و) پیشینه تحقیق:
به طور کلی پیشینه پژوهش در زمینه مباحث حقوق دریایی در ایران محدود و اندک است،در خصوص رهن دریایی نیز وضع همین گونه است.شاید بتوان گفت اصلی‌ترین و تنها پژوهش تخصصی که تاکنون در زمینه رهن دریایی در ایران صورت گرفته است پایان‌نامه‌ای با عنوان حقوق ممتازه و رهن دریایی نوشته سیمین صدری است که مربوط به دهه شصت می‌باشد، در این اثر نویسنده سعی کرده تا حد امکان با بهره گرفتن از مبانی عام حقوق مدنی و بهره گیری از اصول حقوقی سایر کشور‌ها و در نظر داشتن مقررات کنوانسیون۱۹۲۶ به تحلیل ماهیت رهن دریایی بپردازد. هرچند که عملکرد نویسنده به عنوان تنها منبع قابل قبول در زمینه موضوع مورد بحث قابل توجه است اما از جنبه‌هایی هم قابل انتقاد و تامل است، اولا که نویسنده در تحلیل‌های خود برای رهن دریایی ماهیتی مستقل از رهن مدنی قائل نیست، دیگر اینکه در تحلیل‌ها مطلقا از اصول و مبانی فقهی استفاده نشده است، مسئله دیگر اینکه این اثر مربوط به زمانی است که هنوز کنوانسیون‌های حقوق ممتازه و رهن دریایی ۱۹۶۷ و۱۹۹۳ به تصویب نرسیده است و صرفا بر اساس مقررات کنوانسیون ۱۹۲۶ تحلیل‌ها صورت گرفته است.(صدری، ۱۳۵۴: صص۲۳۷به بعد)
از جمله کتاب‌هایی که در زمینه حقوق دریایی و رهن دریایی تالیف شده، کتاب حقوق دریایی استاد ابوالبشر فرمانفریان است؛ فصل دوم و سوم این کتاب به ترتیب به مباحث حقوق ممتازه و رهن دریایی اختصاص یافته است. نویسنده ابتدا کلیاتی از رهن مدنی بیان نموده و در ادامه به بررسی مواد قانون دریایی راجع به رهن کشتی پرداخته و به ذکر توضیحاتی کلی در خصوص موضوع بسنده نموده است.(فرمانفریان، پیشین، صص۷۶-۸۵)
دکتر هوشنگ امید نیز در جلد اول کتاب حقوق دریایی فصل پنجم را به موضوع رهن کشتی اختصاص داده است و در این فصل پس از ذکر کلیات به بیان شرایط صحت رهن دریایی، رهن متعدد نسبت به یک کشتی و شرایط فک رهن پرداخته است. (امید، ۱۳۵۳: ج۱/صص۱۴۷-۱۶۱) دکتر مرتضی نجفی اسفاد نیز در کتاب حقوق دریایی تنها به ذکر کلیاتی در خصوص رهن کشتی، آثار آن، ثبت رهن کشتی و در نهایت موارد انحلال رهن دریایی پرداخته است.(نجفی اسفاد،۱۳۹۰: صص۵۳ به بعد)
علاوه بر کتب فوق در برخی مقالات هم به این موضوع پرداخته شده است؛ از جمله دکتر عباس توازنی‌زاده در مجموعه مقالاتی به بررسی سیر تحول کنوانسیون‌های راجع به رهن و حقوق ممتازه دریایی از کنوانسیون ۱۹۲۶ تا کنوانسیون ۱۹۹۳ ژنو پرداخته و بحث‌های تحلیلی در خصوص مواد کنوانسیون حقوق ممتازه و رهن دریایی ۱۹۹۳ مطرح نموده است.(توازنی‌زاده، ۱۳۸۰:صص۱۶-۱۹ و ۱۳۸۱: صص۳۳-۳۵ و ۱۳۸۱: صص۸۷-۸۹)
پیشینه بحث در خارج از کشور ایران گسترده‌تر و غنی‌تراست، تحلیل‌ها در حقوق سایر کشورها از دو جنبه قابل توجه است اول اینکه در نوشته‌های کشور‌های دیگر معمولا رهن دریایی در خصوص رهن کشتی استعمال می‌شود و رهن کرایه حمل و محموله ذیل عنوان حقوق ممتازه دریایی قابلیت طرح دارد و دیگر اینکه رهن دریایی به همراه حقوق ممتازه به عنوان مجموعه‌ای از حقوق عینی که موجد امکان اقامه دعوا علیه شیء خواهد بود و به استناد آن مستقیماً می‌توان به طرفیت خود کشتی دعوای اجرای رهن را اقامه نمود، مورد بررسی قرار می‌گیرد، از جمله پروفسور تتلی در کتاب حقوق بین الملل دریایی و دریانوردی ضمن بررسی رهن و حقوق ممتازه دریایی در دو نظام حقوقی کامن‌لا و حقوق موضوعه، به اموال قابل ترهین در رهن دریایی اشاره نموده و اولویت بندی بین حقوق عینی ناشی از حقوق ممتازه و رهن دریایی را از نظر گذرانده است.(Tetley, 2002: pp 473-490)
لازم به ذکر است که هرچند پیشینه بحث در خارج از ایران گسترده است، اما همان‌گونه که اشاره شد در داخل ایران تاکنون پژوهش جامع و مستقلی در خصوص رهن دریایی انجام نشده است ودر آثاری هم که به نحو پراکنده به این بحث پرداخته‌اند، نگاه بیش‌تر، نگاهی انتقادی به عملکرد مقنن در تدوین قانون دریایی است و بیش‌تر بحث‌ها بر سر این است که چرا رهن دریایی از شمول قانون مدنی خارج شده و در موارد سکوت قانون دریایی تکلیف چیست و کمتر این دیدگاه نسبت به رهن دریایی وجود دارد که باید این قرارداد را مستقل از رهن مدنی دانست و آن را براساس مقتضیات خاص روابط تجاری تفسیر نمود، در حالی‌که تأکید بحث در این پژوهش بر همین دیدگاه است و سعی ما بر آن است که با تبیین کامل ماهیت رهن دریایی، هر چه بیش‌تر تمایز عقد رهن در دو حوزه مدنی و دریایی را نشان داده و لزوم تغییر نگرش نسبت به رهن دریایی و پذیرش کامل مستقل بودن این عقد و تفسیر آن براساس مقتضیات روابط تجاری را مورد تأکید قرار دهیم.
ز) ابزار تحقیق: ابزار گردآوری در این پژوهش فیش برداری از کتاب‌ها، مقالات، پایان نامه‌ها و دیگر اسناد مکتوب و جستجوی منابع اینترنتی می‌باشد.
ح) شیوه انجام تحقیق: شیوه مورد استفاده در انجام این پژوهش روش کیفی و از نوع توصیفی، اسنادی و تحلیل محتوایی است. روش اسنادی از جمله روش‌هایی است که از محدودیت‌های بزرگی که دیگر روش‌ها از جمله مشاهده و مصاحبه دارند مبرا است چرا که در این گونه روش‌ها مشکل اساسی جمع آوری و به عبارتی تولید اطلاعات است در حالیکه در روش اسنادی اطلاعات مورد نیاز موجودند.
ط) شیوه تحلیل داده‌ها: پس از مطالعه و بررسی داده‌ها با بهره گرفتن از اصول کلی حقوقی و استدلال منطقی نسبت به استخراج نتایج پژوهش اقدام خواهد شد
ی) ساختار و سازماندهی فصول تحقیق
پژوهش حاضر مشتمل بر سه بخش و هریک از بخش‌ها متشکل از دو فصل بوده و لذا جمعا پژوهش در قالب شش فصل تنظیم یافته است. نخستین فصل بخش اول به بررسی مفهوم و پیشینه رهن دریایی می‌پردازیم و در فصل دوم پس از بررسی اوصاف و ماهیت آن به تفکیک آن از نهادهای حقوقی مشابه می‌پردازیم. بخش دوم اختصاص به بحث انعقاد رهن دریایی دارد که در فصل اول این بخش شرایط و تشریفات انعقاد رهن دریایی مورد بررسی قرار می‌گیرد و سپس در فصل دوم نظر به اهمیت اموال موضوع رهن دریایی، ماهیت و شرایط اموال موضوع رهن دریایی را از نظر می‌گذرانیم. نهایتا در بخش سوم و در واقع بخش پایانی نیز در فصل اول آثار رهن دریایی را تحلیل نموده و در فصل دوم به مباحث مربوط به اجرای رهن دریایی خواهیم پرداخت.
بخش اول:
تبیین مفهوم، پیشینه و ماهیت رهن دریایی
طرح بحث:
رهن از جمله عقودی است که از دیرباز در جوامع بشری مورد توجه و پذیرش بوده است، حتی در اسلام هم رهن وجود داشته و احکام آن در فقه اسلامی احکام به اصطلاح امضایی است. در سیستم قانونگذاری ایران مباحث عمومی رهن عمدتا واضح و مشخص است و اصولا روابط حقوقی طرفین بر پایه همین مقررات توجیه می‌گردد اما معلوم بودن مفهوم و خاستگاه رهن و نیز اوصاف و ماهیت رهن در مباحث مدنی ما را بی‌نیاز از تحلیل مفهومی و تاریخی رهن دریایی نخواهد کرد، چرا که این دو قرارداد هرچند که جهات اشتراک فراوانی دارند اما علی ایحال در دو حوزه متفاوت از روابط حقوقی مطرح هستند که این مسئله خود بیانگر ضرورت بررسی دقیق‌ و ریشه‌ای رهن دریایی است. بنابراین در این بخش آنچه که مورد بررسی قرار می‌گیرد مفهوم، پیشینه، اوصاف و ماهیت رهن دریایی خواهد بود تا یک آشنایی اولیه و ابتدایی نسبت به قرارداد رهن دریایی ایجاد شود.
فصل اول: بررسی مفهوم و پیشینه رهن دریایی
طرح هر مسئله و ارائه پاسخ مناسب برای آن منوط به بررسی مبادی آن است؛ در واقع برای اینکه هر خواننده‌ای بتواند درک درستی از واقعیت موضوع داشته باشد لازم است که اولاً کلیات موضوع مورد بررسی و تبیین قرار گیرد وآشنایی اجمالی نسبت به موضوعات ابتدایی بحث ایجاد شود، لذا ناگزیر هستیم پیش از پرداختن به بحث‌های تخصصی موضوع، مفاهیم کلیدی بحث را تعریف و تبیین نماییم و برای تحلیل صحیح و همه جانبه موضوع ضروری است که به بررسی خاستگاه موضوع مورد بحث و زمینه‌های پیدایش آن و به عبارتی پیشینه آن پرداخته شود؛ بنابراین با تاسی از این اصول در این فصل، در ذیل دو مبحث به بررسی مفهوم رهن دریایی و بررسی پیشینه تاریخی و تقنینی آن پرداخته‌ایم.
