۱-۲-۶-۲- مسئولیت قهری
در فرضی که دو شخص هیچ پیمانی با هم ندارندو یکی از آن دو، به عمد و یا به خطا، به دیگری زیان می­رساند، مسئولیت را غیر قراردادی و یا خارج از قرارداد می­نامند. برای مثال، قانون فرمان می­دهد که در رفتار و گفتار خود محتاط باشید، بی­مبالاتی و بی­احتیاطی نکنید، تهمت نزنید و آدم نکشید. اگر کسی به این تکالیف که قانون برای همگان مقرر داشته است، عمل نکند و در نتیجه این تخلف خسارتی به دیگری زند باید آن ر ا جبران کندو ریشه این مسئولیت پیمان بین او و زیان­دیده نیست، تخلف از تکالیف قانونی است که برای همه وجود دارد.
در حقوق کنونی مسئولیت مدنی، تکیه بر جبران خسارت است نه مجازات متخلف. پیشرفت صنایع و ایجاد خطرهای گونانون ناشی از فرآورده ­های صنعتی روز به روز بر قلمرو مسئولیتهای محض افزوده است تا ضرری جبران نشده باقی نماند. پس، نباید چنین پنداشت که مسئولیت تنها ناشی از تقصیر و کار قابل نکوهش است. (کاتوزیان، ۱۳۸۷،ص۶۰)
۱-۲-۷- رابطه بین مسئولیت مدنی و قراردادی
در اینکه آیا این دو مسئولیت از نظام واحدی برخوردار بوده یا متعددند بین دانشمندان اختلاف است، بعضی منکر تعدد مسئولیت قراردادی و غیر قرار دادی بوده و می­گویند : این دو مسئولیت از لحاظ ماهیت تفاوتی ندارند زیرا که مبنای این دو مسئولیت است، چیزی جز تخلف از یک تعهد موجود از پیش نیست، خواه آن تعهد را قبلا یک قرارداد پدید آورده باشد و خواه قانون ایجاد کرده باشد.ولی اکثر علمای حقوق، این نظریه را نپذیرفته و قائل به تعدد این دو مسئولیت شده ­اند، زیرا اولا : در بسیاری از موارد مبنای مسئولیت تقصیر نیست تا گفته شود که این مبنا در هر دو مورد وجود دارد و ثانیا : در مسئولیت قرار دادی شخص از تعهدی که با اراده و اختیار خود بسته است تخلف می­ کند، ولی مسئولیت خارج از قرارداد نتیجه تخلف و سرپیچی از یک تکلیف همگانی و عمومی است. به هر حال، تفاوت آن قطعی است. اینک این سوال مطرح است که با چه معیار می­توان مسئولیت قراردادی را از ضمان قهری و خارج از قرارداد بازشناخت؟
در اینجا برای متمایز ساختن این دو مسئولیت وتعیین قلمرو هرکدام باید به شرایط لازم در مسئولیت قراردادی اشاره کنیم، زیرا در تحقق مسئولیت قراردادی تجمع چند شرط لازم است، که هرجا این شرایط وجود داشته باشد مسئولیت قراردادی بوده و الا خارج از قرارداد و مصداق ضمان قهری خواهد بود.
اولا: باید بین عامل ورود ضرر و شخص زیان دیده قرارداد و معاهده­ای واقع شده باشد.
ثانیا: از سوی یکی از طرفین تخلف از مفاد تعهد واقع شود.
ثالثا: در اثر آن تخلف ضرری غیر قانونی متوجه طرف مقابل گردد.
رابعا: رابطه سببیت بین تخلف و ضرر وارد شده وجود داشته باشد.
ماده ۵۲۰ قانون آئین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی می­گوید:
«…در صورتی که دادگاه حکم خسارت می­دهد که مدعی خسارت،ثابت کند که ضرر به او وارد شده ( ناظر به شرط سوم است) و این ضرر بلاواسطه از عدم انجام تعهد یا تاخیر آن یا عدم تسلیم « محکوم به» بوده است.» که این قسمت اخیر ناظر به شرط چهارم است.
خامسا: عدم انجام تعهد در اثر تقصیر متعهد باشد، زیرا در صورت تقصیر عرفا متعهد، سبب پیدایش خسارت مزبور به حساب می ­آید ولی هرگاه توجه خسارت در اثر تقصیر او نباشد چنانکه متعهد تمام احتیاطات لازمه را برای انجام تعهد نموده و با وجود آن مقدور نشده، مسئول خسارت وارده نخواهد بود. به هر حال، در هر موردی که شرایط مذکور وجود داشته باشد و مسئولیتی برای متخلف از تعهد پیدا شود، مسئولیت، قراردادی خواهد بود و الا اگر در موردی اصلا تعهدی در کار نبوده و یا تخلف از تعهدی به عمل نیآمده و یا ضرری حادث نشده و اگر هم ضرری بوده منتسب به تخلف از تعهد و قرارداد نبوده است در چنین صورتی مسئولیت غیرقراردادی خواهد بود. مثلا: شخصی نسبت به مال دیگری تصرف غاصبانه انجام دهد و مال دیگری را تلف نماید و یا کسی را بفریبد و امثال این امور دراین گونه موارد، عامل ورود ضرر مسئول است و باید ضرر را جبران نماید، ولی مسئولیت او ناشی از تخلف از قرارداد و تعهد منعقده بین او و زیان­دیده نیست. (طاهری، ۱۳۷۵،ص۲۲۱)
۱-۲-۸- منابع مسئولیت مدنی
۱-۲-۸-۱-قانون مدنی و قانون مسئولیت مدنی
در قانون مدنی که برگرفته از فقه امامیه است مبنای اتلاف وارد شده است و براساس ماده ۳۲۸ قانون مدنی:« هرکسی مال غیر را تلف کند ضامن آن است و باید مثل یا قیمت آن را بدهد، اعم از اینکه از روی عمد تلف کرده باشد یا بدون عمد و اعم از اینکه عین باشد یا منفعت و اگر آن را ناقص یا معیوب کند ضامن نقص قیمت آن مال است.»
