در قانون مدنی عثمانی حکم سلطان وقاعده ی تخصیص به عنوان مبنای پذیرش قاعده ی مرور زمان بیان شده است؛ چنان که در فصل مربوط به وظایف قاضی،ماده ی۱۸۰۰ این قانون مقرر می دارد : (قاضی در انجام محاکمه وصدور حکم، وکیل سلطان است.) هم چنین آمده است : (قضاوت به زمان ومکان وبه برخی از دعاوی مقید شده تخصیص می خورد؛ مثلا یک قاضی که برای قضاوت کردن به مدت یک سال ماموریت دارد،فقط در همان سال قضاوت می کند وحق ندارد قبل یا بعد از گذشت آن سال، قضاوت کند. هم چنین فردی که جهت رسیدگی به دعوای مشخص منصوب شده است، همه جوانب آن دعوا را رسیدگی می کند وحق ندارد به دعوای دیگری رسیدگی کندوشخصی که برای قضاوت در دادگاه معینی منصوب شده است، فقط در همان دادگاه قضاوت می کندوحق ندارد در دادگاه دیگری قضاوت کند. هم چنین اگر دستوری از جانب سلطان صادر شود مبنی براین که دعوای مربوط به شخص معینی، به دلیل ملاحظات عدالت خواهانه ای که مربوط به مصلحت عمومی است، مسموع نباشد، قاضی حق ندارد به این دعوا رسیدگی کند ودرباره ی آن حکم صادر نماید. محور اصلی این استدلال حکم حکومتی است، حکم حکومتی عبارت است از «احکام وفرامین قضایی، اداری واجرایی وقوانین ومقررات کلی، قوانین اساسی، عادی،آیین نامه وبخشنامه هایی که با توجه به مصلحت اجرایی در مقام تعیین چگونگی اجرای فتاوای ضروری ومسلم یا مشهور ومعتبر یا گزینش فتوای قابل اجرا ومختار حکومت مشروع یا در مقام اجرای آنها، بادرنظر گرفتن مصالح مورد اهتمام شارع مقدس در مقام اجرای احکام الهی، از جانب حکومت اسلامی صادر ومقرر می گردد.»(دیلمی،۱۳۸۴،ص ۲۳۹) بنابراین مشخصه ی اصلی حکم حکومتی این است که توسط حاکم ودر مقام اجرای احکام شرعی وبا توجه به مصلحت اجرایی وضع گردد وبا تغییر شرایط تغییرکند، برخلاف سایر قوانین که توسط شارع وطبق مصلحت تشریعی وضع می گردد. مصلحت معتبر در احکام حکومتی، عبارت است از: ترجیح مصلحت مهم تر وقوی تر از نظر شارع مقدس در مقام اجرای احکام شرعی در مقابل مصلحت تشریعی که خداوند در مقام تشریع، احکام خود با توجه به آن مقرر می دارد.

برای دانلود متن کامل پایان نامه به سایت 40y.ir مراجعه نمایید.

۳-۲ -۶ .ظاهر حال:

استناد به ظاهر حال مدعی، با توجه به مدلول آن در موارد غالب ونادیده گرفتن موارد نادر، چنان که شان امارات می باشد – که کاشفیت آنها مبتنی برغلبه است – در واقع به اماره ی اعراض واسقاط برمی گردد. بنابراین، در واقع ظاهر حال دلیل مستقلی نیست ومفاد آن معطوف است به قاعده ی اعراض یا قاعده ی اسقاط وابرا وچگونگی واستدلال به آن، ومیزان کار آمدی آن در اثبات مشروعیت مرور زمان، در بحث دو قاعده ی مذکور بیان گردید.(دیلمی،۱۳۸۴،ص۲۴۹)تنها چیزی که در فقه اسلامی نسبت به حکم مرور زمان سابقه دارد، در مذاهب حنفی ومالکی است که مرور زمان را در عدم پذیرش دعوا در محکمه موثر دانسته اند. اصولا در فقه اسلامی مرور زمان نمی تواند موجد حق بوده باشد، زیرا اگر به مرور زمان اعتبار داده شود، موجب ابطال بسیاری از حقوق می گردد. تنها اثر مرور زمان در فقه اسلامی، آن هم در بعضی از مذاهب، عدم پذیرش دعوا در محکمه خواهد بود وفرق بین این که مرور زمان موجد حق یا مانع از پذیرفتن دعوا باشد، در نظرفقهای اسلامی زیاد مهم نیست ودر هر حال این امتیاز وجود دارد، مخصوصا در صورت اقرارمدعی علیه.(محمصانی،۱۳۴۷ ،ج۲، ص۳۰۱و۲۹۹)
۳- ۲-۷ .استحسان:
استحسان عبارت است ازکنارگذاشتن یک قیاس به دلیل قوی تر از آن، اعم از قیاس یا غیر آن، مانند آن که فردی نذر کند که همه ی اموالش را صدقه دهد. قیاس اقتضا می کند که همه ی آن چه در عرف مال نامیده می شود، پرداخت گردد، ولی به موجب آیه ی شریفه (خذ من اموالهم صدقه) این امربه اموال زکات اختصاص پیدا می کند. هم چنین، ممکن است به حدیث معتبر تخصیص خورده ومقید شود.(غزالی،ص۳۱۵و ۱۷۲ ) اصولا عدم اعتبار قیاس، مورد اتفاق علمای امامیه است واثری بربررسی میزان دلالت وکار آمدی آن نسبت به مرور زمان مترتب نمی شود.

