با توجه به صدر ماده 108 قانون آیین دادرسی مدنی كه مقرّر می‌دارد: «خواهان می‌تواند قبل از تقدیم دادخواست یا ضمن دادخواست راجع به اصل دعوا یا در جریان دادرسی تا وقتی كه حكم قطعی صادر نشده است در موارد زیر از دادگاه درخواست تأمین نماید و دادگاه مكلف به قبول است…» سه زمان را برای درخواست تأمین می‌توان تعیین نمود که عبارتند از:
الف) درخواست قبل از اقامه دعوی
خواهان قبل از دادخواست اصلی، می‌تواند درخواست تأمین خواسته را مطرح نماید. در چنین حالتی، خواهان، موظف است ظرف مدت 10روز بعد از صدور قرار تأمین خواسته، دادخواست ماهیتی خود را تقدیم دادگاه صالح نموده، در غیر اینصورت این قرار به درخواست طرف مقابل رفع خواهد شد. رویه معمول در دادگاه‌ها چنین می‌باشد که، بعد از تحویل درخواست به دفتر کل دادگاه، در صورتی که سابقه‌ای راجع به اختلاف فی‌مابین طرفین موجود نباشد، توسط مقام اجرا کننده (در شهرستان رئیس حوزه قضائی) به یکی از شعبات ارجاع می‌شود. درخواست به دو صورت می‌تواند تحقق یابد، یکی شفاهی و دیگری به صورت کتبی. اما درخواست تأمین خواسته که پیش از تقدیم دادخواست اصلی بعمل می‌آید، باید کتبی باشد.[89]
ب) درخواست ضمن اقامه دعوی
این حالت، زمانی می‌باشد که، خواهان بنا به هر دلیلی درخواست خویش را قبل از اقامه دعوی اصلی (ماهوی) مطرح نکرده، می‌تواند در هنگام تقدیم دادخواست ماهوی، در ضمن آن درخواست صدور قرار تأمین خواسته را بنماید. اگر دادخواست اصلی از پیش مطرح شده باشد درخواست تأمین خواسته به همان دادگاهی که، دادخواست اصلی مطرح به رسیدگی می‌باشد، از طرف مقام ارجاع کننده، ارجاع خواهد شد. بطور مثال، دادخواست اصلی (ماهوی) در شعبه سوم محاکم عمومی شهرستان شاهرود در حال رسیدگی میباشد، حال، درخواست نیز به همان شعبه جهت صدور قرار و یا تعیین تکلیف ارجاع خواهد شد. در این صورت، مهلت ده روزه‌ای که در ماده 112 قانون آیین دادرسی مدنی مقرر شده، منتفی خواهد شد و مدعی از این بابت، مطمئن خواهد بود که، درخواست تحویلی او، مواجه با رفع اثر نخواهد شد. بطور معمول، دادخواست اصلی و درخواست تأمین خواسته یک‌جا در قالب یک دادخواست مطرح و قابل رسیدگی می‌باشد.
ج) درخواست بعد از اقامه دعوی
این درخواست ممکن است، به دو صورت مطرح شود، نخست: در جریان دادرسی، یعنی تا وقتی که حکم صادر نشده است. سپس، بعد از صدور حکم، که در اینجا به بررسی موارد مطروحه خواهیم پرداخت.
اول: درخواست تأمین قبل از صدور حکم
ماده 108 قانون آیین دادرسی مدنی تأمین خواسته را تا زمانی که حکم قطعی نشده، بعنوان در جریان دادرسی، اطلاق می کند.[90] بنابراین، خواهان می‌تواند در جریان دادرسی این درخواست را از دادگاه تقاضا نماید. رویه معمول دادگاه‌ها این‌طور می‌باشد که خواهان، تقاضای درخواست تأمین را، بصورت اوراق چاپی که محاکم دادگستری در اختیار او می‌گذارند، تقدیم دادگاه صالح نماید هر چند به نظر می‌رسد، صرف ارائه یک درخواست ساده کفایت کرده و فقط خواهان باید بقیه موارد شکلی درخواست را کامل کند، تا درخواست مورد رسیدگی واقع شود.
