اما باید گفت، درست است که فسخ از سوی ناقل در نهایت موجب تصرف او در مال انتقال داده شده می باشد ولی ممکن است، مشارٌالیه به سبب شرعی حق اقدام به آن را داشته باشد. چنانکه در هبه چنین است. در نتیجه نمی توان با استناد به این روایت وجود هر حق فسخی را (چه در عقود لازم و چه در عقود جایز) نفی نمود؛ زیرا در غیر این صورت همه عقود می بایست لازم و غیر قابل فسخ باشند.

 

۳-۲-۱-۲-۱-۲- نقد و ایراد دوم

آیت ا… خوئی (ره)(همان منبع،۱۶۲) بیان می دارند: «حدیث مذکور ناظر بر این است که مالک در تمام تصرفاتش مثل : خوردن، فروختن، بذل نمودن و غیره در مال خود سلطنت دارد و برای کسی جایز نیست که از این تصرفات مالک را منع کند. و این معنا با این منافات ندارد که به سبب فسخ، برای شخصی دیگر، تصرف جایز باشد».
نکته پایانی و جمع بندی بند اول
اولاً : حدیث مزبور از انواع مرسل[۱۹]است که این نکته حدیث را با ضعف و سستی مواجه کرده و صلاحیت آن را با
مشکل رو به رو ساخته است .
ثانیاً : این حدیث دلالت دارد که مالک نسبت به تصرفاتی که از ناحیه شارع مشروع است محجور و ممنوع، نبوده، بلکه صاحب اختیار است. اما تصرفاتی که مشروع نیست، مثل : خرید و فروش مال ربوی، یا مشروعیت آن مشکوک است در محدوده مدلول روایت نمی گنجد.
ثالثاً : به نظر می رسد طبق مدلول حدیث باید برآن بود که هرگونه تعرض، غصب، اضرار، استیلای نامشروع و برخلاف حق در اموال دیگران جایز نیست و این تسلط بر مال حق اقامه دعوا را ایجاد می کند که طبق آن می توان هر گونه مزاحمت، ممانعت و تصرف عدوانی را منع نمود. بنابراین، تصرف بر اموال این حق را ایجاد می نماید که دیگران به آن احترام نمایند و اینکه آن را برای دیگران مباح نسازد .
رابعاً : در ایقاعات نیز از جمله (ابراء، اعراض، اخذ به شفعه) به خوبی می توان جواز مشروعیت و امکان ایجاد یک طرفه بودن آن را طبق حدیث مزبور استناد کرد چراکه برای ابراء کننده با توجه به تسلطی که بر مال خویش دارد می تواند به سود بدهکار از آن بگذرد.
در نتیجه با بیانات فوق حدیث مزبور اثبات کننده اصل لزوم نمی باشد. پس به موجب این حدیث، اصل بر آن است که همه گونه تصرفات برای مالک مجاز است، مگر آنکه به موجب دلیل شرعی و قانونی خلاف آن ثابت گردد و این امر هیچ ارتباطی به لزوم قراردادها به تبع آن ایقاعات ندارد .

 

دانلود متن کامل پایان نامه در سایت fumi.ir

۳-۲-۱-۲-۲- حدیث نبوی «لایَحِلُّ مالُ امرِءٍ مُسلِمٍ اِلاّ عَن طیب نَفسِهِ»

طبق این حدیث « تصرف در مال هیچ مسلمانی حلال نیست مگر به دلخواه و خوشنودی او » .
نحوه استدلال به این حدیث چنان است که : این روایت با توجه به عموم آن دلالت بر منع هر گونه تصرف در اموال دیگران می کند؛ خواه تصرفات متلفه باشد یا غیر متلفه و خواه ناقله باشد یا غیر ناقله. به عبارت دیگر، خواه تصرف فیزیکی باشد و خواه حقوقی؛ رضایت مالک آن باید کسب شود و بدون آن هر گونه تصرفی ممنوع است.
بنابراین، اگر شخصی به موجب بیع مالک کالایی شود و تردید کنیم که لازم است (و مالک قبلی نمی تواند بدون رضایت مشتری آن را تملک کند) و یا عقد جایز است (و مالک قبلی می تواند آن را تملک کند)؛ به استناد این روایت می گوییم فسخ معامله و تملک مال غیر، نوعی تصرف است و چون تصرف درمال دیگرنیاز به رضایت قبلی دارد، اقدام به فسخ توسط مالک قبلی بلا اثر است. پس در تمام موارد ذکر شده، عقد لازم است و فسخ آن جایز نیست. (محقق داماد،همان منبع،۱۶۶)

 

۳-۲-۱-۲-۲-۱- نقد و ایراد اول

استناد به این حدیث نیز مانند حدیث پیشین، ایراد تمسک به عام در شبهه مصداقیه را می توان مطرح کرد. زیرا اگر عقد متنازعٌ فیه در زمره عقود جایز باشد، بیگمان با فسخ منحل می شود و در نتیجه تصرف فاسخ در مال، حلال و مجاز است. پس، بعد از فسخ، حلیت یا عدم حلیت تصرف در مال انتقال داده شده، محل شبهه و تردید است و بدیهی است در این صورت نمی توان با استناد به عموم روایت، حکم به عدم حلیت تصرف و در نتیجه عدم تأثیر فسخ نمود .