۳-۲-۸٫ قاعده ی عقلی ضرورت حفظ نظام اجتماعی :
تصویر درباره جامعه شناسی و علوم اجتماعی

همه ی فقیهان امامیه، عقل را منبع ومرجع استنباط احکام شرعی می دانند. در واقع مناقشات اخباریون در این باره ناظر به قلمرو وحجیت دلیل عقلی وعدم اعتقاد به دلیل عقلی گمان آور بوده ا ست. (خراسانی ،۱۴۱۷ ،ص۷۰۷) اگر حجیت سنت واجماع ریشه در قرآن دارد، عقل نیز منبعی مستقل ومکمل وحی به شمار می آید، به طوری که می توان گفت شریعت ازدومشرب اصلی عقل ووحی سیراب می شود. یکی از قواعد فقهی عقلی، قاعده ی ضرورت حفظ نظام اجتماعی است. به این قاعده بارها وبارها صریحا یا تلویحا استناد شده است، وفقها احکام متعدد شرعی را از آن استنباط کرده اند. قرار ندادن حدومرز زمانی برای مدعیان جهت طرح وپیگیری ادعای خود، به بی ثباتی روابط حقوقی افراد در جامعه، دشوار کردن امر رسیدگی به دعاوی، به دلیل کهنه شدن وازبین رفتن ادله ی اثبات دعوا، برهم خوردن کار مدیریت، سازماندهی وبرنامه ریزی رسیدگی به دعاوی،واختلال نظام می انجامد. در نتیجه، عقل حکم می کند که جهت حفظ نظام اجتماعی، دعاوی افراد، پس از گذشت مدت زمان معین ومعقول وعدم مطالبه وپیگیری از سوی مدعی واهمال او در دادگاه استماع نگردد. هم چنین عقل حکم می کند که به دلیل مذکور، اماره ی اعراض واسقاط وبسیاری دیگر از اماره های مهم به وسیله حکومت منضبط وتعریف شود وبه صورت اماره ی قانونی درآید تا پیشاپیش، چگونگی تحقق اماره ها برای همگان روشن باشد وجامعه تکلیف خودرا بداند ودچار سرگردانی وبی انضباطی نشود. برخی از استدلال های فقها در این باب وموارداستنادآنها به قاعده ی مذکوربه شرح زیراست : که از آن جمله وجوب عصمت امام (ص)، وجوب نبوت،
وجوب کفایی ادای شهادت وقبول آن، افتا، قضاوت، اجرای احکام شرعی، تجارت، تعلیم وتعلم علم فقه وجهاد، اعتبار قاعده ی ید، اعتبارقاعده ی «من ملک شیئا ملک اقرار به»، ولایت فقها در عصر غیبت کبرا، ضرورت پرداختن به امور حسبیه، ارائه تعریف معقول از عدالت فردی، مشروط بودن حق الماره به اندک بودن عابران، جواز گرفتن اجرت جهت انجام واجبات، در عدم جوازمزاحمت برای فقیه متصرف در امور حکومت از سوی فقها دیگر، اصل صحت، نفی وجوب احتیاط مطلق در شبهات حکمیه وموضوعیه، اخبار متصرف (ذی الید) به طهارت، حرمت وسواس، ضرورت تعزیر مجرم. موارد مذکور، تنها بخشی از احکامی است که فقها با استناد به قاعده ی عقلی ضرورت حفظ نظام زندگی بشر، اعم از فردی و اجتماعی، به آن دست یافته اند. هیچ شبهه ای نسبت به حجیت واعتباراستدلال مذکور، یعنی قاعده حفظ نظام در بین فقها، اعم از قدماومتاخرین وجود ندارد؛حتی برخی از فقهارسالت علم فقه را ایجادانتظام در زندگی دنیوی واخروی دانسته اند.(آبی ،۱۴۰۸،ج۱، ،ص۷)کشف واقع وتسلیم حق به صاحب اصلی، یک هدف اصلی قضاوت است، ولی این امر تنها هدف قاضی نیست واصولا تاکید مطلق برآن به نوعی سرگردانی، بیداری دعاوی ومخاصمات مزمن ودیرینه ودر نتیجه بی ثباتی وعدم انتظام در روابط اجتماعی می انجامد. به همین دلیل، هم در نظام های غیر دینی وعرفی، وهم درنظام قضایی اسلامی،هدف دیگری رابرای قاضی تعریف کرده اندوآن ضرورت فصل خصومت وپایان بخشیدن به دعاوی است، براین مهم در منابع ومتون فقهی به طور صریح وضمنی تاکید فروان شده است. تعیین ادله ی اثباتی مشخص برای دعاوی مختلف وملزم کردن قاضی به پیروی متعبدانه از آنها، حتی اگر از نظر او در دعوای مشخص فاقد واقع نمایی واطمینان بخشی باشد،می تواند کارکردی در این جهت داشته باشد : یعنی شارع برای تحقق هدف کشف واقع، مرزهای نوعی تعریف کرده است که در صورت به پایان رسیدن آن هاوعدم کشف واقع به وسیله ی قاضی، هدف دوم را فدای هدف اول نمی کند، براین مقصود بارها ازسوی فقها تاکید شده است. پذیرش قاعده ی قرعه که هیچ گونه کاشفیتی از واقع نداردوصرفا کارکرد آن پایان بخشیدن به منازعه است، بهترین شاهد براین مدعا است. (کریمی قمی، ۱۴۲۰ق،ج۴ ،ص۶۰)
۳-۲-۸-۱٫موارداستنادی فقها به قاعده ی عقلی ضرورت حفظ نظام اجتماعی:
فقها در موارد متعددی به طور مشخص به این اصل استناد کرده اند؛ از جمله در مورد اعتبار مرجحات باب تعارض روایات(انصاری،۱۴۱۵ق،ج۴ ،ص۶۰)لزوم ترجیح حکم قضایی. یک مجتهد در هنگام تعارض احکام آنها،(عراقی،۱۴۱۰ق،ج۴،ص۱۹۱) لزوم مراجعه به اهل خبره در حل وفصل دعاوی ولزوم صدور حکم قاضی طبق یکی از روایات متعارض وعدم امکان صدور حکم به تخییر. مبنای اصرار ورزیدن برفصل خصومت، حتی اگر قاضی واقع را کشف وصاحب واقعی حق را شناسایی نکرده باشد، هیچ چیزی غیر از رعایت مصالح عمومی ونظام اجتماعی وبه طور مشخص تثبیت روابط حقوقی افراد نیست. بنابراین قاضی نمی تواند برای مدت طولانی به دلیل عدم احراز واقع، رسیدگی به دعوا را به تاخیر اندازد وناگزیر باید درمدت معقول وبراساس دلایل از پیش معین شده ومتعارف، به دعوا رسیدگی کند. در غیر این صورت نظام وروابط اجتماعی دچار بی ثباتی وبی نظمی خواهد شد. بهترین دلیل برمغایر بودن چنین رفتاری با حسن نظام اجتماعی، تلقی خردمندان، مصلحان وبه ویژه مدیران دستگاه های قضایی در این باره است، آنها قاعده ی مرور زمان را باهدف جلوگیری از چنین بی نظمی هایی پذیرفته اند و تحت شرایطی آن را به اجرا در آورده اند. برخی از فقها نیز اگر چه در مقام پرداختن به این بحث نبو ده اند، ولی عدم فصل خصومت هارا موجب اختلال نظام اجتماعی دانسته اند ودر واقع در صدد اثبات صغرای این استدلال برآمده اند، آنان اظهار می دارند : ناگزیر باید دعاوی وخصومت ها حل شود؛ زیرا بقای خصومت ها به حال خود، موجب اختلال نظام می گردد. به همین دلیل، دلایلی که موجب رفع خصومت ها می گردند، الزاما در موارد دیگر دلیل معتبر به شمار نمی آیند. برهمین اساس، قسم که شرعاموجب فصل خصومت می گردد، در غیر از دعاوی دلیل معتبر به شمار نمی آید. اختلال نظام به وسیله ی دعاوی باطل، جایز نیست وبه حکم عقل باید از آن جلوگیری کرد؛ زیرا در بسیاری از مواردممکن است ادعا شود که فلانی متعهد به فلان امر شده است وباید به آن عمل کند، بنابراین ناگزیر باید حتمابه حاکم مراجعه شود. درست است که تضییع حقوق ممنوع است، لکن باید این امر از ابتدا با مکتوب کردن امور وشاهدگرفتن برآن مراعات گردد.(خمینی،۱۴۱۸ق ،ج۲، ص۱۷۴)