مبحث اول: تبیین مفاهیم
پیش از آن‌که به مباحث تحلیلی موضوع بپردازیم، لازم است مفاهیمی که محور اصلی و اساسی بحث هستند، معرفی و تبیین گردند. مفاهیمی که بیش‌ترین نقش و اهمیت را در تحلیل‌های این پژوهش دارند مفهوم رهن و رهن دریایی هستند.
گفتار اول: تبیین مفهوم رهن
الف) مفهوم لغوی: رهن، واژه‌ای عربی و از نظر لغوی مصدر یا اسم شیء مرهون است؛(صاحب جواهر، ۱۳۹۴ه‍ق: ج۲۵/ص۹۴ و حسینی عاملی، ۱۴۱۳ه‍ق: ج۵/ص۶۹) در بیش‌تر موارد به معنای ثبات و دوام است(شیخ طوسی، ۱۴۲۵ه‍ق: ج۲/ص۱۹۶ و طریحی، ۱۳۶۵ه‍ق: ج۶/ص۲۵۸) و گاهی هم به معنای بازداشتن و حبس کردن آمده است؛(خوانساری، ۱۴۰۵: ج۳/ص۳۴۲) چنانکه‌ در آیه شریفه «کلُ نفسٍ بما کسبت رهینه»[۱]می‌خوانیم. رهن چنانکه‌ در آیه شریفه «فرهانٌ مقبوضهٌ»[۲] آمده است، در مفهوم جمع واژه‌های رهان و رهون بکار می‌رود.(ابن منظور، ۱۴۰۸: ج۱۳/ص۱۸۸) در واژه نامه‌های فارسی در برابر واژه رهن این معانی آمده است: «گرو گذاشتن،گرو و آنچه که نزد شخصی بگذارند و به قدر ارزش آن پول قرض کنند.»(دهخدا، ۱۳۴۲ه‍‌ش: ج۲۳/ص۲۳۴) در لغت عربی رهن به چیزی گفته می‌شود که به جای چیز دیگری که از کسی گرفته شده است، نزد صاحب آن گذارده می‌شود.(ابن منظور، پیشین: ص۱۸۸)
در واژه نامه‌های لاتین اگر به دنبال معادل مناسبی برای واژه رهن باشیم به واژه‌هایی نظیر mortgage می‌رسیم. در یکی از این واژه‌نامه‌ها آمده است؛ واژه mortgage، از زبان فرانسوی قدیم گرفته شده است، معنای تحت اللفظی این واژه وثیقه مرده[۳] است. چون در گذشته در نظام کامن‌لا، ناتوانی در بازپرداخت مبلغ بدهی در موعد مقرر ، باعث می‌شد که راهن تمام حقوق خود نسبت به مال مورد وثیقه را از دست بدهد، آن را وثیقه مرده نامیده‌اند.(A martin & Law, 2002: p 320)
ب) مفهوم اصطلاحی: معنای اصطلاحی رهن هم از معنای لغوی آن دور نمانده است. در اصطلاح فقهی رهن با بیان‌های مختلفی تعریف شده است. شهید اول در تعریف رهن می‌فرماید: «هو وَثیقه للدِّین»(شهید اول، ۱۴۱۱:ج۴/صص۵۱ و۵۲) یعنی رهن وثیقه‌ای برای دین است. شهید ثانی در شرح لمعه فرموده است: شهید اول در تعریف رهن از مرتهن سخنی به میان نیاورده است و وثیقه در این عبارت همراه با واژه دین می‌آید و برای احتراز از دور اشاره‌ای به مرتهن نمی‌شود. البته ایشان خود معتقد است، آمدن واژه مرتهن در تعریف باعث دور نمی‌شود و مقصود اشاره به صاحب دین یا اشاره به کسی باشد که وثیقه برای اوست.(شهید ثانی، ۱۳۸۵:ج۱/ص۳۹۰) چنانکه‌ محقق حلی و صاحب جواهر هم در تعریف رهن فرموده‌اند: «هو وثیقه لدین المرتهن» یعنی رهن وثیقه‌ای برای دین مرتهن است.(محقق حلی، ۱۴۰۳:ص۳۲۹ و صاحب جواهر، پیشین: ص۹۴)
شیخ طوسی در تعریف رهن فرموده است: رهن در شریعت اسمی است برای قراردادن مالی به عنوان وثیقه دین تا در صورتی که استیفای دین از مدیون متعذر شود، دین از محل ثمن رهن استیفا شود.(شیخ طوسی، پیشین:ص۱۴۸) امام خمینی (ره) نیز در تحریر الوسیله در تعریف رهن می‌فرماید: «و هو عقدٌ شرع لاستیثاق علی الدِّین» (امام خمینی، بی تا: ج۲/ص۳)رهن عقدی شرعی است برای بدست آوردن وثیقه‌ای برای دین.
همان‌گونه که ملاحظه می‌شود تعاریف فقها از رهن در دو دسته قابل تفکیک است؛ جماعتی از فقها در تعریف رهن نظر به مال مورد رهن داشته‌اند و در واقع رهن را به مالی که به عنوان وثیقه دین قرار داده می‌شود تعریف نموده‌اند و جمعی دیگر رهن را به قرار دادن مال به عنوان وثیقه یا به عقدی که به موجب آن مالی وثیقه دین قرار می‌گیرد تعریف کرده‌اند. به نظر نگارنده تعریف گروه دوم جامع و مانع‌تر نسبت به دسته اول است؛ چرا که با این تعریف، ماهیت عقد رهن به عنوان نهادی که صرفاً قراردادی است و صرفاً با هدف ایجاد وثیقه عینی برای دین ایجاد می‌شود، از سایر وثیقه‌های عینی تفکیک می‌شود؛ چنانکه‌ ماده ۷۷۱ قانون مدنی ایران در مقام بیان تعریف عقد رهن اشعار می‌دارد: «رهن عقدیست که به موجب آن، مدیون مالی را برای وثیقه به دائن می‌دهد…».
قاطبه حقوق‌دانان نیز در تعاریف خود از رهن از تعریف قانون مدنی تبعیت نموده‌اند؛ در این‌جا به چند نمونه از تعاریف ارائه شده از سوی حقوق‌دانان نیز اشاره می‌نماییم. تعریفی که از یکی از بزرگان حقوق ایران ارائه شده به این صورت است: «رهن عبارت از عقدی است که به‌موجب آن مالی وثیقه دین قرار می‌گیرد»؛(امامی،۱۳۶۴:ج۲/ص۳۳۱) اندیشمند دیگری در تعریف رهن می‌گوید: «عقدی را که به موجب آن مال مدیون وثیقه طلب قرار می‌گیرد، رهن می‌نامند.»(کاتوزیان، پیشین: صص۴۹۶ و ۴۹۷) و اندیشمندی دیگر می‌نویسد: «رهن عقدیست که به موجب آن بدهکار یا ثالث، مال موجود در خارج (اعم از منقول یا غیرمنقول) را به عنوان وثیقه به بستانکار می‌دهد تا اگر بدهی خود را در سر رسید ندهد از محل فروش وثیقه، طلب بستانکار داده شود. خاستگاه این دین ممکن است عقد باشد یا نه.»(جعفری لنگرودی، ۱۳۸۰:ج۳/ص۲۰۷۱) به نظر می‌رسد تعریف اخیر نسبت به تعاریف قبل جامع‌تر است؛ از این حیث که هم اشاره به اقسام مال مورد رهن (اعم از منقول و غیر منقول) دارد و هم اشاره به این امر دارد که دین ممکن است مبنای قراردادی یا غیر قراردادی داشته باشد و هم به این نکته توجه دارد که راهن ممکن است مالک مال مورد وثیقه بوده یا ثالث باشد.
رهن به عنوان یک قرارداد در حقوق کشورهای دیگر تفاوت چندانی با حقوق ما ندارد اما نکته قابل توجه در نظام‌های حقوقی دیگر تفکیک رهن در اقسام مختلف اموال است. در واقع در این نظام‌ها سبب قراردادی انواع وثیقه‌های عینی در عنوان واحدی جمع نشده است. در حقوق کشور فرانسه رهن ابتدا از حیث شرطیت قبض، به دو دسته مقبوض و غیر مقبوض تقسیم می‌شود. رهن غیر مقبوض[۴] (ماده۲۱۱۴ق.م فرانسه) به رهنی گفته می‌شود که به موجب آن مال غیرمنقول به رهن داده می‌شود ولی موضوع رهن از تصرف راهن بدهکار خارج نمی‌شود؛(ابوعطاء، ۱۳۸۷: ص۲۳) این نوع رهن طبق قانون فرانسه به سه دسته قراردادی، قانونی و قضایی تقسیم می‌شود.(کاتوزیان، پیشین: ص۵۰۲) دسته دوم رهن مقبوض[۵]است، این نوع رهن، قراردادی است که به موجب آن مدیون مالی را به طلبکار می‌دهد که وثیقه پرداخت دین ‌باشد و هم در مورد دارایی‌های منقول و هم غیرمنقول جاری است (ماده۲۰۷۱ و۲۰۷۲ ق.م فرانسه). رهن مقبوض اگر نسبت به اموال منقول باشد Gage و اگر نسبت به اموال غیر منقول باشد Antichrese نامیده می‌شود.(سوادکوهی، ۱۳۵۴: صص۲و۳)
رهن (mortgage) در کامن‌لا به این صورت تعریف شده است: نوعی وثیقه‌[۶] است که از طریق ایجاد حق عینی نسبت به یک مال به منظور تضمین بازپرداخت مبلغی پول یا ارزش پول به وجود می‌آید، در واقع رهن ایجاد یک حق وثیقه‌ است توسط کسی که قصد قرض گرفتن دارد به نفع کسی که به او مبالغی را قرض می‌دهد.(Hill, 1985:p23)
هر چند که در کامن‌لا، رهن تعریفی مشابه تعریف حقوق ایران دارد اما در حقوق انگلیس و امریکا از جهاتی با حقوق ایران متفاوت است، مثلاً موضوع رهن در کامن‌لا دارای وسعت بیش‌تری است و هر مالی اعم از عین، دین، مال معنوی و حتی مالی که در آینده بوجود می‌آید قابل رهن‌گذاری است.(نیک‌فرجام، ۱۳۹۱:ص۲۰۸)
گفتار دوم: تبیین مفهوم رهن دریایی
برای بررسی مفهوم رهن دریایی نیازی به بررسی لغوی و واژه‌شناسی آن نیست. چرا که با توضیحات آمده در بحث معنای لغوی رهن، دیگر حاجتی به این کار نیست. در واقع واژه رهن به کار رفته در عبارت رهن دریایی تفاوت معنایی و مفهومی با رهن به طور کلی ندارد. بلکه آنچه موجب اختلاف و تمایز این دو بحث است، پاره‌ای مباحث حقوقی است. با این توضیحات مستقیماً به سراغ مفهوم اصطلاحی رهن دریایی می‌رویم.