دوم: درخواست تأمین بعد از صدور حکم
در قانون آیین دادرسی مدنی سابق خواهان می‌توانست بعد از صدور حکم نیز درخواست تأمین نماید و این عنوان را، محکوم‌به می‌نامیدند علت آن را این امر می‌دانستند که آن منافع محکوم‌ له را حفظ خواهد کرد و با اجرای حکم به خواسته خویش دست خواهد یافت. اشکال مهم این استدلال آن است که خوانده، برای فرار از دین، اموال خود را از ید محکوم ‌له خارج می‌کرد. البته در قانون جدید تأمین بعد از صدور حکم مورد توجه قانونگذار قرار نگرفته هر چند عنوان «حکم قطعی» را بکار برده شده در قانون می‌تواند شامل مراحل تجدید نظر و فرجام باشد.[91]
2- هزینه درخواست
با توجه به اینکه هزینه تأمین خواسته در طی سالیان اخیر، دستخوش تغییر و تحول بوده که مطابق بند 13 ماده 3 این قانون مقرر می‌دارد: «هزینه دادرسی در دعاوی غیر مالی و درخواست تأمین خواسته در کلیه مراجع قضایی پنج هزار ریال تعیین می‌شود». که مطابق تغییرات بعمل آمده عدد مرقوم در این بند بر اساس بخشنامه شماره 9000/1402/100 مورخ 18/1/89 ریاست محترم قوه قضائیه اصلاح شده و به میزان پنجاه هزار ریال تغییر کرده است، هرچند این هزینه‌ها با هزینه‌ای که برای پرداخت خسارت احتمالی در دعوی اصلی تودیع می‌گردد، تفاوت داشته و شرایط خاص خویش را دارا می‌باشد.
3- اشخاصی که می‌توانند درخواست تأمین نمایند
متقاضی قرار تأمین خواسته باید ذینفع باشد و اگر به نمایندگی نیز اقدام کرده باشد باید سمت او مشخص باشد. ماده 108 قانون آیین دادرسی مدنی مقرر می‌دارد: «خواهان می‌تواند قبل از تقدیم دادخواست یا ضمن دادخواست راجع به اصل دعوا در جریان دادرسی تا وقتی که حکم قطعی صادر نشده است …» آیا می‌توان از اطلاق خواهان که رکن اول تشکیل دهنده پرونده حقوقی است آن را به اعم از خواهان دعوای اصلی و خواهان دعوای طاری تعمیم داد؟ برخی از حقوقدانان در نوشتار خود از خواهان دعوای اصلی سخن به میان آورده‌اند.[92] اما این برداشت را نمی‌توان پذیرفت چرا که که هیچ منعی در پذیرش درخواست خواهان دعوای طاری موجود نیست بنابراین از ذکر مطلق خواهان می‌توان برای تقویت این امکان سود جست. البته قصد ما پرداختن به این دو عنوان نخواهد بود در این قسمت بطور مختصر به بررسی عناوینی از قبیل نفع، سمت و اهلیت قانونی درخواست کننده تأمین می‌پردازیم.
3-1- نفع درخواست کننده
ذینفع بودن خواهان از جمله شروط اساسی دعوی است. ماده 2 ق.آ.د.م مقرر می‌دارد: «هیچ دادگاهی نمی‌تواند به دعوایی رسیدگی کند مگر اینکه شخص یا اشخاصی ذینفع… درخواست نموده باشد». و در صورتی که خواهان، ذینفع نباشد دادگاه ملزم به رد درخواست می‌باشد.[93] وجود منفعت از آن جهت برای اقامه دعوی لازم دانسته شده است که اقامه و تعقیب دعوایی که موضوع آن نفعی برای اقامه کننده ندارد نه تنها کاری عبث و بیهوده خواهد بود بلکه وقت دادرسان را نیز تلف خواهد کرد.[94] به عنوان مثال شخصی که احد از طرفین معامله نیست چنانچه بر علیه خریدار اقامه دعوی نموده مطالبه ثمن نماید از آنجایی که هیچ نفعی برای متقاضی مطالبه ثمن موجود نیست، چنانچه درخواست تأمین به عمل آورد این درخواست قابل پذیرش نخواهد بود چرا که خواهان با اخذ قرار تأمین می‌خواهد حق مورد مطالبه خود را به امنیت در آورد.