 

۳-۲-۱-۲-۲-۲- نقد و ایراد دوم

برخی فقها از جمله آقای بجنوردی(ره)(همان منبع،۱۸۵و۱۸۶) با مطرح نمودن مسأله دور خواسته اند ایراد مذکور را پاسخ دهند؛ بدین توضیح که تعلق نگرفتن مال به طرف عقد، متوقف است بر تأثیر فسخ در بازگرداندن مال به مالک اولی و تأثیر فسخ، متوقف است بر اینکه مال متعلق به غیر نباشد. اما آقای دکتر شهبازی (همان منبع،۳۳) در پاسخ به این ایراد بیان می دارند که : «اگرچه عدم تعلق مال به منتقل الیه متوقف بر مؤثر بودن فسخ در انحلال عقد می باشد ولی عکس آن صادق نیست. یعنی تأثیر فسخ، متوقف بر عدم تعلق مال به طرف عقد نمی باشد، بلکه مؤثر بودن فسخ، توقف بر وجود حق فسخ برای فاسخ دارد و تعلق نگرفتن مال به منتقل الیه نتیجه و اثر فسخ است. و بدیهی است این امر به هیچ وجه دور محسوب نمی گردد» .

 

۳-۲-۱-۲-۲-۳- نقد و ایراد سوم

ایراد دیگری که می توان مطرح نمود آن است که استناد به حدیث مزبور شامل عقود عهدی و نکاح نمی شود زیرا در این عقود، نتیجه عقد تملیک مال نیست تا تصرف در آن مال به رضایت طرف مقابل نیازداشته باشد .
در نتیجه نمی توان گفت همواره فسخ عقد از آنجایی که رضایت طرف دیگر را در بر ندارد به موجب حدیث (لایَحِلُّ) ممنوع است؛ چراکه اگر چنین باشد فسخ عقود جایز مانند هبه نیز باید مشمول این حدیث قرار گیرد و ممنوع شود. بنابراین با توجه به مطالب فوق، اصل لزوم از این حدیث نیز قابل اثبات نمی باشد. با این حال، حدیث مذکور به نوعی اثبات کننده عمل حقوقی یک جانبه است. چون طبق آن تصرفی که به دلخواه مالک آن باشد مجاز شناخته شده و از نمونه بارز آن می توان به اعراض اشاره کردکه پس از اینکه مالک با رضایت از مال خود روی برگرداند تصرف بعدی (حیازت مباحات) مجاز می گردد.

 

۳-۲-۱-۲-۳- حدیث «اَلبَیعانِ بِالخیارِ مالَم یَفتَرِقا فاِذا افتَرَقا وَجَبَ البیعُ»

طبق این حدیث « خریدار و فروشنده تا هنگامی که از یکدیگر جدا نشده اند، حق فسخ بیع را دارند و هنگامی که جدا شدند بیع لازم می شود » .
نحوه استدلال به حدیث مزبور بدین صورت است که پس از جدایی طرفین معامله، بیع، لازم و غیر قابل فسخ است
و اگرچه این عموم به موجب سایر خیارات غیر از (خیار مجلس)[۲۰] تخصیص می خورد؛ اما نسبت به منع جواز فسخ،
از راهی به غیر از خیارات مشروع، همچنان باقی خواهد ماند و این همان نتیجه اصل لزوم است. (محقق داماد،همان منبع،۱۶۷)

 

۳-۲-۱-۲-۳-۱- نقد و ایراد اول

این گونه استدلال بر حدیث مزبور فقط بیان کننده آن است که جدایی طرفین معامله، موجب لزوم و پایان خیار مجلس است. در واقع برای طرفین عقد قبل از جدایی خیار مجلس وجود داشت اما بعد از جدایی دیگر خیار وجود
ندارد و عقد از این نظر لازم است .