در بعضی از نوشته‌های حقوقی سعی شده تا با بهره‌گیری از حقوق سایر کشورها مفهوم رهن دریایی تبیین گردد، به عنوان نمونه گفته شده است «در سیستم حقوقی کانادا رهن سندی است که حقوقی تضمینی را به وجود می‌آورد و طی آن یک کشتی ثبت شده یا قسمتی از آن در مقابل یک قرض یا اخذ وام برای تضمین داده می‌شود.»(نجفی اسفاد، ۱۳۹۰:ص۹۷) به نظر تعریف رهن دریایی به یک سند چندان منطقی و قابل توجیه نیست، چرا که وقتی گفته می‌شود رهن دریایی منظور قراردادی است که که ایجاد حقوق تضمینی می کند و کشتی را وثیقه پرداخت بدهی قرار می‌دهد؛ در واقع صرف سند رهن هر چند دلالت بر انعقاد رهن دریایی دارد اما خود به تنهایی موجد حقوق تضمینی و وثیقه‌ای نیست بلکه ایجاد کننده حق وثیقه قراردادی است که با تراضی طرفین عقد ایجاد شده و سند ثبتی تنها نوعی اعلان انعقاد رهن و وسیله اثبات قرارداد رهن دریایی است و از آن گذشته رهن دریایی چنانکه‌ خواهیم دید مفهومی عام دارد که تنها شامل کشتی نمی‌شود و اموال دیگری را هم در بر می‌گیرد.
تقریباً می‌توان گفت در هیچ یک از متون حقوقی و قانونی موجود به زبان فارسی هیچ تعریف و بیان مدونی در خصوص مفهوم رهن دریایی ذکر نشده است. شاید علت این باشد که نویسندگان و مؤلفین آن را امری بدیهی دانسته و با وجود تبیین مفهوم رهن دیگر نیازی به تبیین مفهوم رهن دریایی نمی‌دانسته‌اند. در قانون دریایی ایران هم که اصلی‌ترین منبع قانونی ایران در زمینه حقوق دریایی است، هر چند که دو فصل از این قانون به بحث رهن اختصاص یافته تعریف خاصی از رهن دریایی ارائه نشده است. فصل سوم[۷] این قانون به موضوع رهن کشتی پرداخته اما ماده ۴۲ قانون دریایی که آغازگر فصل سوم است بدون ذکر تعریفی از رهن دریایی یا رهن کشتی تنها به بیان این عبارات بسنده کرده است: «کشتی مال منقول و رهن آن تابع احکام این قانون است. رهن کشتی در حال ساختمان و یا کشتی آماده برای بهره برداری نیز به وسیله سند رسمی باید صورت گیرد و قبض شرط صحت رهن نیست…» فصل هفتم[۸] نیز با عنوان «وثیقه دادن بار و اخذ وام» به موضوع رهن دریایی اشاره دارد. ولی ماده ۱۰۲ در ابتدای فصل با این عبارت آغاز می‌شود که «اخذ وام در مقابل وثیقه دادن تمام یا قسمتی از بار تنها به وسیله فرمانده کشتی مجاز است…» و در ادامه فصل هم تعریفی ارائه نمی‌شود.
هر چند که در متون مربوط به حقوق مدنی به حد کافی در خصوص مفهوم رهن صحبت شده است اما باید تبیین گردد که وقتی گفته می‌شود «رهن دریایی» دقیقاً این لفظ چه معنایی داشته و بر چه مصادیقی دلالت دارد. کما اینکه وقتی در متن ماده ۴۲ تصریح گردیده که رهن کشتی تابع احکام قانون دریایی است حتماً مراد قانونگذار، نهادی است متفاوت با آنچه به عنوان رهن در قانون مدنی و سایر قوانین مطرح شده است و دقیقاً منطبق با آن نهاد‌ها نیست. همان‌گونه که در تعریف عقد رهن گفته شد، رهن عقدیست که به موجب آن مالی از اموال مدیون وثیقه دین قرار می‌گیرد. در نگاه کلی عقد رهن دریایی هم کاملاًً با این تعریف منطبق است؛ اما عبارت رهن دریایی متشکل از دو واژه است؛ یعنی واژه رهن موصوف به صفت دریایی شده است، از یک جنبه می‌توانیم آن را این گونه تعریف کنیم که «رهن دریایی رهنی است که تابع قواعد مندرج در قانون دریایی است یعنی علت اینکه آن را دریایی می‌دانیم این است که تابع قانون مدنی یا تجارت نیست و صرفاً تابع قانون دریایی است؛ چنانکه‌ صدر ماده ۴۲ ق.د.ا، هم می‌تواند گویای همین تعبیر باشد.[۹] اگر بخواهیم کمی عمیق‌تر به موضوع نگاه کنیم می‌توانیم در تعریف کلی رهن چند عنصر اساسی را یافته و رهن دریایی را حول محور این عناصر تبیین نمائیم؛ اولین عنصر مالی است که وثیقه قرار می‌گیرد؛ دوم مدیونی است که مال را به وثیقه می‌گذارد و سوم دینی است که به خاطر آن عملیات وثیقه‌گذاری انجام می‌شود. در رهن دریایی چنانکه‌ در مباحث آتی خواهیم دید هر یک از این سه عنصر به نحوی با امور حمل و نقل دریایی ارتباط تنگاتنگ دارند و به عبارتی هر یک به نحوی موصوف به صفت دریایی هستند.
اموال دریایی اصطلاحی است که شامل کشتی، کرایه حمل و محموله می‌شود. همچنین این مفهوم علاوه بر کشتی‌ها، زیر دریایی‌ها و شناورهایی که با فشرده کردن هوا، در زیر و بالای سطح آب و بدون تماس با آن حرکت می‌کنند و نیز باراندازها، فانوس‌های دریایی و دکل‌های نفتی را شامل می‌شود.(British,1989: p12 به نقل از جمشیدی مهرآباد، ۱۳۸۹:ص۱۶) اما آنچه که در رهن دریایی موضوع بحث است کلیه این اموال نیست، بلکه تنها اقسام خاصی از این اموال که شامل کشتی و ملحقات آن، کرایه حمل و محموله‌ی بارگیری شده مد نظر است. شاید بتوان وجه اشتراک این سه قسم از اموال دریایی را در این دانست که تقریباً یک سفر دریایی حول محور این سه عنصر می‌چرخد، کشتی که وسیله حمل دریایی است، محموله که موضوع قراردادهای حمل به جز مواردی که به منظور حمل مسافر است، غالباً حمل کالا و محموله است و کرایه حمل که ما حصل یک سفر دریایی برای متصدی حمل یا صاحب کشتی است.
رکن دوم مدیون یا بدهکاری است که در قرارداد رهن دریایی راهن واقع می‌شود. این شخص نیز در غالب موارد یا مالک کشتی است یا فرمانده کشتی است که از جانب مالک، اقدام به رهن گذاشتن مالی از اموال دریایی می کند.
سومین عنصر دین یا طلبی است که به خاطر آن مالی وثیقه قرار می‌گیرد. منشأ این دین نیز در غالب موارد آغاز یا ادامه سفر دریایی با هدف حمل کالا یا مسافر از طریق دریاست. لازم به ذکر است که عقد رهن در غالب موارد تابع عقد دیگری است؛ به عبارتی تابع دینی است که در اثر عقد دیگر ایجاد می‌شود. پس منشأ دینی که برای آن وثیقه قرار داده می‌شود استقراض است. در رهن دریایی این استقراض به چند منظور صورت می‌گیرد؛ یا برای تأمین هزینه‌های لازم برای ساخت کشتی است، یا برای فراهم نمودن هزینه‌های تجهیز آن و تأمین مخارج جاری و یومیه کشتی برای آغاز سفر دریایی است. این نوع رهن غالباً توسط مالک صورت می‌گیرد و پیش از آغاز سفر دریایی است؛ حالت دیگر این استقراض در شرایطی است که کشتی برای ادامه سفر دریایی نیازمند وجوهی برای تأمین هزینه‌های فوری و ضروری است، در این موارد هم فرمانده اقدام به استقراض نموده و در ازای اخذ وام، کشتی یا کرایه حمل یا محموله کشتی را به رهن می‌گذارد. با این تفاسیر ملاحظه می‌شود که دینی هم که به واسطه رهن دریایی برای آن مالی به وثیقه نهاده می‌شود به نحوی دریایی است و مقید به قید دریایی بودن است و هر دینی را شامل نمی‌شود. البته لازم به تذکر است که در خصوص رهن کشتی که پیش از آغاز سفر دریایی صورت می‌گیرد نص صریحی در متون قانونی نیامده است که برای غیر اهداف مذکور (ساخت، تجهیز کشتی و تأمین مخارج لازم برای آغاز سفر) نمی‌توان کشتی را به رهن داد بلکه تنها در عرف نویسندگان حقوقی مرسوم است که رهن کشتی برای این اهداف است.(امید، پیشین:ج۱/ص) اما در خصوص رهن کشتی، کرایه حمل و محموله که در خارج از بندر پایگاه و برای تأمین مخارج ضروری برای ادامه سفر دریایی می‌باشد، مواد قانونی صراحتاً بیانگر این نکته هستند که تنها برای تأمین مخارج ضروری و فوق‌العاده و با جمع شرایط خاصی می‌توان اقدام به استقراض و متعاقباً وثیقه‌گذاری اموال دریایی مذکور نمود، بنابراین این دیون هم صبغه دریایی دارند.
علی ایحال با توصیفات و توضیحات فوق شاید بتوان رهن دریایی را این گونه تعریف نمود که «عقدیست که به موجب آن مالی از اموال دریایی توسط مالک این اموال یا نماینده او وثیقه‌ی دینی دریایی قرار می‌گیرد.»