مطابق این ماده، اگر کسی در حال خواب یا بیهوشی یا دیوانگی مال دیگری را تلف کند مسئول و مکلف به جبران خسارت است، هرچند که نمی­توان اورا مقصر دانست. درمورد تسبیب نیز در قانون مدنی سخنی از تقصیر نیست، مطابق ماده ۳۳۱ قانون مدنی:« هرکسی سبب تلف مالی بشود باید مثل یا قیمت آن را بدهد و اگر سبب نقض یا عیب آن شده باشد، باید از عهده نقض قیمت برآید.» لیکن براساس قانون مسئولیت مدنی که در سال ۱۳۳۹ تصویب شد، مبنای تقصیر در حقوق ایران وارد شده است. براساس ماده ۱ این قانون :« هرکس بدون مجوز قانونی، عمدا یا در نتیجه بی­احتیاطی به جان یا سلامتی یا مال یا آزادی یا حیثیت یا شهرت تجارتی یا به هر حق دیگری که به موجب قانون برای افراد ایجاد گردیده لطمه­ای وارد نماید که موجب ضرر مادی یا معنوی دیگری شود مسئول جبران خسارت ناشی از عمل خود می­باشد.» حقوقدانان با توجه به عبارت « عمدا یا در نتیجه بی­احتیاطی» اظهار داشتند این قانون ملاک و ضابطه تعیین مسئولیت را تقصیر قرار داده است و حتی برخی معتقد شدند که این ماده قاعده کلی مسئولیت بر مبنای تقصیر را به طور صریح بنا نهاده و به همین دلیل مواد ۳۲۸ و ۳۳۱ و ۳۲۳ قانون مدنی را در قسمتی که مربوط به ضابطه اتلاف است نسخ نموده است ولی اکثر حقوقدانان معتقدند مبانی قبلی فقهی و حقوقی ما مثل اتلاف ، نسخ نشده بلکه در کنار ضابطه تقصیر می ­تواند مورد استفاده قرار گیرد آنها معتقدند ماده یک قانون مسئولیت مدنی که مبنای تقصیر را مطرح ساخته یک قاعده عام است که بیشتر موارد مسئولیت مدنی را در بر می­گیرد ولی در مواردی مسئولیت بدون تقصیر مثل اتلاف در قانون وجود دارد که استثنا بر قاعده عام مذکور بوده ودر واقع قاعده عام را تخصیص می­زند. به نظر می­رسد این نظر صحیح بوده و با حقوق تطبیقی نیز هماهنگی دارد زیرا در اکثر کشورهای پیشرفته به ویژه فرانسه که اصل مسئولیت برمبنای تقصیر بوده در عین حال مسئولیت­های بدون تقصیر نیز بوجود آمده است.
بنابراین آنچه به دست می ­آید این است که قانون­گذار ایران با تصویب قانون مسئولیت مدنی درصدد نسخ قوانین مغایر نبوده است زیرا با تصویب قانون مجازات اسلامی و تایید ضمان مبتنی بر اتلاف که مشابه مبانی مسئولیت در قانون مدنی است و همچنین ابقای مواد مربوط به اتلاف علی­رغم اصلاح قانون مدنی در سال­های ۱۳۶۱ و ۱۳۷۰ همه نشان می­دهد که در حقوق ایران حتی اگر بگوییم مبنای تقصیر وارد شده است، این مبنا، مبنای منحصر به فرد مسئولیت نبوده و مبنای اتلاف و تسبیب و لاضرر هم می ­تواند مورد استناد قرار گیرد. از طرفی چنان­که دیدیم امروزه در حقوق فرانسه و کشورهای اروپایی و حتی ایران مسئولیت­های مطلق و بدون تقصیر افزایش یافته و دامنه مسئولیت­های مبتنی بر تقصیر کاهش پیدا کرده است همچنان­که در حقوق ایران مسئولیت دارنده اتومبیل و غاصب بر مبنای تقصیر نیست. (تقی­زاده،۱۳۹۲،ص۶۰)
۱-۲-۸-۲- مسئولیت­های عینی و مطلق در حقوق ایران
در این نوع مسئولیت­ها، اثبات تقصیر لازم نیست و صرف انتساب ضرر به متعهد برای مسئولیت کافی است. فایده ایجاد این نوع مسئولیت­ها این است که زیان دیده را از بار اثبات تقصیر معاف می­سازد و اورا درگیر پیچیدگی­هایی که اقتضای زندگی انسان است، نمی­نماید. این نوع مسئولیت­ها در اروپا سابقه طولانی­تری دارد، لیکن در ایران نیز چند سالی است که قوانینی در این راستا به تصویب رسیده است که برخی از آن­ها عبارتند از: قانون حمایت از مصرف کنندگان، قانون پیش­فروش ساختمان، قانون بیمه شخص ثالث. (تقی­زاده، ۱۳۹۲،ص۶۱)
۱-۲-۹- مبانی نظری مسئولیت مدنی
سیر اجمالی در تاریخ تحول مسئولیت مدنی نشان می­دهد که تاکنون چهار نظریه اصلی این رابطه اجتماعی را اداره کرده است که در زیر به بررسی آنها می­پردازیم.