۳-۲-۸-۲٫ بررسی تعارض قاعده ی عقلی ضرورت حفظ نظام اجتماعی ومرور زمان:

اگر به حکم عقل وشرع حفظ نظام اجتماعی لازم است وعدم رسیدگی به اختلافات ودعاوی، پایان بخشیدن به آنها وبه حال خود رها کردن آنها موجب اختلال در نظام اجتماعی می گردد،واجب است که از آن جلوگیری گردد. تحقق این امر مستلزم همکاری وتعهددوجانبه است، که این امرچیری جز قاعده ی مرور زمان نیست که به موجب آن ذیحق موظف است در شرایط خاصی ودر مهلت معینی حق خودرا مطالبه کند. برهمین اساس، فقها بر لزوم مراعات چنین مقرراتی فتوا داده اند. ضررورت این امر هنگامی آشکارتر می گردد که به روند روز افزون ازدیاد جمعیت وحجم انبوه پرونده های مطروحه در محاکم قضایی توجه در خور داشته باشیم. عنصرکمیت جمعیت یکی ازعناصر متمایز کننده ی جامعه امروزی از جوامع گذشته های دور است. بهترین شاهد برمغایرت پرداختن به دعاوی وپرونده های کهنه، با حفظ نظام قضایی وضرورت تعیین مهلت معین برای طرح دعاوی ومطالبه ی حقوق، اظهارات یکی از مسئولان ارشد قضائی دهه ی شصت، پس از انقلاب اسلامی که هنوز میزان دعاوی وجرائم بسیار کمتر از آمارهای فعلی بوده است. وی درخصوص عدم امکان رسیدگی به دعاوی کهنه وموافقت امام خمینی(ره)با مختومه اعلام کردن این قبیل پرونده ها اظهار نظر نمودندکه آخر امر متوجه این مسئله که «مرور زمان چیست» شدند.(بجنوردی ، ۱۳۷۲،ش ۵و۴،ص۱۶۰۰)

۳- ۲-۸-۳٫استناد به قاعده ی لاضرر وسیره ی عقلانی:

علاوه بر اصول وقواعد مذکور، بعضی از فقها به قاعده ی اقدام، قاعده ی نفی عسروحرج،لاضرروسیره ی عقلانی جهت اثبات مشروعیت قاعد ه ی مرور زمان استناد کرده اند؛زیرا با توجه به این که( (جهل به قانون رافع مسئولیت کیفری نیست))، فردی که در مدت مقرر حق خودرا مطالبه نکرده، برعلیه خویش اقدام کرده ومسئول از دست دادن حق خوداست. هم چنین، زنده نگهداشتن دعاوی طی سالهای متمادی، موجب بروز عسروحرج وبلاتکلیفی در وضعیت مالی مردم وبی ثباتی در روابط حقوقی می گردد. درنتیجه مرور زمان رامی توان به طور مشروع وطبق ادله ی خاص یاقواعد واصول عمومی فقهی والبته با شرایط خاص تعلیق وانقطاع آن،وبا مدت های متناسب با موضوع وبا استثنا کردن برخی از موضوعات، دست کم به عنوان عامل عدم استماع دعوا وبه منظور رعایت مصلحت اهم در مقام اجرای احکام هم چنین حفظ نظام قضایی ورسیدگی دقیق وبه موقع پرونده ها با توجه به مجموعه ی امکانات قضایی پذیرفت.