مسلماً این تعریف ممکن است از جهاتی جامع و مانع نباشد. نظیر اینکه گفته شود در مواردی‌که فرمانده محموله کشتی را برای اخذ وام به وثیقه می‌دهد، فرمانده نه مالک محموله است و نه نماینده‌ی مالک محموله، پس چگونه این گونه موارد را می‌توان توجیه نمود و احتمالاً این نکته متبادر به ذهن می‌گردد که این گونه موارد داخل در تعریف فوق نخواهد شد. در پاسخ می‌توان گفت که این مورد از از جمله استثنائات است و با مبانی خود قابل توجیه هستند.
از منظر دیگری نیز می‌توانیم به تبیین مفهوم رهن دریایی بپردازیم، در تعریف پیشین رهن دریایی را بر اساس عناصر سه گانه مورد رهن، راهن و دینی که برای آن وثیقه نهاده می‌شود تعریف نمودیم، اما اکنون قصد داریم رهن دریایی را صرفاً حول محور موضوع و مورد رهن تعریف نماییم؛ به این منظور باید بین معنای عام و معنای خاص رهن دریایی قائل به تفکیک شویم؛ به این صورت که رهن دریایی را در معنای خاص صرفاً به رهن کشتی تعریف کنیم؛ یعنی به عبارتی بگوئیم عقدیست که به موجب آن کشتی وثیقه دین قرار می‌گیرد. این تعریف چیزی است که در اکثر متون حقوقی کشورهای دیگر هم به چشم می‌خورد، علی الخصوص با بررسی متون حقوقی کشورهای تابع نظام کامن‌لا می‌توان به این نتیجه رسید که در حقوق این کشورها Maritime Mortgage معادل Ship Mortgage است.(Hill, op.cit: p 23-24) اگر قائل به این تعریف باشیم می‌توان گفت که هر چند که غالباً رهن کشتی برای ساخت و تجهیز کشتی و تأمین مخارج جاری کشتی است، یعنی در اکثر موارد رهن کشتی به خاطر دینی دریایی است اما مانعی هم در این بین نیست که برای مقاصد دیگر کشتی را به رهن داد و این رهن را هم دریایی و تابع مقررات قوانین دریایی دانست.
رهن دریایی در معنای عام عقدی است که به موجب آن یک مال دریایی وثیقه دین قرار می‌گیرد؛ در این بیان رهن دریایی همان چیزیست که در سطور پیشین از آن بحث کردیم با این تفاوت که در تعاریف پیشین رهن دریایی را با جمع سه عنصر مورد رهن، راهن و دینی که جهت آن استیثاق صورت می‌گیرد، تعریف نمودیم اما در بیان اخیر صرفاً مورد رهن مد نظر است و رهن دریایی شامل رهن کشتی و متعلقات آن، رهن کرایه حمل و رهن محموله می‌باشد و صرفاً تخصیص و تحدید رهن دریایی به اموال دریایی فوق الاشعار است که آن را از رهن در حقوق مدنی ممتاز می‌گرداند.(صدری، پیشین: ص۲۳۹)
همان‌گونه که در چند سطر پیش اشاره شد در حقوق کشورهای دیگر رهن دریایی تنها منظور رهن کشتی است و در خصوص وثیقه نهادن بار و کرایه حمل از تعابیر دیگری استفاده می‌شود. توضیح اینکه در قانون دریایی ایران فصل هفتم با عنوان «وثیقه دادن بار و اخذ وام» به موضوع رهن محموله اختصاص دارد و در ماده ۸۹ همین قانون هم از اختیار فرمانده برای وثیقه نهادن محموله و کرایه حمل برای اخذ وام صحبت شده است. ما همگی این موارد را در ذیل یک عنوان رهن دریایی قابل بحث می‌دانیم در حالی که در حقوق سایر کشور‌ها اصطلاحاتی از قبیل Bottomry و Respondentia که مرسوم در حقوق کامن‌لا است و اصطلاح Cantrat a la gross در حقوق فرانسه معرف وثیقه نهادن بار و کرایه حمل جهت اخذ وام برای مخارج ضروری هستند.
در توضیح Respondentia گفته شده است: وثیقه قرار دادن محموله توسط فرمانده در خارج از بندر پایگاه به منظور تحصیل وام برای تعقیب سفر دریایی خود به بندر پایگاه که بازپرداخت این وام مشروط است به سالم رسیدن محموله به مقصد و در تعریف Bottomry گفته شده است شکل بسیار ابتدایی رهن کشتی بوده که توسط فرمانده در خارج از بندر پایگاه صورت می‌گرفته است،(Tetley, op.cit: pp 473-474) البته این تعریف برگرفته از شکل بسیار ابتدایی Bottomry است و شکل کامل‌تر آن در موردی تحقق می‌یابد که فرمانده، خارج از بندر پایگاه کشتی و کرایه حمل، هر دو را به وثیقه بگذارد و برای تأمین مخارج فوری و ضروری کشتی تحصیل وام نماید.(امید، پیشین: ج۱/ص۱۱۶) البته با توجه به پیشرفت‌ها و توسعه وسایل ارتباطی در زمان حاضر این اقسام رهن دیگر رواج چندانی ندارد چرا که با امکانات ارتباطی امروز، فرمانده در صورت نیاز به مخارج فوق‌العاده به راحتی می‌تواند از طریق مالک کشتی وجوه لازم را تأمین نماید و دیگر حاجتی به اخذ وام و وتیقه نهادن کشتی در خارج از بندر پایگاه نیست.
در نهایت و با توجه به تمامی بحث‌های ذکر شده می‌توان در حقوق ایران رهن دریایی را به «عقدی که به موجب آن اموال دریایی خاصی وثیقه دین قرار می‌گیرد» تعریف نمود؛ با این توضیح که شرایط، احکام و آثار این عقد تابع احکام قانون دریایی خواهد بود و تنها در موارد سکوت و ابهام و تا جایی‌که با مقتضیات حمل و نقل دریایی در تضاد نباشد باید به مقررات عمومی رهن در قانون مدنی مراجعه نمود.
مبحث دوم: زمینه‌های پیدایش رهن دریایی و پیشینه تقنینی آن
حقوق دریایی از جمله شاخه‌های حقوق است که عادات و عرف‌های متداوله بین کشورهای مختلف تأثیر به سزایی در شکل‌گیری و توسعه بسیاری از پدیده‌های آن داشته است. اساساً حقوق دریایی در قرون وسطی با تدوین عرف و عادات مرسوم در آن دوره نضج گرفت و در قرن نوزدهم با توسعه روابط دریایی از حقوق بری مجزی گشت. با پیشرفت بیش‌تر روابط تجاری کشورها در صدد متحدالشکل نمودن حقوق دریایی برآمدند و با امضای کنوانسیون‌ها و معاهدات بین المللی چندجانبه سعی در پذیرفتن مقررات متحدالشکل نمودند(ستوده تهرانی، ۱۳۳۸-۱۳۳۹: ص۳) رهن دریایی نیز همانند بیش‌تر بخش‌های حقوق دریایی ریشه در عرف‌ها و مجموعه قوانین قدیمی دارد. در واقع حاصل اندیشه لزوم حمایت از طلبکار و تضمین وصول مطالبات ناشی از فعالیت‌های کشتیرانی و تجارت دریایی به شکل پدیده‌هایی چون رهن دریایی و حقوق ممتازه دریایی نمود پیدا کرده است و کشورهای مختلف دنیا را بر آن داشته که در قوانین داخلی و نیز در سطح بین المللی با در نظر گرفتن مقررات ویژه‌ای در خصوص این گونه نهادها، حمایت‌های قانونی لازم را از آن به عمل آورند. آنچه که در این مبحث به دنبال بررسی آن هستیم زمینه‌های پیدایش نهاد رهن دریایی در مبادلات دریایی کشورهاست؛ علاوه بر آن بررسی مقوله تقنین در زمینه‌ی رهن دریایی در سطح قوانین داخلی و بررسی عملکرد مقنن ایرانی و اقدامات تقنینی در سطح بین المللی و در قالب کنوانسیون‌ها از دیگر اهداف این قسمت از بحث ماست.
گفتار اول: زمینه های پیدایش و توسعه رهن دریایی
در گذشته اساساً برای تأمین مخارج مورد نیاز برای مسافرت کشتی مالک کشتی محتاج به تحصیل اعتبار و قرض بوده است و طریقه اعطای اعتبار خاصی معمول بوده که آن را اعتبار دریایی می‌نامیدند، اعتبار دریایی در واقع اعتباری بوده که وام‌دهنده به مالک کشتی می‌داد و وام گیرنده در صورتی ملزم به استرداد اصل و بهره آن بود که کشتی سالم به مقصد برسد. گفته شده است در زمانی که بیمه دریایی وجود نداشت این شیوه بهترین وسیله کسب اعتبار بوده است.(ستوده تهرانی، همان:ص۱۵) درواقع منشأ پیدایش رهن دریایی، پدیده وام دریایی است که ریشه در عرف‌های قدیمی دریایی دارد، وام دریایی که در حدود چهار قرن قبل از میلاد مسیح (ع) بین تجارت کالا و مالکین کشتی از یک سو وام‌دهندگان از سوی دیگر وجود داشته و در بین رومیان و یونانیان رواج داشته است، در واقع شکل اولیه رهن دریایی بوده است. وام دریایی یا Bottomry وامی بوده که مبلغ آن معادل ارزش کشتی بوده و مالک کشتی این وام را با بهره‌ای که بیش‌تر از بهره وام‌های عادی بوده اخذ می‌کرده و کشتی خود را در وثیقه وام‌دهنده قرار می‌داد مشروط بر اینکه باز پرداخت وام منوط است به سالم رسیدن کشتی به مقصد؛ در خصوص وثیقه گذاشتن محموله نیز به طریق مشابهی عمل می‌شده است.(صادقی نشاط، ۱۳۷۰: ص۱۳ و ص ۲۴) تا اواسط قرن نوزدهم به منظور تحصیل اعتبار دریایی از پدیده قرض خطر [۱۰] استفاده می‌کردید و مقصود از آن تقریباً همان چیزی بوده که در خصوص اعتبار دریایی به آن اشاره شد، یعنی مقصود از قرض خطر قراردادی بود که به موجب آن فردی مبلغی پول را به مالک یا استفاده کننده از کشتی می‌پرداخت تا شخص مزبور بتواند سفر دریایی خود را ادامه دهد، این قرار داد دو شرط داشت اولاً که مالک یا بهره‌بردار از کشتی می‌بایست با آن پول به تجارت از طریق دریا بپردازد و ثانیاً قرض دهنده در صورتی حق استرداد وجه خود را داشت که کشتی مسافرت دریایی خود را سالم طی کند و در صورتی که کشتی او دچار حادثه‌ای نمی‌شد و سالم به مقصد می‌رسید قرض گیرنده اصل مبلغ قرض را به اضافه بهره آن به سرمایه‌‌دار مسترد می‌داشت. ولی در صورتی که کشتی دچار آسیب می‌شد و از بین می‌رفت سرمایه‌دار از دست یافتن به پول خود ناکام می‌ماند.(صدری، پیشین، ص۲۵۸) این گونه که به نظر می‌رسد ماهیت قرض خطر مشابه ماهیت عقد مضاربه مذکور در قانون مدنی می‌باشد.
