر گردیده است به «شرط هیمالیا» مشهور شده است. این شرط اولین بار در دعوی adler v dickson (the Himalaya) مربوط به کشتی هیمالیا به رسمیت شناخته شد.[۱۴۰] در کنوانسیون لاهه و هامبورگ مطلبی در خصوص شرط هیمالیا ذکر نشده است ولی به نظر نمی رسد که این شرط با بند ۸ ماده ۳ کنوانسیون لاهه و بند ۱ ماده ۲۳ کنوانسیون هامبورگ تعارضی داشته باشد.
نویسندگان کنوانسیون روتردام اما به توجه به اهمیت تعیین وضعیت اشخاص وابسته به متصدی حمل در بند ۱ ماده ۴ این کنوانسیون به شرط هیمالیا جنبه قانونی داده اند و بدین ترتیب ذکر شرط هیمالیا در اسناد حمل فقط جنبه تاکیدی خواهد داشت. از طرفی طبق بند ۲ ماده ۴ این کنوانسیون، اشخاص وابسته به فرستنده نیز مشمول مقررات کنوانسیون روتردام دانسته شده و این اشخاص در صورتی که طرف دعوی قرار گیرند از هرگونه امتیازی که برای فرستنده منظور شده است منتفع و بهره مند خواهند بود.[۱۴۱]
۳-۳-۳- شرط دیمایس
«شرط دیمایس»[۱۴۲] شرطی است که به موجب آن مسئولیت های متصدی حمل به مالک کشتی منتقل می شود. در خصوص اعتبار این شرط بین حقوقدانان اختلاف نظر وجود دارد: به نظر برخی شرط دیمایس به نوعی با بند ۸ ماده ۳ مقررات لاهه در تعارض بوده و از درجه اعتبار ساقط می باشد مگر اینکه در شرط دیمایس به صراحت عنوان شده باشد که مستاجر به نمایندگی از مالک کشتی اقدام به صدور بارنامه دریایی نموده است.[۱۴۳] از طرفی به نظر برخی این شرط موجب سلب مسئولیت متصدی حمل نمی شود بلکه این شرط تنها اقدام به تعیین و تعریف متصدی حمل می نماید. در کنوانسیون هامبورگ در بند ۱ ماده ۱۱ به نوعی شرط دیمایس مورد تائید قرار گرفته ست ولی در کنوانسیون روتردام مطلبی در این خصوص قید نشده است و به نظر می رسد شرط دیمایس اگر موجب تعییر هویت شخصی شود که طبق ماده ۳۷ کنوانسیون روتردام متصدی حمل می گردد چنین شرطی حسب ماده ۷۹ این کنوانسیون باطل و از درجه اعتبار ساقط می باشد.
۳-۳-۴- شرط حق ممتازه (حق حبس کالا)
شرط ممتازه شرطی است که حسب آن متصدی حمل حق حبس کالای موضوع قرارداد حمل را تا زمان دریافت مطالباتش خواهد داشت.[۱۴۴] در خصوص دامنه شمول این شرط نسبت به مطالباتی که متصدی حمل به موجب آن می تواند حق حبس را اعمال نماید اختلاف نظر وجود دارد. در هیچ یک از کنوانسیونهای لاهه و هامبورگ حکم صریحی در خصوص این شرط وجود ندارد ولی در کنوانسیون روتردام در بند c1 ماده ۴۸ و ماده ۴۹ شرط ممتازه به رسمیت شناخته شده است.[۱۴۵]
در قانون تجارت ایران نیز (به عنوان یک قانون داخلی) که از قانون فرانسه و بلژیک اقتباس شده است حسب ماده ۳۹۰ به صراحت برای متصدی حمل حق حبس به رسمیت شناخته شده است. این حق محدود به هزینه حمل و سایر مخارجی است که برای همان کالا هزینه شده است. معتبر شناختن این حق هم با عدالت معاوضی انطباق دارد و هم با روح قرارداد حمل، معذلک چنانچه دامنه حق حبس از موارد فوق الذکر تجاوز نماید و متصدی حمل حق حبس کالا را بصورت گسترده برای هر نوع مطالباتی که از گیرنده کالا یا فرستنده دارد در بارنامه دریایی قید نموده باشد به نظر می رسد این شرط با یکی از مسئولیت های اصلی متصدی حمل که تحویل دادن کالا در قبال تسلیم بارنامه است در تعارض قرار می گیرد و با این توصیف شرط ممتازه تا میزانی که فوقا تشریح شد معتبر بوده و برای مابقی به عنوان شرط نامشروع حسب بند ۳ ماده ۲۳۲ قانون مدنی و بند ۸ ماده ۳ کنوانسیون لاهه و بند ۱ ماده ۲۳ کنوانسیون هامبورگ و ماده ۷۹ کنوانسیون روتردام از درجه اعتبار ساقط می باشد.