تصویر درباره جامعه شناسی و علوم اجتماعی
۱-۲-۹-۱- نظریه تقصیر
بر اساس این نظریه، تنها دلیلی که می ­تواند مسئولیت کسی را نسبت به جبران خسارتی توجیه کند، وجود رابطه علیت بین تقصیر و ضرر است. پاره­ای از نویسندگان ادعا کرده ­اند که در زمان ما مسئولیت مقصر نسبت به جبران زیانهای ناشی از تقصیر، در زمره داوریهای عقل و از نتایج طبیعت امور است. به نظر اینها، در هر مورد که شخص در جستجوی یافتن مسئول حادثه زیانباری است، نخستین عاملی که به ذهن او می­رسد کسی است که در نتیجه تقصیر او ضرر به وجود آمده است.
«ریپر» استاد فرانسوی می­گوید : «انسان باید فعال باشد، هر فعالیت خود به خود برای او و دیگران ایجاد خطر می­ کند، لیکن اهمیتی ندارد؛ زیرا کار و جنبش، قانون انسان است، ولی نبایستی ناشایسته رفتار کند و زمانی ناشایسته عمل می­ کند که برای دیگری زیانی به بار آورده باشد که می­توانسته پیش ­بینی کند و از آن بپرهیزد یا از آن بکاهد، پس باید گفت چون بد کرده است باید آن را جبران کند».
مبنای اخلاقی نظریه تقصیر در دیگر نوشته­ها نیز دیده می­ شود، چنانکه مازو در کتاب درس حقوق مدنی خود می­نویسد:
« … عدالت و اخلاق بین خطا و صواب تفاوت می­گذارد و بررسی رفتار مرتکب را لازم می­بیند. بدون تردید، انسان در گرو اعمال خویش است، ولی تنها اعمال ناپسند ما را متعهد می­سازد. تصمیم گرفتن در این باره که کاری بدون تقصیر برای عامل آن مسئولیت ایجاد کند بندرت می ­تواند بر مبنای نفع اجتماعی توجیه شود و هیچ­گاه اخلاق آن را تجویز نمی­ کند».
«پلنیول» نیز در همین زمینه می­نویسد: «در هر جا که مسئولیت بدون تقصیر پذیرفته شود، یک بی­ عدالتی اجتماعی است. این حکم در حقوق مدنی به مثابه این است که در حقوق کیفری بیگناهی مجازات شود».

پایان نامه رشته حقوق

بنابراین، طبق این نظریه ، اولا: تقصیر است که منشا ضمان و موجب لزوم جبران خسارت است ودر جایی که شخص مقصر نباشد هرچند که فعل او باعث زیان دیگری گردد، ملزم به جبران خسارت نخواهد بود. ثانیا : تقصیر یک مفهوم اخلاقی و شخصی است که باید عمل عامل ورود زیان را نسبت به شخص او ارزیابی کرد، که آیا برای او تقصیر ثابت است یا نه، نه آن که یک مفهوم نوعی داشته به طوری که اگر نوعا آن عمل عملی مقصرانه باشد موجب ضمان باشد. ثالثا : برای این که زیاندیده بتواند جبران خسارت خود را از کسی مطالبه کند ، باید تقصیر طرف دعوا را اثبات نماید ، که تقصیر او سبب ورود خسارت شده است. به تعبیر دیگر، در احراز تقصیر شخص زیاندیده نقش مدعی را دارد و باید دلایل اثبات آن را بیاورد در حالی که در مسئولیتهای قراردادی صرف اثبات عدم انجام تعهد برای ضمان کافی است، ولی در مسئولیت قهری، تقصیر همیشه بر خلاف اصل است و نیاز به اثبات دارد.
نظریه تقصیر طی سالیان دراز در ممالکی که در آنها در میدان مسئولیت مدنی یکه تازی می­کرد وافی به مقصود بود و جبران خسارت زیاندیدگان را میسر می­گردانید، زیرا دعاوی ساده بود ودر قضایای مطروحه عامل تقصیر به آسانی نمایان و آشکار می­گشت، اما به مرور زمان در اواخر قرن نوزدهم عواملی چند از قبیل : پا گذاردن ماشین در عرصه زندگی بشر، گسترش بیمه و … باعث گردید که ستاره اقبال نظریه تقصیر رو به افول گذارد و موجبات تجدیدنظر و حصول تحول در آن و حتی عرضه نظریه­ های دیگر فراهم آید. ( طاهری،۱۳۷۵،ص۲۷۲)
۱-۲-۹-۲- نظریه ایجاد خطر
با گسترش و تحول مبانی مسئولیت، جهت هماهنگی با توسعه شتابان علم و تکنولوژی و صنعت در سده بیستم و برای جبران کامل خسارت زیان دیده، نظریه تقصیر ، پاسخ­گوی مسائل مربوط به مسئولیت نبود. لذا قانون­گذاران مجبور به ایجاد مسئولیت­های بدون تقصیر شدند که در آن­ها زیان­دیده ملزم به اثبات تقصیر نیست. این مسئولیت­ها روز به روز در حال گسترش است، زیرا پیچیدگی­های مربوط به اثبات تقصیر را ندارد و بهتر می ­تواند خسارت زیان­دیده را جبران کند. (تقی­زاده، ۱۳۹۲،ص۳۱) در مواردی که شخصی به فعالیت مشروعی دست زده و بی­آن­که تقصیری کرده باشد، به کسی خسارت زده است، زیان دیده و او هر دو بی­گناه هستند. خسارتی که به بار آمده است باید به یکی از آن دو تحمیل شود. اتفاق زیان­دیده را برگزیده است، ولی حقوق باید این بی­ عدالتی را جبران کند. زیرا کسی که به فعالیت پرداخته تا از آن سود ببرد از کسی که هیچ نکرده و نفعی نبرده است برای تحمل ضرر شایسته­تر است. (کاتوزیان،۱۳۸۳،ص۲۴) براساس این نظریه، در صورت ورود ضرر، فاعل ( یا مالک اشیا و حیوان) مسئول جبران خسارت است. به عبارت دیگر در این نظریه، اصل بر مسئولیت و جبران می­باشد . به دلیل قرار نگرفتن این نظریه بر پایه تقصیر، اثبات عدم تقصیر یا رعایت احتیاط­های لازم، تاثیری در مسئولیت ندارد. تنها راه خروج از مسئولیت، اثبات وجود علت خارجی است، زیرا در صورت احراز علت خارجی، رابطه مفروض بین فاعل( یا مالک) و خسارات قطع می­ شود و وی از مسئولیت و جبران خسارت معاف خواهد شد.