پایان نامه

۳-۳٫ بررسی فقهی مبانی مرور زمان کیفری :

به منظور بررسی مبانی فقهی مبانی مرور زمان کیفری، این امر را باتوجه به انواع مجازات ها به طور جداگانه مورد تجزیه وتحلیل قرار می دهیم:

۳-۳-۱٫ انواع مجازاتها:

تا قبل از تصویب قانون راجع به مجازات اسلامی مصوب ۱۳۶۱سیستم قانونی ایران جرم محور بوده ونوع تقسیم بندی جرایم برمبنای جرم طبقه بندی می شد (منظور قانون مجازات عمومی سال۱۳۳۵ ) ولیکن بعداز سال ۱۳۶۱ وتصویب قانون فوق الذکر وقانون مجازات اسلامی در سال ۱۳۷۰ از سیستم و رویه ی سابق فاصله گرفته وشایدبه بیان دیگر انقلابی در این عرصه رخ داده ونظام کیفری وقانون جزایی ایران از جرم محوری به مجازات محوری روی آورد. درقانون مجازات عمومی سابق قانونگذاردر ماده ۷ جرم را از لحاظ شدت و ضعف به سه دسته تقسیم بندی می کرد : ۱- جنایت ۲- جنحه ۳- خلاف. اما قانون گذاردر سال ۱۳۶۱ مجازات ها راحسب نوع جرائم به چهار دسته، حدود، قصاص، دیات، تعزیرات تقسیم کرد ومحوریت راازجرم محوری به مجازات محوری تغییر داد. واز ماده ی ۸ تا ۱۱ به تعریف هریک از این چهار مجازات پرداخت ودرسال ۱۳۷۰ در اصلاح وبازنگری که در قانون مجازات اسلامی صورت گرفته در ماده ی ۱۲ مجازاتهای بازدارنده نیز به چهار مجازات قبلی اضافه شد. در نظام حقوق کیفری اسلام ومنابع متعارف فقهی، جرائم از جهت نوع وماهیت مجازات تقسیم شده اند. براین اساس مجازات پنج نوع اند. ماده ی ۱۲ قانون مجازات اسلامی به پیروی از فقه امامیه پنج قسم است :۱- حدود ۲- قصاص ۳- دیات ۴- تعزیرات۵- مجازات های بازدارنده.

در فقه امامیه، مجازا ت های بازدارنده، نوع مستقلی به شمار می رود. براساس قانون جدیدمجازات اسلامی سال ۱۳۹۲،طبق ماده ۱۴مجازات های مقرر در این قانون چهار قسم است:
ا- حد ،۲-قصاص، ۳- دیه،۴- تعزیر
۳-۳-۱-۱٫ جرایم حدی
ماده ۱۵ :حد مجازاتی است که موجب، نوع، میزان وکیفیت اجرای آن در شرع مقدس، تعیین شده است.
ماده ۱۶ :قصاص مجازات اصلی جنایات عمدی برنفس، اعضا ء ومنافع است که به شرح مندرج در کتاب سوم این قانون اعمال می شود.
ماده ۱۷ :دیه اعم از مقدر وغیرمقدر، مالی است که در شرع مقدس برای ایرادجنایت غیر عمدی برنفس، اعضاء ومنافع ویا جنایت عمدی در مواردی که به هر جهتی قصاص ندارد به موجب قانون مقرر می شود.
ماده ۱۸ :تعزیر مجازاتی است که مشمول عنوان حد، قصاص یا دیه نیست وبه موجب قانون در موارد ارتکاب محرمات شرعی یا نقض مقررات حکومتی تعیین واعمال می گردد. نوع، مقدار، کیفیت اجراء ومقررات مربوط به تخفیف، تعلیق، سقوط وسایر احکام تعزیر به موجب قانون تعیین می شود. دادگاه در صدور حکم تعزیری، بارعایت مقررات قانونی، موارد زیررا مورد توجه قرار می دهد :
الف) انگیزه ی مرتکب ووضعیت ذهنی وروانی وی حین ارتکاب جرم.
ب)شیوه ی ارتکاب جرم، گستره ی نقض وظیفه ونتایج زیان بار آن.
پ)اقدامات مرتکب پس از ارتکاب جرم.
ت) سوابق ووضعیت فردی، خانوادگی واجتماعی مرتکب وتاثیر تعزیر بروی. (منصور،۱۳۹۲،ص۲۵)
ماده ی۱قانون مجازات اسلامی مشتمل برجرایم ومجازا ت های حدود، قصاص، دیات، تعزیرات واقدامات تامینی وتربیتی، شرایط وموانع مسئولیت کیفری وقواعد حاکم برآنهاست. این تعریف از قانون مجازات اسلامی است که تلویحا مجازات ها را شامل حدود وقصاص ودیات وتعزیرات اقدامات تامینی وتربیتی دانسته است وبرخلاف قانون مجازات قبلی،مجازات بازدارنده یا حکومتی را که در ماده ۱۷ قانون سابق تعریف شده بود حذف کرده است.
ماده ی ۱۷ قانون مجازات اسلامی سابق : (مجازات بازدارنده، تادیب یا عقوبتی است که از طرف حکومت به منظور حفظ نظم ومراعات مصلحت اجتماع در قبال تخلف از مقررات ونظامات حکومتی، تعیین می گردد. از قبیل حبس، جزای نقدی، تعطیل محل کسب، لغو پروانه ومحرومیت از حقوق اجتماعی واقامت در نقطه یا نقاط معین ومنع از اقامت در نقاط معین ومانندآن).ماده فوق نشان دهنده ی تفاوت مجازات های تعزیری بامجازا ت های بازدارنده در مقایسه با ماده ی ۱۶قانون سابق بود.