3-2- سمت درخواست ‌کننده
سمت عبارت است از عنوانی که شخص با داشتن آن، دعوایی اقامه می‌کند یا به دعوای دیگر پاسخ می‌دهد و این عنوان به دو گونه است یا شخص بعنوان اصیل یعنی کسی که مستقیماً در دعوی ذینفع است یا بعنوان نمایندگی از طرف شخص ذینفع دخالت می‌کند. بنابراین سمت اعم از خواهان یا خوانده و یا نماینده آنان می باشد که در دعوی، دخالت خواهند داشت.
3-3- اهلیت قانونی
درخواست تأمین خواسته نیز از مصادیق اجرای حق شمرده می‌شود و چون لازمه‌ی اجرای حق دارا بودن اهلیت قانونی است. (ماده 958 ق.م)[95] پس متقاضی تأمین خواسته باید اهلیت داشته باشد یعنی باید بالغ، عاقل و رشید باشد.
4- مرجع صالح قبل، ضمن یا پس از اقامه دعوی
از جمله شرایط عمومی که برای صدور قرار تأمین خواسته، وجود دارد تعیین مرجع صالح می‌باشد یعنی اینکه، اگر مدعی (خواهان) درخواست خویش را مطرح نمود دادگاه (شعبه‌ای که درخواست به او ارجاع شده) حق اظهارنظر و اخذ تصمیم قضائی را دارد. حال، این مرجع می‌تواند دادگاه بدوی و یا تجدیدنظر باشد در این قسمت به بررسی مرجع صالح قبل از اقامه دعوی و ضمن آن و بعد از صدور حکم پرداخته می‌شود.
4-1- مرجع صالح قبل از اقامه دعوی
خواهان می‌تواند به موجب حقی که برای وی در ماده 108 ق.آ.د.م مورد شناسایی واقع شده، قبل از اقامه دعوی اقدام به درخواست تأمین خواسته نماید و این درخواست به موجب ماده 111 قانون آیین دادرسی مدنی باید از دادگاهی بعمل آید که صلاحیت رسیدگی به اصل دعوی را دارد. بنابراین، خواهان در صورت لزوم، باید درخواست خویش را قبل از اقامه دادخواست اصلی، با توجه به قواعد صلاحیت به دادگاه صالح تقدیم و تأمین خواسته را در آنجا مطرح نماید.[96] در صورتی که در آن حوزه قضائی، شعب متعدد باشد توسط مقام ارجاع کننده به یکی از شعب حقوقی ارجاع خواهد شد. شعب دریافت کننده درخواست، به عنوان مقام صالح تعیین می‌گردد.
4-2- مرجع صالح در ضمن اقامه دعوی
هرگاه درخواست تأمین در ضمن اقامه دعوی بعمل آید مرجع آن همان دادگاهی است که صلاحیت رسیدگی به اصل دعوا را داشته به عبارت دیگر مرجعی که دادخواست ماهوی به آنجا تقدیم می‌شود.
4-3- مرجع صالح پس از اقامه دعوی
هرگاه خواهان در ضمن اقامه دعوی درخواست تأمین ننماید می‌تواند پس از اقامه دعوی درخواست خود را مطرح نماید حال به بحث و بررسی آن می‌پردازیم.
الف) درخواست در حین دادرسی
ممکن است خواهان قبل از اقامه دعوی یا ضمن آن درخواست تأمین ننماید، می‌تواند در جریان دادرسی درخواست خود را بعمل آورد و این درخواست از همان دادگاهی بعمل می‌آید که مشغول رسیدگی به ماهیت دعوی است در این صورت صدور قرار تأمین خواسته به عهده رئیس دادگاه و در غیاب وی به عهده جانشین او خواهد بود.
ب) درخواست پس از صدور حکم
درخواست تأمین بعد از صدور حکم دادگاه بدوی در ماده 229 قانون آیین دادرسی سابق، مد نظر واقع شده و آن را جایز شمرده است.[97] در قانون جدید ماده‌ای که بیانگر امکان باشد مورد پیش‌بینی واقع نشده است. اما با توجه به تفسیری که از حکم قطعی مذکور در ماده 108 قانون آیین دادرسی مدنی به عمل آمد می‌توان تأمین محکوم‌به را همچنان مطرح نمود با توجه به ماده اخیرالذکر تأمین محکوم ‌به تنها در مورد حکم غیر قطعی مصداق پیدا می‌کند. به جهت اینکه اگر حکم غیر قطعی باشد ممکن است در مراحل بالاتر توسط دادگاه تجدید نظر نقض شود با توجه به اینکه توقیف اموال در مرحله دادگاه بدوی (قبل از صدور رأی) از طریق ارسال یک برگ رونوشت از قرار صادره به شعبه یا شعب اجرای احکام مدنی صورت می‌گیرد و در مرحله پس از صدور حکم قطعی دادگاه بدوی یک برگ اجرائیه صادر و پس از ابلاغ آن به محکوم ‌علیه، عملیات اجرائی تعقیب می‌گردد.