مصادیق این نظریه متعدد و متفاوت می­باشد. در برخی موارد شخص به دلیل ایجاد محیط خطرناک مسئولیت پیدا می­ کند. گاهی نیز در مقابل انتقاع شخص، مسئولیت او افزایش می­یابد. در مورادی به دلیل نزدیکی فاعل و خسارت، لزوم احراز تقصیر از بین می­رود و رابطه عینی اهمیت پیدا می­ کند،(ره پیک،۱۳۹۰،ص۳۹) .
مهمترین فایده­ای که برای این نظریه گفته شده این است که با حذف تقصیر از زمره ارکان مسئولیت مدنی دعاوی جبران خسارت آسان­تر به مقصود می­رسد و زیان­دیده از دشواری اثبات تقصیر خوانده معاف می­ شود.
۱-۲-۹-۳- نظریه­مختلط
در بررسی دو نظریه تقصیر و خطر روشن شد که هیچ یک از آن دو نظریه به تنهایی و به طور کامل قادر بر تامین عدالت در اجتماع نیستند لذا برخی از حقوقدانان به نظریه سومی که مختلط از آن دو نظر است تن در داده و می­گویند در پاره­ای از موارد مبنای مسئولیت مدنی تقصیر و در بعضی موارد دیگر مسئولیت مبتنی بر خطر خواهد بود یعنی به هردو نظریه فی­الجمله بها داده و به طور محدود آنها را مبنای مسئولیت به حستاب آورده­اند هرچند که در سر تعیین قلمرو آن­ها و نقش تقصیر و خطر در تحقق مسئولیت با یکدیگر توافق ندارند زیرا برخی بر این عقیده­اند که اصولا مسئولیت مدنی مبتنی بر تقصیر بوده و به طور فرعی و جنبی در مواردی که عدل و انصاف ایجاد نماید مسئولیت مبتنی بر خطر خواهد بود و برخی دیگر از نویسندگان تقصیر و خطر هردو را به طور یکسان مبنای مسئولیت دانسته و برای هیچ کدام برتری قائل نشده ­اند اما مسئله­ای که بین آنان مطرح است تعیین قلمرو نظریه تقصیر و خطر است که چه موردی مصداق تقصیر و چه موردی مصداق خطر است؟
بعضی­ها برای حل این مسئله گفته­اند مسئولیت ناشی از فعل خود شخص مبتنی بر تقصیر است و خواهان دعوی باید تقصیر خوانده را به اثبات برساند و مسئولیت ناشی از فعل غیر و مسئولیت ناشی از مالکیت اشیا و سلطه بر آن­ها مبتنی بر خطر بوده و خواهان دعوی به ثبوت تقصیر خوانده نیاز ندارد.
به هر حال همان گونه که ملاحظه می­­شود نظریه خطر با همه اقسام و اشکالی که دارد نتوانست نظریه تقصیر را یکسره از میدان خارج کرده و خود یکه­تاز میدان مسئولیت شود و حق نیز همین است زیرا هیچ یک از این دو نظریه به طور مطلق وافی به مقصود نبوده و توان انجام عدالت را در اجتماع ندارند و ایراداتی هم که بر هر یک از آنها وارد بود بر مطلق­گرایی صاحبان این نظریه­ها بود نه بر اصل آن­ها.(طاهری،۱۳۷۵،ص۲۸۹)
۱-۲-۹-۴- نظریه تضمین حق
این نظریه را حقوقدان شهیر فرانسوی بوریس استارک ارائه کرده است. ایشان برخلاف واضعان و طرفداران نظریه تقصیر و خطر به جای توجه و ارزیابی کار فاعل زیان به منافع از دست رفته زیان­دیده و حقوق تضییع شده او عنایت داشته و همت خویش را در تضمین حقوق زیان­دیده به کار گرفته است. ایشان با طرح این مسئله که هر کسی در جامعه حق دارد با آسایش و امنیت زندگی کند و نسبت به زندگی و تمامیت جسمی خود و نزدیکان خویش دارای حق است و می ­تواند از اموال و دارایی خویش منتفع شود و از مزایا و منافع آن بهر­مند گردد رسالت قوانین و مقررات را در این دانسته است که از این گونه حقوق حمایت کند و برای متجاوزان آن­ها ضمانت اجرای مناسبی قرار بدهد این ضمانت در هر حال جبران زیان­های وارده از طرف فاعل زیان می­باشد به سخنی دیگر تکلیف جبران زیان­های وارده از طرف فاعل زیان به منظور تضمین حق امنیت زیان­دیده می­باشد.(قاسم­زاده، ۱۳۷۸،ص۳۲۱)
۱-۲-۱۰- نتیجه
پس از بررسی نظرات اساسی در مبنای مسئولیت مدنی در حقوق غرب، معلوم گردید که نظریه تقصیر و ایجاد خطر هر دو مبالغه­آمیز به نظر می­رسد؛ یعنی نمی­توان تقصیر یا خطر را مبنای منحصر مسئولیت مدنی دانست، بلکه هر کدام به نوبه خود در ایجاد مسئولیت سهمی داشته و موثرند، و نظریه تضمین حق نیز در ایجاد مسئولیت مدنی نقش موثری دارد که نباید فراموش کرد، زیرا نه تنها در تعیین زیانهای ناروا به کار می­آید، در پاره­ای از امور نیز مانند مسئولیتهای ناشی از غصب و تعدی و تفریط امین، قطع نظر از رابطه بین فعل شخص و زیانی که به بار آمده است، قانونگذار او را مسئول تلف مال دیگری قرار می­دهد، گویی به تضمین حق، بیش از هرچیز می­اندیشد در عین حال که تنبیه غاصب و خائن را نیز در نظر دارد.به هر حال، نمی­توان هیچ یک از نظریه های یاد شده را به عنوان مبنای منحصر مسئولیت مدنی پذیرفت و بر پایه آن نظام عادلانه­ای ایجاد کرد، ولی حقیقتی که در تمام آنها نیز وجود دارد انکار ناپذیر است، آنچه اهمیت دارد رسیدن به عدالت است و این ابزارهای منطقی تنها وسایل راه­گشایی به این هدف است.(طاهری، ۱۳۷۵،ص۲۹۳)