از اواسط قرن نوزدهم قرض خطر اهمیت خود را به عنوان یک وسیله تحصیل اعتبار از دست داد؛ زیرا اولاً در برابر قالب‌های تازه جذب اعتبار از رونق افتاد و به دلیل پیشرفت‌هایی که در دریانوردی و کشتیرانی صورت گرفت میزان حوادث دریایی احتمالی به میزان قابل توجهی کاهش یافت و بنابراین برای تاجر دریایی قابل توجیه و به صرفه نبود که بهره‌های سنگینی که معمولاً تا میزان صددرصد مبلغ قرض بود را برای تحصیل اعتبار پرداخت نماید. کم‌کم حقوق‌دانان به فکر ایجاد تسهیلاتی افتادند که ضمن تحصیل اعتبار برای رونق فعالیت‌های دریانوردی از ورود و تحمیل هزینه‌های گزاف بر تجار دریایی خودداری شود. بنابراین به این نتیجه رسیدند که باید خود کشتی‌ها بتوانند منبع ایجاد و تحصیل اعتبار دریایی شوندو به همین منظور به فکر ایجاد نهاد حقوقی رهن افتادند تا بتوان از طریق وثیقه قرار دادن کشتی، ملحقات آن و محموله کشتی وجوه مورد نیاز آغاز و ادامه مسافرت دریایی را فراهم نمود.(همان: ص۳۶۰) البته نهاد رهن قبلاً در قوانین مدنی پیش‌بینی شده بود اما شرایط و پاره‌ای استثنائاتی که در مورد کشتی‌ها مطرح است مانع از انطباق کامل رهن دریایی با شرایط و احکام رهن مدنی بود. به عنوان مثال در حقوق مدنی در رهن اموال منقول به منظور به منظور پیشگیری از زیان اشخاص ثالث در معامله و نیز حفظ منافع مرتهن می‌بایست مال منقول مورد رهن به قبض مرتهن داده می‌شد و از تصرف راهن خارج می‌گردید. در حالی که در رهن اموال غیر منقول با رعایت تشریفات ثبتی و صدور سند رهنی این هدف محقق شده بود، مسلماً چنین سیستمی نمی‌توانست در مورد کشتی که مالی منقول محسوب می‌گردید، وافی به مقصود باشد. چرا که اولاً قبض مورد رهن (کشتی) به معنای تعطیلی و توقف کامل فعالیت‌ها و سفرهای دریایی کشتی و تاجر دریایی که نیازمند تحصیل اعتبار بود می‌شد و این در حالی بود که این تحصیل وام به منظور ادامه یا آغاز سفر دریایی صورت می‌گرفت، از سوی دیگر پاره‌ای شرایط و ویژگی‌های خاص در مورد کشتی وجود داشت که آن را از جهاتی شبیه به اموال غیر منقول می‌نمود؛ از جمله اینکه کشتی دارای شخصیت حقوقی، تابعیت مشخص و اقامتگاه معین می‌بود و ثابت بودن بندر متبوع کشتی امکان انجام آگهی‌های لازم برای اطلاع از وقوع رهن و وجود حق تقدم مرتهن را فراهم می‌نمود. از سوی دیگر تشریفات رسمی راجع به خرید و فروش کشتی‌ها و لزوم ثبت کلیه وقایع و انتقالات راجع به کشتی در دفاتر ثبت و وقایع کشتی این امکان را برای مرتهن فراهم می‌کرد که بتواند حق تقدم خود را اعمال نماید.(همان، صص۲۶۱ و ۲۶۲)
گفتار دوم: ورود نهاد رهن دریایی در قوانین کشورها
با توجه به اینکه موضوعات حقوق دریایی غالباً ریشه در عرف‌های قدیمی و قوانین نخستین دارد، باید نخستین اشارات و نشانه‌ها را در مورد رهن دریایی در نخستین مجموعه قوانین مدون جستجو کرد؛ به عنوان مثال در دیژست ژوستینین به حق ممتازه‌ی ناشی از وام دریایی اشاره شده است، در واقع در این مجموعه قوانین به حق ممتازه ناشی از اعطای وام برای ساخت و خرید یا تجهیز کشتی اشاره شده است. در قواعد الرن نیز در ماده «۱» ضمن توصیف و توضیح رهن کشتی در برابر اخذ وام برای تأمین مخارج لازم برای ساخت، خرید و تجهیز کشتی اشاره شده است. همچنین در این قانون به فرمانده کشتی این اختیار داده شده است که تجهیزات کشتی را برای تأمین هزینه‌های فوق‌العاده و ضروری به رهن بگذارد. در ماده ۳ این قانون هم اشاراتی به رهن محموله کشتی شده است.(Tetley, op.cit, p474) نمونه‌هایی که ذکر شد از نخستین مجموعه قوانین حقوق موضوعه بوده است که در آن به حق ممتازه‌ای که نسبت به کشتی یا محموله در اثر اخذ وام، ایجاد می‌شود اشاراتی شده است؛ در واقع در این مجموعه قوانین به حق ناشی از رهن به عنوان یک حق عینی نسبت به این اموال و در واقع یک نوع حق ممتازه توجه شده است؛ حقوق کامن‌لا، هر چند که چندی پس از حقوق موضوعه به مباحث مربوط به حقوق دریایی پرداخته است اما کمک‌های مهمی به آن علی‌الخصوص در حوزه رهن کشتی نموده است، توضیح اینکه در قوانین کشورهای نظام رومی- ژرمن رهنی که در آن مالی مورد رهن از تصرف راهن خارج نشود یا همان رهن غیر مقبوض اختصاص به اموال غیر منقول داشت و اموال منقول اگر به رهن داده می‌شدند باید به قبض مرتهن داده می‌شد و استمرار قبض نیز در آن‌ ها شرط بود در حالی که در نظام کامن‌لا رهن به راحتی در مورد اموال منقول هم اجرا می‌شد و نیازمند قبض هم نبود.(Ibid, p475) البته در گذشته و (قبل از سال ۱۸۲۵ م) در حقوق عرفی نیز در اثر توافقی که ضمن عقد رهن انجام می‌گرفت مورد رهن مطلقاً به مرتهن منتقل می‌شد (تحت تصرف و قبض مرتهن قرار می‌گرفت) و اگر راهن بدهی رهنی خود و سود آن را در زمان مقرر پرداخت می‌نمود، مورد رهن مجدداً به او منتقل می‌شد اما این روش در حقوق انگلستان در سال ۱۸۲۵ در مورد کشتی‌ها تغییر یافت و نوع خاصی از رهن تحت عنوان رهن قانونی [۱۱] ایجاد شد.(Hill, op.cit: p24)
در فرانسه هنگامی که ایجاد رهن دریایی به پارلمان پیشنهاد شد می‌بایست علیه نظری که نزد حقوق‌دانان فرانسه ریشه عمیقی داشت و مطابق آن مورد رهن برای رعایت حقوق مرتهن می‌بایست از تصرف راهن خارج شود، مبارزه کرد؛ در سال ۱۸۷۴میلادی مقررات رهن کشتی در فرانسه ایجاد و معمول گردید. این امر تحول مهمی در حقوق فرانسه به شمار می‌رفت و پارلمان تنها در نتیجه گزارش عالی یکی از نمایندگان مجلس ملی وقت بود که به آن تسلیم گردید؛ این نماینده در گزارش خود قدمت نهادی مشابه را نشان داد و متذکر شد که انگلستان نوعی رهن دریایی تحت عنوان Mortgage ایجاد نموده که در صورت ثبت، کلیه مزایای رهن غیر منقول را داراست و به نظر این نوآوری در حقوق انگلیس موفقیت آمیز بوده است و باعث رونق ناوگان انگلستان شده است.(رودیر، ترجمه علوی، ۱۳۷۱:ص۵۶) البته قانون ۱۸۷۴ فرانسه به لحاظ نقائصی در نگارش و عدم موفقیت عملی بوسیله قانون ژوئیه ۱۸۸۵ اصلاح شد و بالاخره این قانون هم در اصلاحات سال ۱۹۶۷ از بین رفت، قانونی که در حال حاضر بر رهن دریایی فرانسه حاکم است قانون شماره ۵ مورخ ۳ ژانویه ۱۹۶۷ (مواد ۴۲ به بعد) و فرمان شماره ۹۶۷ مورخ ۲۷ اکتبر ۱۹۶۷ (از مواد سه به بعد) می‌باشد. ورود رهن دریایی به قانون برخی کشورهای دیگر به این صورت است: در پرتغال از سال ۱۸۳۳، اسپانیا در۱۸۹۳، شیلی در ۱۹۱۹، برزیل در۱۹۲۲، ایتالیا در۱۹۴۲ و آلمان در سال ۱۸۶۶ رهن دریای را وارد قوانین خود کردند.(Rodier, 1997:p98)
در کشور ایران نهاد حقوقی رهن دریایی با تدوین و تصویب قانون دریایی و در سال ۱۳۴۳ ه. ش(۱۹۶۳ م) وارد حقوق دریایی ایران گردید و پیش از تصویب این قانون هیچ سابقه مدون و مکتوبی در این زمینه وجود نداشت. لازم به ذکر است که تا قبل از تصویب قانون دریایی اساساً نه تنها در مورد رهن دریایی بلکه راجع به بازرگانی دریایی ایران هیچ اصول مدون و جامعی وجود نداشت و بنابراین تمامی دعاوی داخلی مربوط به حمل و نقل دریایی و امور دریانوردی در ایران توسط دادگاه‌های عمومی بررسی و رسیدگی می‌شد و قوانین حاکم بر این دعاوی نیز تا این زمان قانون مدنی و قانون تجارت بوده است.(شفیعی کرجی، ۱۳۹۰:صص۲۴-۲۵) علی الخصوص قانون تجارت با توجه به اینکه در بند ۲ ماده ۲، ضمن احصاء اعمال تجاری صراحتاً انجام فعالیت‌های راجع به حمل و نقل از طریق زمین، هوا و دریا را مشمول عنوان معاملات تجاری دانسته و در بند ۱۰ همین ماده نیز تصدی به کشتی‌سازی، خرید و فروش کشتی وکشتیرانی داخلی و خارجی و معاملات راجع به آن را تجاری دانسته است و مواد ۳۷۷ تا ۳۹۴ آن هم به قرار‌داد حمل‌و‌نقل اختصاص دارد، از جمله مهم‌ترین منابع قانونی برای رسیدگی به دعاوی دریایی در دادگاه‌های عمومی بود. متعاقب افزایش حجم مبادلات و روند رشد سریع اقتصادی ایران و افزایش مبادلات دوجانبه با کشورهای دنیا و رونق مبادلات دریایی ایران، در اوایل دهه ۵۰ دولت وقت مجبور به تدوین و تصویب قانون جامعی به منظور رفع تقاضای مستمر شرکت‌های کشتیرانی و تجار به یک سیستم مستقل و مدون حقوق دریایی گردید تا با عنایت به روابط بین‌الملل اقتصادی، بتواند حافظ حقوق و منافع کشور باشد. بنابراین در سال ۱۳۴۰ برای نخستین بار طرحی در این خصوص توسط کمیته‌ای متشکل از کارشناسان حقوق دریایی و اقتصاد تنظیم گردید. این طرح در سال‌های ۱۳۴۱ و ۱۳۴۲ مورد مطالعه و بررسی قرار گرفت و در مرداد ۱۳۴۲ در ۱۸۸ ماده به تصویب هیأت وزیران رسید. این قانون مدتی به صورت آزمایشی اجرا شد و پس از آن مورد تجدید نظر واقع و پس از تصویب مجلسین در تاریخ دوم آبان سال ۱۳۴۳ در ۱۴ فصل و ۱۹۴ ماده به مرحله اجرا در آمد.(امید، پیشین:ج۱/صص۱۸-۱۹) پس از پیروزی انقلاب اسلامی چندین بار تلاش‌هایی در راستای انجام اصلاحات ضروری در قانون دریایی ۱۳۴۳ صورت گرفت که هر بار به دلایل نا‌معلومی این تلاش‌ها به سر انجام مشخصی نرسید. از جمله در سال ۱۳۶۵ لایحه اصلاح قانون دریایی ۱۳۴۳ تنظیم و به دولت وقت تقدیم شد که به دلایل نامعلومی مسکوت ماند. در سال‌های ۸۱-۸۰ هم پیش نویس ۵ فصل مهم قانون دریایی مشتمل بر ۲۲۵ ماده تنظیم شد اما اجرای آن به دلایلی متوقف شد.(نجفی اسفاد، ۱۳۹۰: صص۸-۹) سر انجام در سال ۱۳۹۱ قانون اصلاح قانون دریایی ایران [۱۲] مشتمل بر چهل و شش ماده در مورخ ۱۶ آبان ۱۳۹۱ به تصویب مجلس شورای اسلامی و در تاریخ اول آذر ۱۳۹۱ به تصویب شورای نگهبان رسید. این قانون با اصلاحات جزئی در برخی از مواد و الحاق پاره‌ای از مواد قانونی به قانون دریایی، جدی‌ترین اقدام تقنینی در زمینه اصلاح قانون دریایی ایران بوده است.