۳-۳-۱-۲٫ مرور زمان جرایم حدی در مذاهب اسلامی:

۱- سرقت (سوره ی مائده آیه ی ۳۷ )
۲-محاربه (سوره ی مائده آیه ی ۳۳)
۳-زنا (سوره ی نور آیه ی ۲)
۴-قذف (سوره ی نور آیه ی ۳)
(به نقل از«شامبیاتی ،۱۳۷۲ ،جلددوم ، ص۲۳۷)طرفداران اعمال قاعده ی مرور زمان در جرایم مستوجب حد، معتقدند که این حدود باید تنها جنبه حق اللهی داشته باشد، لکن در حدودی که جنبه ی حق الناسی داشته باشد، مانند حدقذف، آن را مشمول قاعده ی مرور زمان قرار نمی دهند. ازجمله ویژگی های حدودرا می توان در موارد زیرخلاصه کرد :
اولا، نوعی قطعیت وحتمیت در میزان مجازاتها وجود دارد.
ثانیا، اثبات آنها با موانع بیشتری روبه رو بوده وبسیار دشوارتر از سایر جرائم است.
ثالثا، چهره ی غالب آنها ونیز همه ی اهتمام شارع به جنبه ی عمومی واجتماعی این جرائم است.
رابعا، برای این قبیل مجازات ها، مجازات های جایگزین وجود دارد وآن مجازات تعزیری است.
هریک از مذاهب (شیعه، مالکی، شافعی، حنفی، حنبلی) در متون فقهی خود آرا ونظریاتی درباره ی اعمال قاعده ی مرور زمان در حدود اعلام کرده اند که از آن جمله:۱- ابن ابی لیل معتقد است که، «حد » با مرور زمان ساقط می شود، وتفاوتی ندارد که دلیل اثبات آن شهادت شهود باشد، یا اقرار مرتکب.(ابن همام،ج۴ ،ص ۱۶۲)
۲-نظر ابوحنیفه وابو یوسف در باره ی اعمال قاعد ه ی مرور زمان در جرایم حدی، تنها در صورتی که دلیل اثبات جرم شهادت باشد. جرم حدی ساقط می شود. در صورتی که دلیل اقرار باشد، مشمول مرور زمان قرارنمی گیرد. مگر در مورد جرم شرب خمر که مرور زمان با شرایطی مطلقا در آن جاری می شود.(ابوزهره،ص۸۱ )
۳-دلیل شهادت با اعمال مرور زمان ساقط می شود، ولی اقرار به حد به هیچ عنوان مشمول مرور زمان نمی شود.
۴- علمای شیعه (شافعی، مالکی، حنبلی، ظاهری) براین اعتقاد ونظرند که، جرایم مستوجب حد بطور کلی (چه دلیل اثبات آن بینه یا اقرار باشد ) مشمول مرور زمان نمی شود.( (الغامدی،۱۹۹۴،ص۸۶)

۳-۳-۱-۳٫ادله ی پذیرش مرور زمان در جرایم حدی:

ابن ابی لیل (از فقهای مدینه است ومعاصر امام صادق (ع) در مدینه زندگی می کرده است) به علت و فلسفه وهدف ونقش، از اجرای مجازات توجه نموده است که در حقیقت اجرای مجازات حدی برای، پاک کردن مجرم وایجاد بازدارندگی برای دیگران است وبا گذشت زمان طولانی اهداف مذکور با مجازات تامین نمی گردد. زیرا اولا، اجرای مجازات، بازدارندگی لازم را نخواهد داشت وثانیا، احتمال بسیار زیاد وجوددارد که مجرم در دوران سپری شده توبه کرده باشد، ودر حقیقت اقرارنشانه ی توبه وتحول درونی وی است.(آخوندی،۱۳۷۶ ،ص۲۴۶)
۳-۳-۱-۴٫ پذیرش مرور زمان در حدود اثبات شده با شهادت نه با اقرار :
مذهب حنفی سه ادله ای راکه برای اعمال مرور زمان درجرایم حدی که با شهادت ثابت می شود وعدم جریان مرور زمان در جرایم حدی که با اقرار ثابت می شودبیان نموده است که از آن جمله :
-ادله ی نقلی :
۱٫از قول رسول خدا (ص) نقل شده، که فرمودند :«شهادت دشمن ومظنون ومتهم پذیرفته نیست.»واداء شهادت پس از مدتی طولانی، شهود را در معرض اتهام قرار می دهد.»(سرخسی ، ۱۹۹۳،ص۵۵)
۲٫حنفی ها از قول خلیفه ی دوم نقل می کنند که «هرشاهدبرحدی شهادت بدهد لکن شهادت وی در زمان وقوع جرم نباشد، شهادت برضغن است وشهادت ضغن نیز پذیرفته نیست.»ضغن در لغت به معنای کینه توزی شدید، دشمنی وبغض آمده است.(ابن منظور، ۱۹۹۵،ج۸،ص۶۸)
۳٫از خلیفه ی دوم روایاتی مشابه روایت فوق بیان شده است مثل این که: «هرکس شاهد جرمی بوده وهنگام مشاهده برآن شهادت ندهد، شهادت وی، شهادت برضغن است.»(هندی ،۱۹۹۵،ج۷،ص۱۱۰)
۴٫پرسش وپاسخی که درباره حارث بن زید نقل شده است که علی(ع) به عامل خودش در بصره این گونه مرقوم فرمودند : «همانا حارث بن زید از محاربین وقطاع الطریق بوده، ولی این جرم راترک کرده، پس شما بجز خیرونیکی برخوردی با وی نداشته باشید»(بهسنی، ص۳۸۷)