فصل دوم
مسئولیت مدنی داوران
در فصل­ گذشته بنا به اقتضای ضرورت به تفصیل در خصوص اصول کلی مسئولیت مدنی سخن گفته شد دراین فصل به دنبال شناخت و بررسی مسئولیت مدنی داوران و تعیین قلمرو آن هستیم.
۲-۱- مفهوم مسئولیت مدنی داوران
مقنن برای تنظیم روابط افراد و ایجاد نظم در جامعه و استقرار عدالت قواعدی تاسیس کرده که یکی از آن قواعد عبارت است از اینکه هرکس مسئول اعمال و رفتار خود می­باشد اما این قاعده­ای اخلاقی است که به سرزمین حقوق راه یافته است و در جوامعی که فضیلت­های انسانی در آن حکومت دارد پذیرفته شده است بدین ترتیب در خیلی از کشورها قاعده اخلاقی حقوقی تحت عنوان «داور ضامن زیان­های مادی و معنوی ناشی از تقصیر خود می­باشد.» ایجاد گردیده است. این موضوع و قاعده مورد موافقت حقوقدانان و صاحبان تخصص کشور و قانون­گذار می­باشد. زیرا در نظام حقوقی ما اخلاق یکی از مبانی مهم حقوق می­باشد این قاعده به خوبی در ماده ۵۰۱ قانون آئین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی تبلور دارد. ماده مذکور مقرر می­دارد «هرگاه در اثر تدلیس، تقلب یا تقصیر در انجام وظیفه داوران ضرر مالی متوجه یک طرف یا طرفین دعوا گردد داوران برابر موازین قانونی مسئول جبران خسارت وارده خواهند بود.»در ماده مذکور مشاهده می­ شود که داور به لحاظ اینکه مال و ناموس اشخاص با اراده و تصمیم او رقم می­خورد مسئول شناخته شده است. به دیگر سخن چنین مقامی را مسئول اعمال و تصمیمات خود می­داند بدین ترتیب به لحاظ اینکه داور علاوه بر اینکه عضوی از اعضای جامعه است دارای یک وضعیت شغلی نیز می­باشد به تعبیر دیگر داور به عنوان یک فرد حرفه­ای علاوه بر مسئولیت­هایی که مانند افراد عادی غیرحرفه­ای در رعایت مراقبتهای لازم مبنی بر آسیب نرسیدن به حقوق دیگران دارد به اقتضای موقعیت شغلی و اعتمادی که مشتریان به کار و مهارت و کاردانی او دارند مسئولیت­های مضاعفی را در قالب قرارداد خدمت برای رعایت حقوق طرفین دارد.
برخی در این رابطه بیان کرده ­اند: هرگاه داور در جریان امر داوری و به مناسبت اشتغال به آن عمدا الزامات و تعهدات قانونی و قراردادی را نادیده گرفته و درنتیجه موجب ورود ضرر به طرفین یا طرف دعوی یا اشخاص ثالث گردد و قانون نیز او را مسئول جبران زیان وارده تشخیص دهد دارای مسئولیت مدنی خواهد بود. (حسینی،۱۳۸۹،ص۸۹)
به این تعریف که تقصیر یا خطای داور را به عمد محدود کرده است خدشه و ایراد وارد است اما با توجه به آنچه که گفته شد و با بهره گرفتن از ماده ۵۰۱ قانون آئین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی ۱۳۷۹ در رابطه با مفهوم مسئولیت مدنی حرفه­ای داور می­توان گفت که در هر مورد که داور به مناسبت اشتغال به امر داوری در نتیجه تقصیر یا خطای شغلی ناگزیر از جبران خسارت دیگری باشد در برابر وی مسئولیت مدنی حرفه­ای خواهد داشت. در مسئولیت مدنی ورود ضرر به دیگری که درنتیجه تجلی خارجی فعل و یا ترک فعل زیانبار به وجود آمده است شرط تحقق مسئولیت مدنی فاعل یا تارک فعل زیانبار می­باشد. مسئولیت مدنی حرفه­ای داور نیز از همین امر تبعیت می­ کند اما با این تفاوت که فعل یا ترک فعل زیانبار از سوی داور باید تقصیر شغلی محسوب گردد به تعبیر دیگر ایراد خسارت به هریک از طرفین اختلاف و یا اشخاص ثالث و حتی موسسه داوری که داور به شکلی با آن ارتباط کاری داشته باشد شرط تحقق مسئولیت او است که در اثر تقصیر یا خطای شغلی داور ناشی می­ شود البته همانطور که سابقا بیان شد داور به عنوان فردی حرفه­ای ممکن است به سبب اقداماتی که به مناسبت انجام وظیفه مرتکب می­ شود از نظر کیفری و حقوقی مورد مواخذه قرار گیرد و اگر در جریان داوری موجب ضرر شود مسئول جبران خسارات ناشی از عمل خود می­باشد.