بند سوم: شرایط اختصاصی صدور قرار تأمین خواسته
برای تقدیم یک درخواست علاوه بر شرایط عمومی صدور قرار، به شرایط اختصاصی آن نیز باید توجه داشت. شرایطی که در ماده 113 قانون آیین دادرسی مدنی بدین نحو مورد اشاره واقع شده است: «درخواست تأمین در صورتی پذیرفته می‌شود که میزان خواسته معلوم یا عین معین باشد». و در این راستا، ماده 123 قانون مزبور آمده است: «در صورتی که خواسته عین معین نباشد یا عین معین بوده ولی توقیف آن ممکن نباشد دادگاه معادل قیمت خواسته از سایر اموال خوانده توقیف می‌کند». در این بند، در قسمت اول به خواسته، انواع آن و ملاک تشخیص آنها از یکدیگر پرداخته شده، در قسمت دوم، به وضعیت خواسته و اینکه ویژگی یک خواسته چیست؟
1- انواع خواسته
از خواسته تعریفی در قانون آیین دادرسی مدنی سابق به عمل نیامده بود. شارحین نیز به تعریف آن نپرداخته‌اند و تنها یکی از ایشان به تعریف خواسته اقدام نموده است.[98] خواسته دعاوی مهمترین قسمت یک دادخواست می‌باشد چرا که منظور از اقامه دعوی رسیدن به این هدف، و تلاش برای تحقق آن می‌باشد برای این منظور خواسته باید مشخص باشد یا بعبارتی خواهان مالی یا غیر مالی بودن آن را باید تعیین کند بند 3 ماده 51 قانون آیین دادرسی مدنی مقرر می‌دارد: «تعیین خواسته و بهای آن مگر آن که تعیین بها ممکن نبوده و یا خواسته مالی نباشد». در این قسمت به انواع خواسته (مالی و غیر مالی) مورد بررسی واقع خواهد شد.
1-1- خواسته مالی
خواسته مالی در واقع، منفعتی است که خواهان به دنبال بدست آوردن آن می‌باشد منفعتی که قابل برآورد دقیق باشد، مانند مالکی که دعوایی را به طرفیت مستأجرش مبنی بر اجور معوقه، مطرح می‌کند.[99] دعوای مالی دعوایی است که خواسته آن قابل ارزیابی باشد.[100] با توجه به این مبانی می‌توان گفت که خواسته مالی عبارت است از خواسته ای که قابل ارزیابی و تقویم باشد تعریفی که نظرات اداره حقوقی و آراء برخی از شعب دیوان عالی کشور مؤید آن است که، در انواع خواسته مالی می‌توان به خواسته‌ای که قابل ارزیابی و قابل تقویم باشد و نیز دعاوی مالی غیر قابل تقویم و یا دعوی که در بدو تقدیم دادخواست آن ممکن نباشد یا خواسته‌ای که تعیین بهای آن ممکن اما بطور قانونی تعیین آن لازم نیست مانند تصرف عدوانی، رفع مزاحمت و ممانعت، اشاره نمود. تقسیم‌بندی‌های مذکور، بر مبنای تکلیفی است که در بند 3 ماده 51 قانون آیین دادرسی مدنی آمده بر مبنای این تکلیف خواهان باید خواسته خود را تقویم کند مگر اینکه در بدو تنظیم دادخواست تعیین خواسته ممکن نباشد.