-اجماع:

ابوحنیفه وابو یوسف برسقوط حدی که شهادت، دلیل اثباتی آن باشد (براثر مرور زمان) ادعای اجماع مسلمانان را نموده اند؛زیرا معتقدند هنگامی که خلیفه ی دوم روایات مربوط به مرور زمان رابیان می کرد. مسلمانان سخن خلیفه را را می شنیدند، ولی کسی سخن خلیفه را انکار نمی نموده. پس معلوم می شود که مسلمانان دیگر هم، این حکم را قبول داشته اند. پس مساله اجماعی است.(کاسانی،۱۹۹۶،ج۷،ص۶۸)
-استدلال عقلی :
ابوحنیفه وابو یوسف معتقدند که شاهد پس از مشاهده ی صحنه جرم مستوجب حد، بین دو واجب فوری مخیر است، وهر کدام را اختیار نماید باید برای خداوند تبارک وتعالی، طبق آن عمل کند. اولین واجب، اداء شهادت برجرم حدی است، زیرا خداوند در قرآن می فرماید «شهادت را برای خدا اقامه کنید. » (سوره طلاق، آیه ۲). پس برشاهدواجب است که برای تامین امنیت در جامعه، فورا اقامه ی شهادت نماید. واجب دوم، برشاهد جرم مستوجب حد، واجب است که، عمل زشت وقبیح مسلمانی را بپوشاند؛زیرا پیامبرگرامی اسلام فرموده اندکه «کسی که جرم برادر مسلمانی را بپوشاند، خداوند زشتی اورا در قیامت خواهد پوشاند.»مذهب حنفی معتقد است که، پس از مرور زمان وعدم شهادت در زمان مناسب احتمال قوی دارد که انگیزه ی شاهد برای ادای شهادت، دشمنی وکینه ورزی است که، شاهد با مشهودعلیه پیدا کرده است والامی بایست فورا پس از مشاهده، شهادت می داد. بنابراین شاهد در موضع تهمت قرار می گیرد. و این شبهه باعث می شود که مجازات حد براثر مرور زمان اجرا نشود. بنابراین مرور زمان موجب عدم قبول شهادت در جرایم حدی می شود. دلیل حنفی ها برعدم تاثیر مرور زمان در جرایم حدی که، دلیل اثبات آن اقرار است مگر در شرب خمر- این است که، در اقرار به حد شبهه ی متهم بودن یا شبهه عداوت وجود ندارد. زیرا مقر علیه خودش اقرار می کند وکسی که از خودش خبرمی دهد، در موضع اتهام قرار نمی گیرد. بخصوص انسان عاقلی که به مجازات بسیار شدیدی اقرار کند (در حدود معمولا مجازاتها شدیدند) بنابراین در اقرار به حد، شبهه تهمت وجود ندارد. استدلال دیگر ابوحنیف وابو یوسف در مجازات شرب خمر عبارت است از: «مجازات شرب خمر در قرآن وسنت پیامبر (ص) مورد تنصیص قرار نگرفته است؛ بلکه مجازات شرب خمر بوسیله اجماع اصحاب رسول الله ثابت شده است واجماع صحابه بدون موافقت عبدالله بن مسعود، صحابی پیامبر (ص) منعقدنمی شود واز عبدالله بن مسعود نسبت به جایی که بوی شراب زائل شده باشد، فتوایی ملاحظه نشده است. البته حنفی هااستدلال های دیگری درباره ی اعمال یا عدم اعمال مرور زمان در حدوددارند که به دلیل رعایت اختصار به همین اندازه دراین پایان نامه بسنده شد.
– نقد ادله حنفی:
حنفی هاسه دلیل برای ادعای خویش ارائه نموده اند که طبق نظرآقای «ساریخانی» در مقاله ی خود که معتقد ات هیچ یک از ادله ی آنان صلاحیت اثبات ادعای آنان را ندارد زیرا: اولا : یکی از ادله ی آنهادلیل نقلی بود ودر جای خود اثبات شده است که، دلیل نقلی زمانی معتبر وقابل استناد است که حاکی از قول معصوم باشد وسلسه روایان حدیث باید به گونه ای باشد که بتوان حکم را به خدا ودین منتسب نمود. در میان ادله ی نقلی حنفی ها دو حدیث را می توان به معصوم (ع) منتسب نمود که عبارتند :حدیث نقل شده از قول پیامبرگرامی اسلام (ص)وحدیث منقول از امام علی (ع). با دقت در متن این دو حدیث روشن می شود که دلالت این دوحدیث ربطی به مرور زمان در حدود ندارد. اما احادیثی که از قول غیرمعصوم نقل شده است، مانند احادیثی که از قول خلیفه ی دوم نقل شده است،قابلیت استناد نداردوضعیف است.(مالک،۱۳۲۳،ج۱۶، ص ۸۶)نابراین برخی از این احادیث اصلا قابل استناد نمی باشد وبرخی نیز اگر قابل استناد باشد به محل بحث ارتباطی چندانی ندارد. زیرا آنچه در قبول شهادت شاهد معتبر است تحقق شرائط معتبر در شهوداست. پس اگر شرایط موجود باشد،گذشت زمان در پذیرش شهادت شهود اثری نخواهد داشت. هم چنین اجماعی که برمرور زمان ادعا شده نیز صحیح نیست؛زیرا اجماعی قابل قبول است که، اولا معصوم (ع) در مجمعین باشد وثانیا اجماع مدرکی نباشد. اما دلیل عقلی حنفی ها، اگر چه شکل قیاس، از قبیل شکل اول منطقی است وشکل آن قابل مناقشه وایراد نیست، زیرا به طور طبیعی قیاس شکل اول نتیجه بخش است اما موارد قیاس قابل قبول نیست زیرا : اصولا در اسلام حکمی را می توان قبول نمود که یا براساس ادله علم آور باشد یا این که اگر ظنی است پشتوانه علمی داشته باشد که اصطلاحا به آن ظن معتبر یا ظن خاص گفته می شود.
– سقوط حد بامرور زمان درصورت اثبات با شهادت وعدم سقوط در صورت اقرار :
یعنی استدلال محمد، برسقوط حد بامرور زمان، در جایی که دلیل اثبات، شهادت باشد وعدم تاثیرمرور زمان در حدود در جایی که دلیل آن اقرار باشد، حتی اگر اقرار به شرب خمر باشد.
-عدم پذیرش مرور زمان در حدود :