مسئولیت حرفه­ای داور دارای دو چهره قرادادی و قهری ( خارج از قرارداد) است که چهره قراردادی آن بعد از اعلام قبولی داور که موجبات خلق حقوق و مسئولیت­های خود و طرفین اختلاف گردیده و به سبب نقض تعهدات قراردادی حاصل می­ شود البته اصولا قرارداد داوری مانع از استناد قواعد مسئولیت قهری نسبت به خسارات وارده از سوی زیان­دیده
( طرف یا طرفین قرارداد داوری) نخواهد بود و چهره قهری آن نیز در اثر نقض تعهدات و تکالیف نسبت به اشخاص ثالث از سوی داور ایجاد می­گردد طبق ماده ۵۰۱ قانون آئین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی ۱۳۷۹ می­توان گفت مسئولیت مدنی داوران در نظام حقوقی ایران بر نظریه تقصیر مبتنی است زیرا براساس ماده مذکور داور در صورتی باید خسارت ناشی از عملکرد خود را جبران کند که مرتکب تقصیر شده باشد منظور از تقصیر در اینجا تعدی و تفریط به معنای عام قانون نمی ­باشد در این جا نیز می­توان رفتار یک داور محتاط و متعارف را در بررسی تقصیر شغلی داور مبنای قیاس قرار داد به عبارت دیگر معیار تمییز این نوع از تقصیر معیاری تخصصی است یعنی باید در بررسی خطای او رفتار یک داور متعارف را معیار ارزیابی قرار دهیم بدین ترتیب اگر رفتار داور برخلاف رفتار داور متعارف باشد خطای داور خطای شغلی محسوب می­ شود. درخصوص اصول و قواعد حاکم بر مسئولیت مدنی شغلی داوران می­توان گفت اصولا قواعد عمومی ناظر بر مسئولیت موجود در قانون مدنی که از فقه نشات گرفته و نیز قانون مسئولیت مدنی بر این نوع از مسئولیت حکومت دارد این قوانین و قواعد تقصیر اعم از عمد و غیر عمد را مبنای مسئولیت مدنی شغلی داور قرارداده­اند قانون­گذار با تصویب ماده ۵۰۱ قانون آئین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی بر این امر تاکید کرده است اما با توجه به معیار و ملاک انتخابی برای ارزیابی خطای حرفه­ای داور می­توان گفت حدود مسئولیت مدنی شغلی داوران را محدود کرده و منحصر به تقصیر شغلی آنان قرار داده است و با این اقدام مسئولیت داور را با خطرهای احترازناپذیر شغل داوری سازگار نموده و مسئولیت او را تعدیل کرده است. (حسینی،۱۳۸۹،ص۹۰)
۲-۲- قلمرو مسئولیت مدنی داوران
۲-۲-۱- مسئولیت مدنی قراردادی داوران:
اگر خسارت حاصل آمده ناشی از عدم اجرای مفاد قرارداد منعقده مابین زیان دیده و فاعل ورود زیان باشد مسئولیت قراردادی به وجود می ­آید چنانچه مابین عامل زیان و زیان­دیده قراردادی نباشد یا ضرر حاصله ناشی از عدم اجرای مفاد قرارداد داوری نباشد مسئولیت از زمره مسئولیت­های قراردادی خارج و تابع ضمان قهری خواهد بود.
به موجب دیدگاه قراردادی مسئولیت داور خود از زمره شرایطی است که در قرارداد داوری بین طرفین و داور مورد توافق قرار گرفته و لذا حدود مسئولیت داور با رعایت قواعد آمره حقوق داخلی از جانب طرفین قابل تغییر و تعدیل است. توافقهای منعقده بین طرفین و داوران برای جبران خسارات و هزینه­ های وارده از جمله حق الوکاله­ها درصورت طرح دعوای علیه داوران حتی مطابق قوانین نیز پذیرفته شده و گنجاندن چنین شروطی در قرارداد داوری همانند هر شرط قرادادی دیگر موضوعی است که به قدرت چانه­زنی هر طرف بستگی دارد. (مشکل­گشا، ۱۳۹۱،ص ۲)
۲-۲-۲- مسئولیت مدنی قهری داوران:
ضمان قهری عبارتست از مسئولیت انجام کار یا جبران ضرری که بدون وجود هرگونه قراردادی قبلی بین اشخاص به طور قهری و به حکم قانون حاصل می­ شود و چون مسئولیت مزبور در اثر عمل قضایی و بدون قرارداد حاصل می­ شود آن را قهری گویند. (طاهری، ۱۳۷۵،ص۲۱۲)
مبنای این قسم از مسئولیت مدنی داور ضرری است که در جریان رسیدگی و ارائه خدمات حقوقی توسط داور به طرفین داوری و اشخاص ثالث وارد می­ شود بدون اینکه قرادادی در خصوص حدود مسئولیت و وظایف داور مابین داور و طرفین وجود داشته باشد. چنانچه ضرری در نتیجه تخطی و تخلف از تکالیف قانونی داور حادث شده باشد و خسارت و ضرری غیرقانونی به یکی از طرفین یا ثالثی وارد شود داور قهرا مسئول خواهد بود. ریشه این مسئولیت پیمان بین داور و زیان­دیده نیست بلکه تخلف از تکالیف قانونی است که برای همه وجود دارد.