1-2- خواسته غیر مالی
با توجه به آنچه در تصرف خواسته مالی بیان شد می‌توان خواسته غیر مالی را بدین نحو تعریف کرد. خواسته غیر مالی خواسته‌ای است که قابلیت تقویم نداشته باشد.[101]
به جهت اینکه دعاوی غیر مالی قابل ارزیابی و تقویم به مبلغ معین نیست با این وصف می‌توان دعاوی غیرمالی را به دو دسته تقسیم نمود:
الف) دسته‌ای از دعاوی که فقط به علت نصّ قانونی غیر مالی هستند و از آن حیث هزینه دادرسی است مثل دعوای تصرف عدوانی، مزاحمت و ممانعت از حق.
ب) دسته‌ای از دعاوی که ذاتاً غیر مالی هستند مانند نسب، زوجیت، طلاق.[102]
2- وضعیت خواسته
نکته‌ای دیگر برای صدور قرار تأمین خواسته، بررسی وضعیت خواسته می‌باشد در این خصوص ماده 113 ق.آ.د.م بیان می‌دارد: «درخواست تأمین در صورتی پذیرفته می‌شود که میزان خواسته معلوم یا عین معین باشد.» با این وصف، در صورتی خواهان می‌تواند درخواست تأمین نماید که خواسته وی عین معین یا میزان آن معلوم باشد و در دعاوی غیر مالی در صورتی می‌تواند درخواست تأمین نماید که خواسته وی معین باشد. در این قسمت، به طور مختصر، به بررسی موارد فوق خواهیم پرداخت.
2-1- میزان خواسته معلوم باشد
با توجه به شرایطی که ماده 108 ق.آ.د.م اشاره شده است و نیز مطابق ماده 113 ق.آ.د.م درخواست صدور قرار تأمین در صورتی پذیرفته خواهد شد که درخواست کننده قرار تأمین، خواسته‌اش معلوم و معین باشد.[103] معلوم بودن میزان خواسته معین اینکه، خواسته به طور مستقیم قابل ارزیابی باشد. و اینکه خواسته درخواست تأمین، باید با خواسته دعوای اصلی مرتبط باشد. برای نمونه، در دعوای تخلیه چنانچه درخواست توقیف اموال خوانده معادل مبلغی معین شود، این درخواست پذیرفته نخواهد شد. زیرا توقیف اموال خوانده ارتباطی با خواسته تخلیه ندارد.[104]
حال، اگر خواسته عین معین نباشد دادگاه معادل قیمت خواسته را از سایر اموال خوانده توقیف می‌کند، در این صورت خواسته‌ای باید در دادگاه مطرح گردد که قابلیت تقویم را داشته باشد. بنابراین اگر خواسته مجهول و مبهم باشد، نمی‌توان معادل آن را توقیف کرد.
2-2- خواسته عین معین باشد
عین عبارت است از مالی که وجود محسوس و مادی داشته و به طور مستقل مورد معامله قرار می‌گیرد.[105]
نوع دوم از خواسته، که باید عین معین یعنی عین خارجی باشد. در قانون مدنی به موجب مواد 350 و 338 برای آن اقسامی بیان شده که می‌توان عین معین، کلی در معین و کلی را نام برد.
الف) عین معین: مالی که در عالم خارج جدای از سایر اموال، مشخص باشد. مانند این اتومبیل رنو، این عین، عین خارجی و شخصی نامیده می‌شود.
ب) در حکم عین معین (کلی در معین): هرگاه موضوع تعهد مقدار معین از مالی بوده که اجزای آن از هر حیث با هم مساوی است، به اصطلاح قانون مدنی آن موضوع در حکم عین خارجی است. مانند ده تن برنج از صد تن برنج موجود در انبار.
ج) کلی: مالی است که صفات آن در ذهن معین و در عالم خارج در افراد عدیده صادق است. مانند دو تن گندم، جو. با توجه به ماده 113 قانون آیین دادرسی مدنی فقط عین خارجی (معین) را مورد پذیرش قرار داده و اگر عین کلی و یا در حکم عین معین بوده باید قابلیت تقویم را داشته باشد یا به عبارتی دیگر، اگر خواسته عین معین نباشد، باید قیمت آن معلوم باشد و قیمت آن زمانی معلوم است که قابل تقویم به پول باشد. بنابراین، فقط در دعاوی مالی می توان درخواست تأمین نمود.[106]
گفتار دوم: موارد صدور قرار تأمین خواسته بدون تودیع خسارت احتمالی
در گفتار اول، به شرایط صدور قرار تأمین خواسته پرداخته شد، پس از تقدیم درخواست تأمین خواسته دادگاه مکلف است طبق مقررات رسیدگی و نسبت به صدور قرار تأمین و یا رد درخواست مزبور اقدام نماید لذا در این گفتار سعی داریم موارد صدور قرار تأمین خواسته بدون تودیع خسارت احتمالی را به صورت تفصیلی بیان نمائیم.