قانونی که روند تصویب آن از نظر گذشت در فصل سوم خود تحت عنوان رهن کشتی طی مواد ده‌گانه‌ای مقررات راجع به رهن کشتی را بیان نموده است. فصل هفتم این قانون نیز با عنوان وثیقه دادن بار و اخذ وام به اختیار فرمانده در وثیقه نهادن بارکشتی جهت اخذ وام برای تأمین مخارج ضروری اشاره کرده است و شرایط و تشریفات آن را بیان نموده است. ضمن اینکه در ماده ۸۹ نیز به وثیقه گذاشتن کشتی و بار جهت اخذ وام توجه شده است؛ که البته عنوان این ماده در قانون اصلاح قانون دریایی سال ۱۳۹۱ (ماده ۲۸ ق.د.ا) به وثیقه گذاشتن کشتی، کرایه بار و بار جهت اخذ وام تغییر یافته است. البته لازم به یاد آوری است که علاوه بر قانون دریایی می‌توان قانون الحاق دولت ایران به قرارداد بین المللی مربوط به رهن وحقوق ممتازه مصوب ۱۳۴۵ و آیین‌نامه شماره ۶۱۲۰ مورخ ۱۰/۰۹/۱۳۴۴ راجع به ثبت کشتی‌ها و شناورها، تصویب نامه ۵۳۱۴ مورخ ۱۲/۰۶/۱۳۴۴راجع به آیین‌نامه ثبت انتقالات و معاملات کشتی را نیز به عنوان دیگر سوابق تقنینی ایران در خصوص رهن دریایی به شمار آورد که در هر صورت باید گفت قوانین داخلی ما در خصوص رهن دریایی بسیار ناکافی و نارساست و لزوم انجام اقدامات تقنینی گسترده‌تری در این بخش شدیداً احساس می‌شود.
گفتار سوم: بررسی روند شکل‌گیری مقررات بین المللی در خصوص رهن دریایی
با توجه به تفاوت‌های شکلی و ماهوی موجود بین قوانین ملی کشورها در زمینه رهن و حقوق ممتازه دریایی که منجر به تبعات قضایی مختلف و گاهاً ورود زیان‌های مالی برای طرفین دعوا به خصوص در موارد پیشامد تعارض قوانین، کم کم کشورهای فعال در زمینه فعالیت‌های دریانوردی به فکر ایجاد قوانین فراملی در زمینه رهن دریایی و حقوق ممتازه دریایی افتادند. و به این ترتیب تدریجاً تلاش‌هایی در عرصه فراملی انجام و زمینه تدوین معاهده‌ای بین المللی فراهم شد.(ابوعطاء، ۱۳۸۹: ص۵) حاصل این تلاش‌ها و اقدامات تصویب سه کنوانسیون ۱۹۲۶ بروکسل، کنوانسیون ۱۹۶۷ و کنوانسیون ۱۹۹۳، در زمینه یکنواخت کردن بعضی از مقررات مربوط به حقوق ممتاز و رهن دریایی بود که در ادامه گزارش کوتاهی از سیر تصویب هر یک از این سه کنوانسیون ارائه می‌گردد.
اولین اقدامات در زمینه تصویب مقررات یکنواخت در زمینه رهن وحقوق ممتاز دریایی از سال ۱۹۰۵ توسط کمیته بین المللی دریا نوردی (CMI)[13] صورت گرفت. اما کنفرانس دیپلماتیکی که در سال ۱۹۰۹ برگزار شد به دلیل عدم توفیق در یکنواختی در مورد قواعد حاکم بر رهن و حقوق ممتازه که ناشی از تفاوت‌های اساسی سیستم‌های حقوقی بود، با شکست مواجه شد،(توازنی‌زاده، ۱۳۸۱:ص۳۳) اما تلاش‌ها ادامه یافت تا اینکه در آوریل ۱۹۲۶ این تلاش‌ها با تصویب اولین قرارداد بین المللی در زمینه رهن و حقوق ممتازه دریایی در بروکسل به ثمر نشست. کنوانسیون مزبور در ۲۲ ماده به بیان مقررات مربوط به رهن و حقوق ممتازه، هزینه‌های قانونی و مخارج برای حفظ منافع مشترک طلبکاران، چگونگی رهن کشتی و عوارض متعلقه به کشتی پرداخته است. تاکنون ۱۱۹ کشور به این کنوانسیون ملحق شده‌اند.[۱۴] فرانسه این معاهده را در سال ۱۹۳۵ تصویب کرد اما دولت انگلیس با وجود اینکه خود یکی از مدعیان لزوم یکنواخت سازی بین المللی مقررات رهن و حقوق ممتازه بود، معاهده ۱۹۲۶ را تصویب نکرد بلکه در صدد فراهم نمودن مقدمات تصویب معاهده‌ای دیگر برآمد.(ابوعطاء، پیشین، ص۵) در سال ۱۹۶۳ مجدداً با هدف فراهم کردن زمینه الحاق سایر کشورهای دریایی به این مقررات و حمایت از وضعیت دارندگان حقوق رهنی که به دلیل متعدد بودن حقوق ممتازه و تقدم آنها نسبت به حقوق رهنی نیازمند حمایت بیش‌تری بودند، کمیته بین المللی دریانوردی اصلاح و تجدیدنظر در مقررات کنوانسیون ۱۹۲۶ را در دستور کار قرار داد. نهایتاً در ۲۷ می‌۱۹۶۷ «معاهده بین‌المللی یکسان‌سازی برخی قواعد مربوط به حقوق ممتاز و رهن دریایی» در بروکسل تصویب شد. این معاهده به دلیل نقش جدی انگلیس در تدوین آن به شدت تحت تأثیر حقوق کامن‌لا بود و به وسیله بسیاری از دولت‌ها از جمله فرانسه به تصویب نرسید. این کنوانسیون نسبت به کنوانسیون سابق از برخی جنبه ها تغییراتی داشت اما هیچ گاه به مرحله لازم الاجرا شدن نرسید و به جز معدودی از کشورها (۵ کشور) کشور دیگری آن را تصویب نکرد.(توازنی‌زاده، ۱۳۸۱: ص۳۴)
پس از اینکه تلاش‌های انجام شده برای اصلاح کنوانسیون ۱۹۲۶ منجر به تصویب کنوانسیون ۱۹۶۷ بروکسل گردید و این کنوانسیون از حمایت‌های لازم و کافی برخوردار نگردید بار دیگر CMI در سال ۱۹۸۳ در صدد برآمد تا کنوانسیون ۱۹۶۷ را نیز مورد تجدید نظر و بازنگری قرار دهد. پس از بررسی‌های انجام شده توسط گروه کارشناسان، این نتیجه حاصل شد که با انجام پاره‌ای تغییرات جزئی می‌توان زمینه الحاق بسیاری از کشورها را به این کنوانسیون فراهم ساخت. در سال ۱۹۸۵ گزارش کار گروه متولی بررسی موضوع تجدید نظر در کنوانسیون ۱۹۶۷ در کنفرانس عمومی CMI مطرح و پیش‌نویس متن اصلاح شده کنوانسیون ۱۹۶۷ به تصویب رسید. این پیش‌نویس به دو مرجع IMO[15] و UNCTAD[16] نیز ارائه شد. این دو مرجع نیز با تشکیل گروه مشترک کارشناسان در طی شش اجلاس (سال‌های ۱۹۸۹-۱۹۸۶) که در شهرهای ژنو و لندن به تناوب برگزار می‌شد، متن پیش‌نویس تهیه شده را مورد بررسی قرار داده و تغییرات مختصری در آن ایجاد نمودند(توازنی‌زاده، ۱۳۸۱:ص۳۵) و در نهایت در تاریخ ۶ می‌۱۹۹۳ معاهده بین‌المللی حقوق ممتازه دریایی و رهن در ژنو به تصویب رسید؛ تا سال ۲۰۱۰ تعداد ۲۸ کشور به این معاهده ملحق شده‌اند. اما هنوز کشورهایی نظیر فرانسه، انگلیس و آمریکا نامشان در لیست کشورهای ملحق شده به این کنوانسیون دیده نمی‌شود.[۱۷] البته لازم به ذکر است که کشور امریکا هیچ یک از سه کنوانسیون یاد شده را به تصویب نرسانده است فلذا حقوق آمریکا در زمینه رهن و حقوق ممتازه دریایی صرفاً داخلی است.(Force, 2004:p163)
کشور ایران از بین سه معاهده مذکور تنها کنوانسیون ۱۹۲۶ بروکسل را به موجب «قانون راجع به اجازه الحاق دولت ایران به عهدنامه بین المللی مربوط به برقراری مقررات متحد الشکل درباره حقوق ممتازه و رهن دریایی» پذیرفته و به آن ملحق شده است. این قانون در تاریخ ۲۸/۴/۱۳۴۵ به تصویب رسید و براساس ماده واحده مذکور به دولت ایران اجازه داده شده به عهدنامه مذکور ملحق گردد و هر گونه مقرراتی که مخالف مقررات این عهدنامه باشد بلا اثر تلقی گردید. البته پیش از تصویب این قانون در سال ۱۳۴۳ که قانون دریایی ایران به تصویب رسید مقررات مربوط به حقوق ممتازه که در فصول دوم این قانون آمده است کاملاً برگرفته از مقررات کنوانسیون ۱۹۲۶ بود، یعنی در واقع ایران پیش از الحاق به کنوانسیون مزبور نیز مقررات کنوانسیون را در قانون دریایی ذکر نموده و اجرا می‌کرد و تصویب قانون الحاق دولت ایران به کنوانسیون ۱۹۲۶ در واقع اعلام رسمی الحاق به این کنوانسیون بوده است. کنوانسیون ۱۹۶۷ هیچ‌گاه اجرایی نشد اما در خصوص کنوانسیون ۱۹۹۳ باید اشاره نمائیم که هر چند که هیأت دیپلماتیک ایران در کنفرانس دیپلماتیک کنوانسیون مذکور حضور فعال داشته و مواضع و نقطه نظرات دولت ایران را در زمینه موضوع مورد بحث مطرح نموده است و پیش‌نویس این کنوانسیون نیز به امضای نمایندگان ایران رسیده است(توازنی‌زاده و قادری، ۱۳۷۲:ص۲) اما تاکنون ایران به این کنوانسیون ملحق نشده و به عبارتی به تصویب داخلی نرسیده است.