۲-۲-۳- شرط عدم مسئولیت داوران
در صورتی که داور توانسته باشد به طور مستقیم یا غیر مستقیم شرط عدم مسئولیت در داوری نامه بگنجاند این سوال مطرح می­گردد که چه نوع از تخلفات داوری را می­توان از طریق قرارداد از شمول مسئولیت مدنی داور مستثنی و خارج کرد؟ آیا صرفا اقدامات اشتباه­آمیز داور مشمول معافیت است یا این معافیت به تقصیرات قاحش و یا اعمال عمدی زیانبار تعمیم می­یابد؟
طبق قوانین موجود در اکثر کشورها و تابع حقوق نوشته مثل ایران نمی­توان مسئولیت مدنی ناشی از تقصیرات فاحش و یا تخلفات عمدی را از پیش به موجب قرارداد مرتفع ساخت و این اصل کلی به توافق­های ناظر به مسئولیت مدنی داور نیز تسری دارد برعکس در کشورهایی مثل آمریکا چنین به نظر می­رسد که شروط معافیت از مسئولیت حتی در مورد شبه جرمهای عمدی نیز پذیرفته شده باشد مع­ذلک شاید درست نباشد که در صورت فقدان توافق صریح نسبت به مسئولیت مدنی داور در قرارداد و یا مقررات داوری فرض مسئولیت را در اقدامات داور جاری بدانیم اصل بر این است که در صورت سکوت طرفین نسبت به مسئله خاصی محاکم معمولا برای بافتن راه­حل قضیه به قصد طرفین رجوع می­ کنند و آنچه گفته شد بهره­مندی از مصونیت، آشکارا به نفع داور است نمی­توان به آسانی پذیرفت که طرفین اختلاف قصد داشته اند در حق خود درخصوص مطالبه ضرر و زیان ناشی از تخلف و رفتار نادرست و احیانا زیان­بار داور اعراض و انصراف نمایند. حقوق ایران داور را اساسا بعنوان یک کارشناس حرفه­ای تلقی می­ کند که باید مسئولیت خطاها و تخلفات خود را به دوش بکشد.(مشکل گشا،۱۳۹۱،ص۴ )
۲-۳- منابع مسئولیت مدنی داوران
۲-۳-۱- منابع قانونی
۲-۳-۱-۱- قانون اساسی
با بررسی و ملاحظه مجموعه قواعد قانون اساسی به خوبی نمایان می­ شود که نص صریحی که بر مسئولیت مدنی داوران اشاره داشته باشد وجود ندارد اما قانون اساسی بر مسئولیت مدنی اشخاص در مقابل خسارتهای وارده به دیگران اشاره داشته و این نوع مسئولیت را نسبت به همه اشخاص با هر جایگاه و منصبی به رسمیت شناخته است. به لحاظ اینکه قانون اساسی قانون عامی است که پشتیبان حقوق فردی و اجتماعی است و راه­کارهای تضمین این حقوق و رسیدن به عدالت را با اصول مشخص معین می­ کند مسئولیت مدنی از جمله این راه­کارهاست. اصولی از قانون مذکور که می ­تواند بعنوان منابع قانونی مسئولیت مدنی داوران تلقی شود به شرح زیر بیان می­گردد.
بند ج اصل دوم قانون اساسی این گونه معرفی شده است: « …نظامی است که از راه نفی هرگونه ستمگری و ستم­کشی و سلطه­گری و سلطه­پذیری، قسط و عدل و استقلال سیاسی و اقتصادی و اجتماعی و فرهنگی ، همبستگی ملی را تامین می­ کند.» براساس این بند می­توان گفت که تامین قسط و عدل براساس نفی هرگونه ستمگری و ستم­کشی و سلطه­گری و سلطه­پذیری صورت می­گیرد و در رابطه با عملی کردن این مهم به موجب بند ششم و چهاردهم اصل سوم قانون اساسی دولت جهوری اسلامی موظف به محو هرگونه استبداد و خودکامگی و انحصارطلبی و تامین حقوق همه افراد اعم از زن و مرد و ایجاد امنیت قضایی عادلانه برای همه و تساوی عموم در برابر قانون می­باشد. در اصل بیستم همین قانون به این تصریح شده است که « همه افراد ملت اعم از زن و مرد به موجب این اصل از همه حقوق متصوره برخوردارند و این حقوق در پرتو حکایت قانون است و درصورت هرگونه تعدی و تجاوز موجب مسئولیت متعرض خواهد بود.» به موجب اصل بیست و دوم قانون اساسی نیز« حیثیت ، جان، حقوق، مسکن و شغل اشخاص از تعرض مصون است مگر در مواردی که قانون تجویز کند.»
عکس مرتبط با اقتصاد
قانون­گذار با توجه به احترامی که برای حفظ جان و مال و آبرو و حیثیت افراد قائل است هرگونه تعدی و تجاوز به حقوق احصا شده را ممنوع و عامل تعرض اعم از آحاد جامعه و یا دولت و ماموران حکومت را در مقابل خسارت وارده به متضرر مسئول خواهد می­داند.