۳-۳-۵- شرط ارجاعی
همانگونه که در بند دوم این فصل ذکر شده است مالک کشتی که کشتی خود را به اشخاص دیگر اجاره می دهد سعی دارد مسئولیت های خود را در قبال خسارات وارده به کالا محدود نماید چرا که علی رغم اینکه در حمل کالا و نیز صدور بارنامه دریایی دخالتی نداشته است و متصدی حمل نیز نمی باشد ولی ممکن است بصورت مستقیم یا بر اثر دعویی که علیه کشتی مطرح می شود[۱۴۶] مالک کشتی مجبور به تحمل مسئولیت و جبران خسارت شود. در این رابطه از یک سو کنوانسیون های بین المللی متعددی جهت تحدید مسئولیت مالکان کشتی به تصویب رسیده است.[۱۴۷] از سوی دیگر نیز مالک کشتی تلاش می کند با درج «شرط ارجاعی»[۱۴۸] یا ماده «هماهنگ کننده » در بارنامه دریایی این خصوص تعادلی ایجاد نماید. البته خصوصیت و تاثیر شرط ارجاعی محدود به این مورد نمی باشد و ممکن است شرط ارجاعی تمام یا قسمتی از قرارداد اجاره مانند شرط داوری، شرط معافیت، شرط غفلت و … را وارد بارنامه دریایی نماید. رویه قضائی در حقوق کامن لا گرایش بر این امر دارد که شرط ارجاعی تنها می تواند باعث وارد شدن مفاد قرارداد اجاره کشتی در مورد الف- ارسال محموله ب- حمل کالا ج- تخلیه کالا و د- پرداخت کرایه در بارنامه دریایی شود مگر اینکه بصورت صریح و خاص مواردی را که می تواند وارد بارنامه دریایی شود در این سند قید شده باشد.
در هیچ یک از کنوانسیون های حمل دریایی مطلبی در خصوص اعتبار شرط هماهنگ کننده وجود ندارد و ماهیت حقوقی آن و حدود و ابعاد اعتبار آن را تنها می توان در رویه قضائی پیدا نمود. در کنوانسیون روتردام نیز حکم خاصی در مورد شرط ارجاعی وجود ندارد و با توجه به سکوت این کنوانسیون می توان گفت ضوابط و قواعدی که رویه قضائی در این خصوص تعیین نموده است در مورد ارجاعی مندرج در اسناد حمل نیز ساری و جاری می باشد.
۳-۳-۶- شرط غفلت
به موجب این شرط متصدی حمل در خصوص خسارات ناشی از غفلت خود یا کارمندانش فاقد هرگونه مسئولیتی می باشد. کنوانسیون لاهه در خصوص مسئولیت ناشی از غفلت در بند a2 ماده ۴ معافیت ناشی از غفلت را محدود به دو مورد نموده است: ۱- غفلت در هنگام دریانوردی ۲- غفلت در اداره امور کشتی. بنابراین در صورتیکه در امور مربوط به کالا از جمله امور بارگیری و تخلیه و چیدمان و …. خسارتی ناشی از غفلت بوجود آید متصدی حمل در این خصوص نمی تواند از معافیت مذکور در بند a2 ماده ۴ استفاده نماید. از طرفی با توجه به بند ۸ ماده ۳ کنوانسیون لاهه می توان گفت شرط غفلت تنها در دو مورد فوق قابل اعمال است و نمی توان متصدی را بصورت گسترده و مطلق مشمول شرط غفلت دانست.