مذاهب (مالکی، حنبلی، شافعی) در عدم جریان مرور زمان در حدود، توافق دارند ودر رد مرور زمان در حدود استدلال حنفی هاودیگران را به ادله ای که خواهد آمد، غیرقابل قبول می دانند. شافعی ها در نفی استدلال حنفی ها می گوید : «اساس قبول شهادت شهود، عدالت شهود است وعدالت امری ثابت وواقعی است که اثرآن با شبهه تهمت از بین نمی رودمگر امر مادی وواقعی ثابت دیگری، بی عدالتی را اثبات نماید. وتاخیر مرور زمان قدرت ندارد که عدالت را ازبین ببرد. پس گذشت زمان به تنهایی اثری در زوال عدالت، که مساله واقعی است را ندارد.استدلال دیگرشافعی ومالکی در رد قول حنفی این است که معتقدندقیاس حنفی ها کامل نیست زیرا اگر تاخیر در اداء شهادت موجب مرور زمان شود، نباید تفاوتی بین شهادت در حقوق الله وحقوق الناس قائل شویم؛ در حالی که حنفی ها معتقدند که در حقوق الناس تقادم اثری ندارد. پس معلوم می شود که مرور زمان اثری در سقو ط شهادت ندارد.(ابو زهره،ص۸۱)
– مرور زمان در جرایم مستوجب حد از دیدگاه فقه امامیه:
در کتابهای فقهی شیعه، تقادم ومرور زمان فقط در جرم زنا مورد توجه فقهای عظام قرار گرفته است وبه طور اتفاقی واجماعی تقادم ومرور زمان را مضر وقادح در استماع دعوی کیفر حدی نمی دانند. شیخ طوسی فقیه نامور شیعه در کتاب خلاف چنین می فرماید: «اگر چهار نفر به زنایی شهادت دهند قبول می شود؛چه زنا قدیم باشدوبه همین قول شافعی فتوا داده است؛اما ابوحنیفه واصحابش گفته اند که اگر شهودبه زنای قدیم شهادت بدهند؛ شهادت آنهاپذیرفته نمی شود وابویوسف گفته؛ تلاش کردیم که ابوحنیفه زمان تقادم زنا را مشخص کند؛ ولی خودداری نمود. اما دلیل ما برقول خودمان این است که ادله زنا تفاوتی بین تراخی قائل نشده‌اند.» (هندی )در این باره می گوید : «مرور زمان در قبول شهادت بر زنا، ضرری نمی رساند، تا زمانی که توبه زانی آشکار نشده باشد. به دلیل بقاء حد وعمومات، برخلاف ابی حنیفه. در بعضی از اخبار ما روایت شده است که اگرشهود بعداز شش ماه شهادت دهند پذیرفته نمی شود.»(هندی ،۱۴۱۶ق،ج۲،ص۱۱۰)
مرحوم «آیت الله گلپایگانی» در این باره می گوید : «محقق صاحب شرایع مرور زمان را در شهادت برزنا مضر نمی داند ودر بعضی از اخبار آمده، که اگر بیش از شش ماه از زمان زنا بگذرد شهادت در آن مسموع نمی شود. » (صافی، ۱۳۶۳، ج۹،ص۲۳۲)به عقیده ما در اثبات زنا، بین شهادت برزنایی که در زمان نزدیک اتفاق افتاده با زنایی که در قدیم اتفاق افتاده فرقی نیست وروایت مذکور را درمیان روایات نیافتم. با ملاحظه ی آرای فقهای شیعه به این نتیجه می رسیم که ، فقهای شیعه امکان اعمال مرور زمان در حدود را نفی کرده اند. ادله ی ارائه شده از سوی فقهای شیعه را می توان به شیوه ی ذیل ارائه نمود.بنابراین ادله ی حدودعدم پذیرش مرور زمان در جرایم حدی عبارتند از: عموم ادله ی حدود،اطلاق ادله ،عدم تخصیص حدبه زمان قریب، گرچه عدم تخصیص از لوازم قبول عموم واطلاق ادله ی حدود است. عدم تفاوت بین فور وتراخی در اجرای حد، استصحاب «مقدس اردبیلی »پس از بیان مساله در شرح کلام ،علامه دلیل می آورد که علت جریان حد حتی با مرور زمان، عموم ادله وعدم مخصص اجرای حد به زمان قریب، استصحاب است ومرحوم صاحب جواهر نیز در مقام استدلال به اصاله الاطلاق وا صل بقاء حد با مرور زمان استدلال می نماید.
تحلیل ونتیجه گیری : برای جریان هر حکمی باید دوامر اثبات شود که عبارتند از:
۱-وجود مقتضی وعلت حکم
۲- عدم مانع
۱٫منظور ازامر اول این است که باید مقتضای جریان حکم موجود باشد. پس اگر زمان مقتضای حکمی پایان پذیرد آن حکم قابل اجرا نخواهد بود ؛ مانند این که حکمی برای زمان خاص یا برای موضوع ویا مکان خاصی وضع شده باشد که پس از انقضای زمان یا تغییر موضوع ویا مکان طبعا مقتضای حکم نیز پایان یافته وعمل به حکم، به دلیل عدم اقتضاممکن نیست.
امر دومی که برای اجرای هر حکمی لازم است، این است که با مانع مواجه نباشد که اصطلاحا عدم المانع نامیده می شود. بنابراین اگر در حکمی مقتضی موجود باشد، ولی مانعی از قبیل تقیید یا تخصیص یا مرور زمان و …پیش آید با این که مقتضی موجود جلوی جریان حکم را می گیرد. به عنوان مثال ممکن است که حکمی دارای اقتضای دائمی باشد ولی مانعی از موانع جلوی اجرای حکم را نسبت به زمانی یا مکانی بگیرد. باتوجه به عموم واطلاق ادله ی جرایم مستوجب حد، مقتضی موجود است ودر هر جایی که این جرایم با شرایط خود اثبات شوند، باید مجازات نیز اجرا گردد.اگر مانع اثبات شود، مقتضی وعلت اثر نخواهد کرد. موانع یا شرعی است و یا عقلی. موانع شرعی به لحاظ مرور زمان منتفی است؛زیرا در هیچ یک از آیات قرآن وروایات معتبر، مانعی بر اجرای حدود براثر مرور زمان مشاهده نشده است وادله ی حدود مقید به فوریت ویا تراخی نیست ودلیل شرعی وجود ندارد که حدود را فقط به جرایم حدی تازه اتفاق افتاده منحصر نماید. بنابراین تنها مانع احتمالی، مانع عقلی است که مذهب حنفی آن را ادعا نموده است. یکی از ادله ی نفی مرور زمان در حدود، استصحاب است. قاعده ی استصحاب که در اصول از آن بحث شده یک قاعده ی عقلی وفطری است وبیان معصومین (ع) در این باره تایید وارشادعقل است. بطور فطری در جایی که یقین وعلم به وجود چیزی داشته باشیم وبعدا به دلیل سپری شدن زمان یا حدوث تغییراتی، حالتی پیدا شود که شک در امر متیقن حاصل شود، نقلا وعقلا حکم قطعی وعلمی سابق با شک وتردید لاحق نقض نمی شود. بلکه مانع مشکوک و احتمالی با قاعده ی استحصاب کنار گذاشته می شود.باتوجه به ادله ی مذکور در جرایم مستوجب حد، مقتضی اجرای حد موجوداست واز طرفی باگذشت زمان مانع احتمالی ومظنون یعنی مرور زمان با قاعده ی استصحاب منتفی است. پس مرور زمان از نظر شرعی در حدود قابل اجرا نیست.