اصل صدو هفتادو یک قانون اساسی نیز یکی از مهمترین منابع قانونی مسئولیت مدنی داور می­باشد و برخی دراین رابطه بیان داشته اند « در نظام داوری حقوق ایران داور و قاضی همسان یکدیگرند و چنانچه در اقدامات قضایی و یا داوری مرتکب تقصیر شوند مسئول خواهند بود و در غیر این صورت برای آنها مسئولتی وجود نخواهد داشت. معروف است که داور یکی مقام شبه­قضایی است یا کار شبه­قضایی انجام می­دهد یا سمت شبه­قضایی دارد. به عبارت دیگر ممکن است به علت تشابه نزدیک عمل به اقدامات داور با عمل به اقدامات قاضی بتوان مسئولیت شخصی قاضی را در موارد تقصیر که به موجب اصل مزبور به رسمیت شناخته به داوران نیز تسری داد و در ادامه بیان داشته « به این ترتیب و با این اعتقاد در هر نظام حقوقی باید برای داوران و سازمان­های داوری مصونیتی حداقل برابر قضات سازمان­های قضایی دولتی قائل شد.» این اصل مقرر می­دارد «هرگاه در اثر تقصیر یا اشتباه قاضی در موضوع یا در حکم برمورد خاص ضرر مادی یا معنوی متوجه کسی گردد در صورت تقصیر مقصر مطابق موازین اسلامی ضامن است و در غیر این صورت خسارت به وسیله دولت جبران می­ شود در هرحال از متهم اعاده حیثیت می­گردد. به نظر می­رسد با وجود قواعد جدیدالتصویب مسئولیت مدنی داوران در قانونی آئین دادرسی مدنی لااقل در داوری­های داخلی نیاز به مقایسه و استفاده از قانون اساسی برای اثبات مسئولیت داور نیست اما به هرحال می­توان اصول مورد اشاره و بحث شده در این قسمت را به عنوان مسئولیت مدنی داوران محسوب نمود.(نیکبخت،۱۳۸۸،ص۷۵)
۲-۳-۱-۲- قانون مدنی
در قانون مدنی درخصوص مسئولیت مدنی داوران و احکام ناظر بر مسئولیت مدنی آن­ها سخنی به میان نیامده است به همین جهت برای احراز این مفهوم و احکام ناظر بر آن تنها می­توان از قواعد عمومی ناظر بر مسئولیت مدنی که در قانون مدنی موجود است استنباط نمود. قواعد مذکور تحت دو عنوان اتلاف و تسبیب در قانون مدنی مورد مطالعه قرار گرفته است. اتلاف در لغت به معنای هلاک کردن، نابود کردن ، نیست کردن و تلف کردن است (معین،۱۳۵۳،ص۱۳۷ )و در اصطلاح حقوقی نیز عبارت از این است که «شخص به طور مستقیم و بالمباشره به مال متعلق به دیگری آسیب وارد کند مثلا اگر مستقیما بنای دیگری را خراب کند مسئولیت مدنی او مبتنی بر اتلاف است زیرا او مباشرتا ضرری به مال دیگری وارد کرده است.»(باریکلو، ۱۳۸۵،ص۱۸۲) قانون مدنی مواد ۳۳۰-۳۲۸ را به اتلاف و احکام ضمان اتلاف اختصاص داده است. قانون مدنی در ماده ۳۲۸ مقرر می­دارد: « هرکس مال غیر را تلف کند ضامن است و باید مثل یا قیمت آن را بدهد اعم ا ز اینکه از روی عمد تلف کرده باشد یا بدون عمد و اعم از اینکه عین باشد یا منفعت و اگر آن را ناقص و یا معیوب کند ضامن نقص قیمت آن مال است.» طبق این ماده قانونی می­توان گفت که اتلاف به تباه کردن مال به طور مستقیم و به نحو عامدانه گفته می­ شود و به تمام اقسام مال اعم از عین و منفعت اشاره دارد. مستفاد از آن لزوم جبران خسارت از ناحیه متلف می­باشد (من اتلف مال الغیر فهو ضامن) و در این نوع مسئولیت صرفا اثبات رابطه علیت مادی میان فعل و ضرر کافی است و تقصیر در این مورد به عنوان یکی از ارکان مسئولیت مدنی مورد توجه قرار نمی­گیرد. برخی بیان داشته اند « به لحاظ قواعد جدیدالتصویب مقنن در مواد ۴۷۳ و ۵۰۱ قانون آئین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی سال ۱۳۷۹ مانع از آن است تا قواعد اتلاف را با این توصیف در مورد داوران قابل اعمال بدانیم به تعبیر دیگر قاعده مذکور منصرف از مسئولیت مدنی داوران است. (حسینی،۱۳۸۹،ص۵۴) اما در هر حال طبق مبنای اتخاذ شده برای مسئولیت مدنی شغلی داوران « تقصیر شغلی یا حرفه­ای» می­توان گفت « هرگاه داور اقدام به اتلاف مالی کند و عنوان متلف به او صدق کند ممکن است مسئول اعمال زیان­بارش گردد و با توجه به اینکه بحث­ها مربوط به تصمیمات زیان­بار داور در جریان رسیدگی می­باشد و داوران در حال انجام وظیفه مستقیما موجب اتلاف و از بین رفتن مال دیگری نمی­شوند ولی در مقام اجرای رای و یا قرار ممکن است مالی از اموال یا عرض و حیثیت شخصی مورد تعرض قرار گیرد و موجبات مسئولیت متلف را ایجاد نماید.