در کنوانسیون هامبورگ با توجه به اینکه مسئولیت متصدی حمل در این کنوانسیون بر مبنای نظریه “فرض مسئولیت” تعریف شده است و با توجه به بند ۱a4 ماده ۵ و بند های ۵ و ۶ ماده ۵ این کنوانسیون، غفلت خدمه و فرمانده و عامل (نماینده) متصدی حمل، باعث ایجاد مسئولیت برای متصدی حمل می شود از جمع مواد و بندهای فوق و بند ۱ ماده ۲۳ کنوانسیون هامبورگ، می توان گفت شرط غفلت از نظر کنوانسیون هامبورگ باطل و بلااثر می باشد.
در کنوانسیون روتردام با توجه به اینکه مسئولیت متصدی حمل بر اساس نظریه “فرض تقصیر” تعیین شده است[۱۴۹] و از آنجا که مطابق بند ۱ ماده ۱۷ و بند a5 ماده ۱۷ و ماده ۶۱ و ماده ۷۹ این کنوانسیون، غفلت در هنگام دریانوردی و اداره امور کشتی از موارد معافیت متصدی حمل محسوب نمی شود لذا درج شرط غفلت از نظر کنوانسیون روتردام باطل و بلااثر می باشد. البته در مورد قراردادهای حجمی و همچنین حمل حیوانات زنده با توجه به مواد ۸۰ و ۸۱ کنوانسیون روتردام به نظر می رسد درج شرط غفلت از نظر کنوانسیون روتردام مجاز باشد.
۳-۳-۷- شرط عدم قابلیت دریانوردی
یکی دیگر از شروطی که متصدیان حمل و مالکان کشتی سعی می نمایند در بارنامه های دریایی درج نمایند شرط معافیت از خسارات ناشی از عدم قابلیت دریانوردی کشت است که به «شرط عدم قابلیت دریانوردی» معروف می باشد.
«قابلیت دریانودری» در ادبیات حقوق دریایی به معنی آمادگی کشتی (جنبه فنی) و فرمانده و خدمه آن (جنبه پرسنلی) در حمل سالم کالا و مقابله با خطرات احتمالی دریا در طول سفر می باشد.[۱۵۰] قابلیت دریانوردی شامل دو جنبه فنی و پرسنلی می شود. معیاری که می توان به عنوان یک ضابطه برای شناسائی قابلیت دریانوردی در نظر گرفت «تدبیر و دور اندیشی» یک متصدی حمل است زیرا چنانچه مالک محتاط و دور اندیش از فرستادن کشتی معیوب به دریا خودداری نموده و سوخت و آذوقه کافی برای سفر فراهم می نماید و از بکارگیری پرسنل بدون تخصص و غیر ماهر اجتناب می نماید.
بطور کلی دادگاه های دریایی عدم قابلیت دریانوردی کشتی را به صورت موسع تفسیر نموده و در عمل نیز بسیاری از عیوب کشتی را از مصادیق عدم قابلیت دریانوردی می دانند.[۱۵۱] در کنوانسیون لاهه از قابلیت دریانوردی قبل و در شروع سفر نام برده شده است[۱۵۲] در حالیکه در کنوانسیون روتردام متصدی حمل موظف به تامین قابلیت دریانوردی تا پایان سفر می باشد البته استثنائی که در خصوص “قابلیت دریانوردی کشتی” هم در کنوانسیون لاهه و هم در کنوانسیون روتردام وجود دارد “نقص و عیب پنهانی کشتی” است که باعث عدم قابلیت دریانوردی کشتی شده باشد، وقوع این امر موجب مسئولیت متصدی حمل نخواهد شد و متصدی حمل از نظر هر دو کنوانسیون از جبران خسارات وارده معاف خواهد بود.[۱۵۳]
در مجموع می توان گفت در کنوانسیون روتردام تعهد متصدی حمل در خصوص تامین قابلیت دریانوردی کشتی و تامین کارکنان و خدمه و تجهیزات مورد نیاز کشتی و همچنین مناسب و بی خطر سازی انبار و عرشه و بارگنج (کانتینر) و … از یک تعهد معمولی بالاتر بوده و در صدر ماده ۱۴ متصدی حمل موظف به انجام اقدمات لازم و مقتضی بصورت جدی و فراتر از حد معمول شده است[۱۵۴] و به نظر می رسد مسئولیت متصدی حمل بر مبنای نظریه “فرض تقصیر” تعریف شده باشد.