کنوانسیون‌های سه‌گانه‌ای که در زمینه حقوق ممتازه و رهن دریایی به تصویب رسیده‌اند همگی در پی یکسان‌سازی و نزدیک کردن مفاهیم و قواعد موجود در نظام های کامن‌لا و رومی- ژرمن در زمینه رهن و حقوق ممتازه دریایی بوده‌اند و جالب اینکه در هر سه کنوانسیون سعی شده است که از تعداد حقوق ممتازه به منظور تقویت ارزش حقوق رهنی و حمایت از دارندگان رهن دریایی کاسته شود.(Tetley, op. cit: p 475) کما اینکه علت عمده تجدید نظر در کنوانسیون‌های ۱۹۲۶ و ۱۹۶۷ نیز حمایت از وضعیت دارندگان رهن بود. چرا که پس از جنگ جهانی نیاز به تأمین اعتبارات مالی در صنعت کشتیرانی به ویژه ساخت کشتی به شدت افزایش یافت و لازم بود که مؤسساتی که اقدام به پرداخت وام می‌نمودند (با توجه به اینکه بازپرداخت وام‌ها در مدت زمان طولانی از عمر کشتی‌ها انجام می‌شد) از حمایت و تأمین بیش‌تری برخوردار باشند. کنوانسیون ۱۹۹۳ به طور خاص در پی آن است که اولاً یک چارچوب کلی حقوقی قابل قبول که حاکم بر شناسایی و به اجرا گذاردن حقوق ممتازه دریایی باشد، ارائه نماید و ثانیاً از طریق تقویت موقعیت بین المللی مرتهنین و سرمایه‌گذاران در بخش ساخت و خرید کشتی شرایط موجود در زمینه تأمین اعتبار و سرمایه‌گذاری را در سطح بین المللی بهبود بخشد. از جمله گام‌هایی که در این کنوانسیون نسبت به کنوانسیون ۱۹۲۶ در این راستا بر داشته شد این بود که علاوه بر Mortgage و Hypotheque که مبین نهاد حقوقی رهن در کامن‌لا و حقوق موضوعه است، سایر نهادهای حقوقی مشابه تحت عنوان registerable charges نیز به عنوان نوعی رهن مورد شناسایی قرار گرفت. دیگر اینکه در این کنوانسیون بر خلاف کنوانسیون‌های پیشین تا حد ممکن سعی شده تا از تعداد مطالباتی که به عنوان حق ممتازه شناخته می‌شوند، کاسته شود.(توازنی‌زاده و قادری، پیشین: صص۱۲و ۱۴) بنابراین به نظر می‌رسد با این تفاسیر الحاق کشور ایران به کنوانسیون ۱۹۹۳ به منظور جلب و حمایت بیش‌تر از سرمایه‌گذاری‌های بین‌المللی در زمینه ساخت و تجهیز کشتی‌ها و توسعه ناوگان حمل و نقل دریایی کشور ترجیح دارد.
فصل دوم: تبیین اوصاف و ماهیت حقوقی رهن دریایی
بی شک بدون تبیین ماهیت و چیستی یک نهاد حقوقی نمی‌توان به درک و شناخت صحیحی از آن و آگاهی درستی از احکام و آثار آن رسید. دست یافتن به این شناخت مستلزم تعیین موقعیت دقیق موضوع مورد بحث در بین دسته‌بندی‌های متداوله از نهاد‌های حقوقی و تفکیک آن از سایر نهاد‌های مشابه است. بنابراین برای شناخت ماهیت رهن دریایی از آن‌جا یک عقد به حساب می‌آید باید در وهله اول ببینیم که این عقد واجد چه اوصاف و ویژگی‌هایی است چرا که همیشه این اوصاف هستند که با در کنار هم قرار گرفتن یک ماهیت را برای ما ترسیم و توجیه می‌کنند، پس از آن باید بررسی شود که جایگاه رهن دریایی در تقسیمات عقود چگونه است و ماهیتا چه نهاد حقوقی است و اگر چنانچه نهاد‌هایی مشابه رهن دریایی وجود دارند جهات اشتراک و افتراق آن‌ ها چیست؟ از این رو در این فصل در ابتدا به بررسی و تبیین اوصاف رهن دریایی پرداخته‌ایم و سپس به تبیین ماهیت حقوقی و تفکیک آن از نهادهای حقوقی مشابه می‌پردازیم.
مبحث اول: تبیین اوصاف رهن دریایی
اساساً ماهیات حقوقی واجد یک سری اوصاف ویژگی‌ها هستند که برای شناسایی بیش‌تری ماهیت آن‌ ها راهگشا و مؤثر است. عقد رهن(رهن مدنی) به عنوان یک عقد معین در فقه اسلامی و در متون حقوقی دارای اوصاف و ویژگی‌هایی است که بیان کننده حدود و ثغور ماهیت آن است، از سوی دیگر رهن دریایی نیز به عنوان عقدی که از خانواده رهن به حساب می‌آید و در بسیاری از جنبه‌ها مشترکاتی با رهن مدنی دارد از سوی دیگر نیز خود به عنوان یک عقد مستقل در حقوق دریایی واجد ویژگی‌های اختصاصی و مختص به خود است. بنابراین می‌توان برای رهن دریایی قایل به دو دسته اوصاف بود؛ اوصافی که مختص رهن دریایی نیستند و در رهن مدنی هم به همین مفهوم و معنا متصورند که ما از آنها به اوصاف عمومی یاد کرده‌ایم و اوصافی که در رهن دریایی وجود دارند و به عبارتی وجه تمایز و وجه مشخصه رهن دریایی از رهن مدنی یا سایر عقود وثیقه‌ای هستند و ما آنها را اوصاف اختصاصی رهن دریایی نامیده‌ایم.
گفتار اول: اوصاف عمومی رهن دریایی
الف) رهن دریایی یک عقد تبعی است
تبعی بودن رهن به این معناست که رهن تابع دین است و باید پیش از آن دینی وجود داشته باشد تا برای تضمین آن مالی به وثیقه داده شود،[۱۸] لذا وثیقه دادن برای دین آینده امکان‌پذیر نیست و وجود دین، شرط صحت عقد رهن است. چرا که اگر دینی پیش از انعقاد رهن وجود نداشته باشد رهن معنا و هدف خود را از دست می‌دهد. بنابراین یا باید دین در لحظه انعقاد رهن وجود داشته باشد و یا حداقل سبب دین ایجاد شده باشد. هرچند که خود دین هنوز تحقق نیافته است.(شهید ثانی، پیشین: ص۲۶۰) تقریباً اکثر حقوق‌دانان و فقها به وجود این وصف در خصوص رهن اذعان داشته و در لزوم وجود دین قبل از رهن تردیدی ندارند.(کاتوزیان، پیشین: ص۳۹۷؛ جعفری لنگرودی، ۱۳۷۸: ص۹؛ صاحب جواهر، پیشین: ص۱۲۱؛ فیض کاشانی، ۱۴۰۵ه‍ق: ج۳/ص۱۳۸) نتیجه منطقی این وصف این است که با پرداخت دین مزبور و یا سقوط آن به جهتی از جهات سقوط دین، حق مرتهن نیز نسبت به مورد رهن از بین می‌رود. زیرا در این گونه موارد مبنای رهن منتفی است و بنابراین خود رهن هم به سبب انتفای مبنا از بین می‌رود.(جعفری لنگرودی، ۱۳۷۸: ص۹) از مواد ۷۷۱ و ۷۷۵ ق.م می‌توان به این خصیصه عقد رهن پی برد.