۳-۳-۲٫ قصاص ودیات :

قصاص ازریشه ی «قص» به معنای از پی رفتن و دنبال کردن آمده است.(نوربها، ۱۳۸۶ ،ص۳۶۴ )ودر اصطلاح یعنی در پی کسی رفتن وپادر جای پایای کسی گذاشتن ومنظور پدید آوردن آنچه اوکرده است یعنی استیفاء اثر جنایت.(اردبیلی،۱۳۸۵، ص۱۵۲)در ماده ی ۱۶ قانون مجازات اسلامی جدید قصاص تعریف شده است. مستند شرعی قصاص رااین آیه از قرآن بیان کرده اند(لکم فی القصاص حیاه یا اولی الالباب).(گلدوزیان ،۱۳۸۶،ص۲۵)
«دیات جمع دیه است که در فارسی آن را خون بها می گویند.» قانون گذار در ماده ی ۱۷ قانون مجازات اسلامی جدید دیه راتعریف کرده است. برخی دیه رادر ماهیت دین می دانند که با قبول این نظر با فوت محکوم علیه ساقط نمی شود واز ورثه ویا از دارایی او استیفاء می شود.در جرایم حدی، مستوجب قصاص ودیه مرور زمان وجود ندارد وگذشت زمان موجب ازبین رفتن حق نمی شود. در حقیقت قانونگذار مرور زمان را تنها در تعزیرات پذیرفته است وبه دلیل آنکه حاکم این اختیار را دارد که تعزیرات را اجرا کند یا اجرا نکند، برای پذیرفتن مرور زمان دست ما باز است. جنبه عمومی جرمی که حکم آن قصاص یا پرداخت دیه است، مربوط به حکومت می باشد. بنابراین، وضع ورفع مجازات در خصوص آن ونیزقبول یا عدم قبول مرور زمان در این مورد با حکومت است که با توجه به مقتضیات نظم وامنیت عمومی در این باره تصمیم می گیرد. صرف نظر از جنبه عمومی این جرایم، قصاص ودیات هر دو از حقوق شخص اند؛اولی حق مجازات کردن است ودومی که جایگزین اولی می گردد ماهیتا حق گرفتن میزان مشخص خسارات می باشد. اگر فردی که حق گرفتن دیه را دارد، در هریک از مراحل رسیدگی به جرم، از پی گیری حق خویش خودداری کندواز این امر- با وجود آگاهی او از حق خود وامکان در خواست آن – مدت طولانی گذشت کند، این وضعیت عرفا می تواند اماره ی اعراض از حق باشد. قصاص نیز که ماهیت غیرمالی دارد، حق شخصی افراد به شمار می آیدواز این جهت با دیات وحتی حقوق وطلب های مدنی تفاوتی ندارد. قصاص ودیات از یک سو ماهیت متمایزدارند : یکی حق مالی است ودیگری مقابله به مثل بدنی وفیزیکی؛از سوی دیگر، دارای ماهیت یکسان اند؛ زیرا هر دو حق شخصی محسوب می گردند. وجه تمایز آن دو، تاثیری در مبنای پذیرش یا عدم پذیرش مرورزمان در آن دو ندارد.