۳-۳-۸- شرط آزادی انحراف از مسیر
در حمل و نقل دریایی، متصدی حمل تنها از مسیرهای جاده ای خاص قادر به حمل کالا می باشد در صورتیکه با توجه به خصوصیت مخصوص آب، تنها می توان از مسیرهای فرضی دریایی در حمل و نقل دریایی صحبت نمود. «انحراف» در ادبیات حقوق دریایی عبارت است از تغییر عمومی مسیر جغرافیائی حمل کالا که در قرارداد حمل ذکر شده است و در صورت عدم ذکر، کوتاهترین مسیر، مسیری است که می تواند فاصله مستقیم بین دو بندر یا به نحو دیگری باشد و حسب قواعد دریانوردی، بطور معمول کشتی های متعلق به یک شرکت کشتیرانی معین در عملیات بازرگانی از آن عبور می نمایند.[۱۵۵]
انحراف از مسیر معمولا مربوط به هنگامی است که فرمانده کشتی به صورت ارادی مسیری غیر از مسیر عادی یا مسیر تعیین شده در قرارداد انتخاب نماید بنابراین در صورتیکه بر اثر اشتباه فرمانده یا بواسطه حوادث غیرمترقبه کشتی از مسیر منحرف شود انحراف از مسیر واقع نشده است.[۱۵۶]
در کنوانسیون لاهه در بند ۴ ماده ۵ انحراف از مسیر کشتی برای نجات جان و مال اشخاص مستقیما به رسمیت شناخته شده است. در کنوانسیون هامبورگ نیز در بند ۶ ماده ۵ بصورت غیر مستقیم و در کنوانسیون روتردام در بندهای l3، m3 و n3 ماده ۱۷ انحراف از مسیر به صورت غیر مستقیم به رسمیت شناخته شده است. این در حالیست که به موجب رویه قضائی انحراف از مسیر غیرموجه مانند عدم قابلیت دریانوردی کشتی جزء قصور سنگین محسوب شده و باعث نامحدود شدن مسئولیت متصدی حمل می گردد معذلک در کنوانسیون روتردام برخورد مناسب تری با این نوع قصور به عمل آمده است و حسب ماده ۲۴ صرف انحراف نامعقول و غیرموجه از مسیر باعث نامحدود شدن مسئولیت متصدی و محرومیت وی از تحدید مسئولیت نمی گردد.
۳-۳-۹- شرط کاسپیانا
به موجب این شرط چنانچه تحویل و تخلیه کالا بنا به دلایلی خارج از حوزه اقتدار متصدی حمل ناممکن گردد متصدی حمل می تواند محموله کشتی را در نزدیکترین بندر به مقصد یا بندر دیگری به جزء آنکه در بارنامه دریایی درج شده است تخلیه نمایند. همچنین حسب این شرط متصدی حمل می تواند قبل از ورود به مقصد در بنادری که در مسیر عادی وی می باشد توقف نماید. این شرط با توجه به سابقه طرح این موضوع در دعوی کاسپیانا، به نام “شرط کاسپیانا” معروف شده است. در هیچ یک از کنوانسیون های چندگانه حمل و نقل دریایی در خصوص این شرط اظهارنظری نشده است معذلک رویه قضائی در پرونده: Palmira trading Corporation of Panama v.g.h.renton & Co Ltd معروف به “کاسپیانا” از بند j2 ماده ۴ کنوانسیون لاهه به عنوان مجوزی برای توجیه این عمل متصدی حمل استفاده شده است. حسب این بند متصدی حمل در قبال خسارات ناشی از اعتصابات و تحریم کار بهر علت بطور نسبی یا کامل، فاقد مسئولیت دانسته شده و در نتیجه در صورت مواجه شدن با اعتصاب در بندر تخلیه متصدی حمل به سوی بندر دیگری تغییر مسیر دهد چرا که یکی از وظایف متصدی حمل تخفیف یا کاهش خسارت می باشد.[۱۵۷]
در کنوانسیون هامبورگ مطلبی در این خصوص قید نشده است ولی کنوانسیون روتردام در بند e3 ماده ۱۷ مانند کنوانسیون لاهه اعتصابات و تحریم ها و توقف نیروی کار جزء موارد معافیت متصدی حمل ذکر شده است و با این توصیف شرط کاسپیانا از نظر کنوانسیون روتردام نیز معتبر می باشد.
فصل سوم:

جهت دانلود متن کامل این پایان نامه به سایت jemo.ir مراجعه نمایید.