بند اول: اقامه دعوی به استناد سند رسمی
یکی از مواردی که باعث معاف بودن خواهان از پرداخت خسارت احتمالی می‌گردد، آن است که به موجب بند الف ماده 108 ق.آ.د.م دعوی مستند به سند رسمی باشد، در این قسمت ابتدا ضمن تعریف سند و انواع آن به شرایط اسناد رسمی و سپس به انواع سند رسمی (ثبتی و آراء محاکم و سایر اسناد) خواهیم پرداخت.
1- تعریف سند و انواع آن
سند در لغت به معنای «تکیه گاه، حجت و نوشته ای که مطلبی را ثابت کند و آنچه بدان اعتماد کنند». آمده است.[107] معنای حقوقی و اصطلاحی آن نیز از معنای لغوی آن دور نیفتاده و به نوشته‌ای طلاق می‌شود که در مقام دعوا یا دفاع قابل استناد باشد.[108] پس آنچه قابل استناد است تکیه گاه محکم و قابل اعتمادی برای اثبات مدعا محسوب محسوب می‌شود.[109] با توجه به تعریف مذکور در ماده 1284 ق.م می‌توان گفت که سند نوشته است.
نوشته در لغت به معنای «کتابت کرده شده و آنچه با قلم و مواد دیگر ابزار نوشتن و بر کاغذ و امثال آن نگاشته باشند» آمده است.[110] با توجه به مراتب مذکور معلوم می‌گردد که کتبی بودن سند وصف ذاتی آن است و در نتیجه می‌توان گفت که سند دلیل کتبی است. همچنین مقصود از نوشته هر نوشته‌ای نیست بلکه با توجه به قید پایانی ماده مذکور نوشته‌ای ملاک است که در مقام دعوی یا دفاع قابل استناد باشد. یعنی بتواند به عنوان دلیل در مقام اثبات ادعا بکار آید.[111] سند با توجه به ماده 1286 ق.م به دو نوع رسمی و عادی تقسیم شده که به صورت شرایط سند رسمی در ماده 1287 بیان گردیده بنابراین، می‌توان گفت دایره شمول اسناد عادی بسیار زیادتر از اسناد رسمی می‌باشد.
2- شرایط اسناد رسمی
با توجه به ماده 1287 ق.م که مقرر می‌دارد: «اسنادی که در اداره ثبت اسناد و املاک و یا در دفاتر اسناد رسمی یا در نزد سایر مأمورین رسمی در حدود صلاحیت آنها و بر طبق مقررات قانونی تنظیم شده باشند رسمی است». با توجه به ماده فوق الذکر شرایطی باید جمع باشد تا سند تنظیمی رسمی محسوب شود. این شرایط عبارتند از:
الف: سند به وسیله مأمور رسمی تنظیم شده باشد.
سند برای اینکه رسمی باشد، باید به وسیله مأمور رسمی تنظیم شده باشد یا مستخدم دولت باشد مثل کارمندان اداره ثبت اسناد و یا ثبت احوال و یا مستخدم رسمی دولت نباشد.[112] برخی از حقوقدانان مأمور رسمی را با سند‌ رسمی بدین نحو تعریف کرده‌اند: «مأمور رسمی کسی است که از طرف مقامات صلاحیتدار کشور برای تنظیم سند رسمی معین شده خواه مستخدم دولت یا غیر مستخدم باشد».[113] بنابراین، نه تنها مأمورین وزارتخانه‌ها و مأمورین شهرداری، وکلای دادگستری، کارشناسان رسمی دادگستری، و یا مؤسسات و سازمان هایی که با اجازه قانون تأسیس شده‌اند را می‌توان مأمور رسمی نامید بلکه هر یک از مأمورین فوق اگر سندی را در حدود صلاحیت خود، و با توجه به مقرّرات قانونی تنظیم نمایند می‌توان آنها را مأمور رسمی دانست.[114]

برای