وجود این وصف در رهن دریایی از ماده ۴۳، ۴۴ و مواد ۸۹ و ۱۰۲ به راحتی قابل توجیه است که در تمامی این موارد، صحبت از دین یا مبلغ وامی است که پیش از رهن به وجود آمده است و پس از آن مالی برای تضمین بازپرداختش به مرتهن داده می‌شود؛ حال نکته قابل توجه این است که در تعهدات فرعی، وجود و عدم تعهد فرعی تابع وجود و عدم تعهد اصلی است و به عبارت دیگر انتفای تعهد اصلی منجر به انتفای تعهد فرعی نیز خواهد شد. اما عکس این مسئله علی‌الاصول وجود ندارد که انتفای تعهد فرعی بتواند در صحت یا وجود تعهد اصلی دخالتی داشته باشد. اما در ماده ۱۰۷ ق.د.ا مقرره‌ای آمده است که جالب توجه و نیازمند بررسی بیش‌تر است، در این ماده مقرر شده است: «اگر کالای مورد وثیقه در زمان و محل وقوع حادثه و بر اثر حوادث غیر مترقبه و یا فعل یا تقصیر فرمانده یا کارکنان کشتی کلاً تلف شود وام‌دهنده حق استیفای طلب نخواهد داشت.» با توجه به ظاهر عبارات این ماده عقد رهن که نسبت به محموله منعقد شده است به دلیل تلف مال مورد وثیقه و انتفای موضوع منفسخ می‌گردد و در پی این واقعه وام‌دهنده دیگر حق استیفای طلب خود را نیز از دست خواهد داد. یعنی قرارداد اصلی وام هم گویا به تبع آن منفسخ می‌شود و این امری است که با ادله و اصول کلی در باب رهن منافات دارد،چراکه به موجب ماده ۷۹۱ در صورت اتلاف مال موضوع رهن متلف باید بدل مال مرهونه را بدهد و این بدل در رهن خواهد بود، اما در ماده ۱۰۷ حتی اگر فرمانده وکارکنان کشتی هم مال تلف کرده باشند،وام‌دهنده حق استیفای طلب نخواهد داشت. از سوی دیگر طبق مقررات عام مدنی حتی در صورتی که مال موضوع رهن بدون دخالت شخص ثالثی و بر اثر حوادث قهری هم از بین برود هرچند که رهن به سبب انتفای مورد رهن منفسخ خواهد شد اما مرتهن تنها حق عینی خود را نسبت به مال موضوع رهن از دست می‌دهد و حق او از یک حق دارای وثیقه عینی به یک طلب عادی تبدیل می‌شود، به عبارتی از حق عینی تبعی تبدیل به یک حق دینی نسبت به بدهکار (راهن) تبدیل می‌شود؛ این را از مفهوم ماده ۷۸۱ ق.م هم می‌توان دریافت که مقرر داشته، اگر حاصل فروش مال مرهون کمتر از طلب مرتهن باشد، وی حق دارد برای نقیصه به راهن رجوع کند. بنابراین حتی اگر ماده ۱۰۷ را این گونه تفسیر کنیم که این ماده اتلاف مال مورد وثیقه به دست فرمانده و کارکنان را هم در حکم تلف گرفته است و یا به عبارت دیگر برای آن‌ ها مسئولیتی در قبال اتلاف مال مورد وثیقه در نظر نگرفته است تا آن‌ ها موظف به پرداخت بدل مال موضوع رهن باشند[۱۹]، باز هم نهایت نتیجه‌ای که می‌شد انتظار داشت این بود که وام‌دهنده حق وثیقه خود و یا به عبارتی حق ممتازه خود را از دست بدهد و حق استیفای اصل طلب را به عنوان یک طلبکار عادی داشته باشد. در واقع در این ماده دین اصلی با تضمینات آن خلط شده است و از بین رفتن وثیقه موجبی برای از بین رفتن دین وتعهد اصلی شناخته شده است که این نقض کننده یک اصل اساسی در خصوص تعهدات فرعی و اصلی است و به هیچ وجه قابل قبول و قابل توجیه نیست.
توجیهی که از سوی اندیشمندان حقوق دریایی در این زمینه ارائه شده است این است که در این گونه قراردادهای رهن دریایی وام‌دهنده در قبال بهره‌ی پیش از حد متعارفی که می‌گیرد، سرمایه خود را به خطر می‌اندازد و بنابراین استرداد وام مشروط به سالم رسیدن وثیقه به مقصد است و در واقع این امری است که هر چند با مبانی حقوقی و فقهی ما در تضاد است اما عرف کشتیرانی و داد و ستدهای بازرگانی دریایی آن را پذیرفته است.(امید، پیشین: ج۱/ص۱۱۷)
به نظر می‌رسد با پذیرفتن توجیه فوق، می‌توان تضاد ظاهری بین وصف تبعی بودن رهن دریایی در بعضی موارد و حکم ماده ۱۰۷ ق.د.ا ایران را این گونه رفع کرد که رهن دریایی یک عقد تبعی است و یکی از شرایط اساسی برای صحت و درستی آن این است که دینی مسبوق بر عقد رهن وجود داشته باشد تا برای تضمین آن مالی به وثیقه داد شود و وجود این رهن هم تابع وجود دین است و در صورتی که راهن دین را بپردازد مال دریایی مورد نظر از رهن خارج خواهد شد، تنها یک نکته در این جا وجود دارد و آن اینکه توافق فرمانده و وام‌دهنده برای بازپرداخت وام متضمن یک شرط است، که بازپرداخت دین مشروط است به اینکه بار کشتی بر اثر حوادث قهری یا تقصیر فرمانده یا کارکنان کشتی تلف نشود و سالم به مقصد برسد و اگر چنانچه حسب مورد بار بدلیل حوادث قهری یا تقصیر فرمانده تلف شد، در وهله اول دین از بین می­رود یعنی تعهد به بازپرداخت دین از عهده بدهکار ساقط می‌شود و پس از آن چون عقد رهن مبنای خودش که تضمین یک دین است از دست داده است پس عقد رهن هم منفسخ می­ شود. پس نباید این­گونه پنداشت که تلف وثیقه و از بین رفتن عقد رهن منجر به از بین رفتن و انفساخ عقد اصلی شده است، بلکه تعهد وام‌گیرنده به بازپرداخت وام مشروط بوده است، اکنون به سبب عدم تحقق شرط تعهد وی ساقط می‌شود، در اثر سقوط تعهد به بازپرداخت وام که تعهد اصلی است، عقد رهن و تعهد ناشی از آن هم که تعهد فرعی است ساقط می‌شود.
ب) رهن دریایی از سوی راهن لازم و از سوی مرتهن جایز است.
قانون مدنی ماده ۷۸۷ وصف دیگری از اوصاف عقد رهن را به این عبارت بیان نموده است: «عقد رهن نسبت به مرتهن جایز و نسبت به راهن لازم است و بنابراین مرتهن می‌تواند هر وقت بخواهد آن را بر هم زند ولی راهن نمی‌تواند قبل از اینکه دین خود را ادا نماید و یا به نحوی از انحای قانونی از آن بر می‌شود رهن را مسترد دارد.» همچنین تبصره ۶ ماده ۳۴ مکرر قانون ثبت نیز مقرر داشته است: «در مورد معاملات رهنی، بستانکار می‌تواند از رهن اعراض نماید، در صورت اعراض، مورد رهن آزاد و عملیات اجرایی بر اساس اسناد ذمه خواهد بود.»
این دو مقرره عقد رهن را نسبت به راهن لازم و نسبت به مرتهن جایز دانسته‌اند. در فقه نیز فقها نسبت به این امر اتفاق نظر دارند.(صاحب جواهر، پیشین:ص۹۸؛ فیض کاشانی، پیشین:ص۱۳۸) هر چند که برخی از فقهای معاصر معتقدند که عقد رهن چه از طرف راهن و چه از سوی مرتهن لازم است؛ چرا که عقد امری بسیط است و قابلیت لزوم از یک طرف و جواز از طرف دیگر را ندارد و آنچه که معروض لزوم و جواز است، ذات عقد است که در این صورت دیگر قابل تجزیه نیست که از یک سو لازم و از سوی دیگر جایز باشد، و با توجه به قاعده اصاله اللزوم در عقود، عقد رهن از عقود لازمه بوده است هم نسبت به راهن و هم مرتهن.(موسوی بجنوردی، ۱۳۷۴:ص۱۹۴)
در هر صورت در حال حاضر با توجه به ماده ۷۸۷ ق.م باید رهن را متضمن خصیصه لازم و جایز دانست و علت جواز رهن از طرف مرتهن نیز این است که رهن به نفع او است و هر کس حق دارد که از نفع خود چشم بپوشد.(عدل، ۱۳۳۱:ص۴۹۳؛ جعفری لنگرودی، ۱۳۷۴:ص۱۱۱) اعراض از رهن توسط مرتهن که در ماده ۳۴ ق. ت پیش بینی شده است در واقع نتیجه جایز بودن عقد رهن از طرف اوست. در خصوص مفهوم جواز و لزومی که در ماده ۷۸۷ در خصوص رهن ذکر شده است تحلیل‌ها و بحث‌های مفصلی در بین حقوق‌دانان و نویسندگان ذکر شده است که در این جا مجال طرح آن‌ ها نیست.(باقری اصل، ۱۳۸۹: صص۹۵-۱۰۹) اما از قراین و اوضاع و احوال این تحلیل‌ها می‌توان چنین استنتاج کرد که مقصود فقها و ماده ۷۸۷ ق.م از جواز، جواز به معنای حق فسخ در عقود خیاری و در واقع اصطلاح مقابل لزوم عقد نیست بلکه جواز در باب رهن به معنای جواز شرعی و مباح بودن ابراء و اسقاط حق نسبت به عین مرهونه از سوی مرتهن است و بر این اساس به نظر می‌رسد که عقد رهن و هم از سوی راهن و هم از سوی مرتهن لازم است.
در خصوص امکان یا عدم امکان تسری این وصف به رهن دریایی می‌توانیم بگوییم که به نظر ویژگی خاصی در رهن کشتی و سایر اموال دریایی وجود ندارد که مانع از تسری این وصف نسبت به رهن اموال دریایی باشد و لذا رهن دریایی در این وصف نیز با رهن مدنی اشتراک دارد، بنابراین مرتهن حق دارد هر زمان که بخواهد از حق عینی خود نسبت به اموال مورد رهن صرفنظر کرده و حق خود را به صورت یک دین عادی مطالبه نماید.

برای دانلود متن کامل پایان نامه به سایت zusa.ir مراجعه نمایید.