 

۳-۲-۱-۲-۳-۲- نقد و ایراد دوم

ایراد دیگری که مطرح می شود این است که حدیث مزبور منحصر به عقد بیع است. یعنی نمی تواند مؤید اصل لزوم در تمام عقود باشد. زیرا فقط بر لزوم عقد بیع دلالت می کند .
همچنین حدیث مزبور لزوم عقد بیع را تنها از ناحیه خیار مجلس به اثبات می رساند نه از ناحیه سایر خیارات.(موسوی خوئی،۱۶۹،به نقل ازشهبازی،۳۵)

 

۳-۲-۱-۲-۳-۳- نقد و ایراد سوم

این حدیث زمانی باید مستند قرار گیرد که پس از جدایی خریدار و فروشنده تردید نماییم که آیا آنها حق فسخ بیع را دارند یا ندارند ؟ در این جا است که با استناد به عموم این حدیث، عدم وجود حق فسخ و لزوم بیع به اثبات می رسد.

 

۳-۲-۱-۲-۳-۴- نقد و ایراد چهارم

در عقود جایز که جعل هیچ گونه خیار امکان پذیر نیست چگونه این حدیث بر آن دلالت می نماید. در حالی که خیار مجلس مختص عقد بیع است و در سایر عقود راه ندارد .

 

۳-۲-۱-۲-۳-۵- نقد و ایراد پنجم

ایراد پنجم در استناد به این حدیث آن است که در ایقاعات توافق و تراضی موضوعیت ندارد تا بخواهیم بگوییم بعد از جدایی دو طرف حق فسخ وجود ندارد. زیرا در ایقاعات اراده یک شخص کارگزار است و نیاز به اراده دیگری نیست. پس این حدیث نیز همانند سایر روایات نمی تواند مسند اصل لزوم چه در عقد و چه در ایقاع باشد .

 

۳-۲-۱-۳- بنای عقلا

مرحوم بجنوردی (ره)(۱۶۶-۱۷۳،به نقل ازمحمدی،۲۴۹) به این استدلال برای اصاله اللزوم اهمیت فراوان داده و به تفصیل از آن بحث کرده است که اندکی از استدلال ایشان را می آوریم « روش خردمندان در عقدها و عهدهایشان این است که وفای به عهد و عقد را لازم می شمارند و پایبندی به آن را سیره خود می دانند. دست کشیدن از التزام به عقد و عهد را، نقض عهد شمرده و آن را سرزنش می کنند .و مادام که توافق قابل اعتماد و لازم الرعایه نیست نام پیمان بر آن نمی نهند. شارع هم آنان را از این روش نه تنها منع و رد نکرده، بلکه آنها را ملزم به این سیره و روش دانسته است».
حال که برخی اصل لزوم را طبق بنای عقلا مسند خود قرارداده اند به نقد آن در ذیل می پردازیم .

 

۳-۲-۱-۳-۱- نقد و ایراد اول

در پاسخ و در مقام ایراد، آقای دکتر شهبازی (همان منبع،۳۷) نسبت به استناد به این ادله برای اثبات اصل لزوم اشکال نموده اند که بیان ایشان را که مستدل و در خور توجه است بازگو می نماییم . «همان گونه که طرفداران استناد به این دلیل در نوشته های خود اشعار می دارند، روش خردمندان در معاملات، لزوم اجرای مفاد قرارداد است. به بیان دیگر هر انسان متعارفی خود را مکلف و ملزم به اجرای تعهداتی می داند که در اثر عقد برای او ایجاد شده است. این امر(وفای به عقد) چنان با تبع انسان درآمیخته است که برای اثبات آن به هیچ دلیل دیگری نیازی نیست و می توان گفت لزوم وفای به عهد در زمره مستقلات عقلیه[۲۱] می باشد .
وانگهی ادعای نویسندگانی که خواسته اند با استناد به بنای عقلا غیر قابل فسخ بودن عقود را ثابت کنند موجه به نظر نمی رسد. زیرا، این امر که عقدی لازم باشد یا جایز در اختیار طرفین آن نیست تا اگر بنای ایشان بر لزوم قرارداد باشد، حکم به غیر قابل فسخ بودن آن داده شود. بلکه لزوم یا جواز از احکامی است که شارع و به تبع او قانونگذار بر قراردادها بار می نماید و در جایی هم که سکوت اختیار کرده است ما باید در صدد یافتن حکم او باشیم نه اینکه از پیش خود به لزوم عقد فتوا دهیم. مگر نه این است که به حکم شارع مقدس، طرفین عقد بیع، تا زمانی که در مجلس هستند، حق فسخ معامله را دارند. حال اگر بنای خردمندان را در عقد بیع (که مهمترین و شایع ترین عقد است) بر لزوم آن حتی در مجلس بدانیم، آیا می توان به استناد آن منکر خیار مجلس شد؟
همچنین، در عقد جایزی مانند وکالت آیا می توان با استناد به بنای عقلا حکم به لزوم آن داد ؟ مسلماً پاسخ هر دو سؤال منفی می باشد. زیرا شارع عقد بیع را در مجلس، جایز و پس از آن اصولاً لازم دانسته است. خواه متبایعین با آن موافق باشند یا نباشند. حداکثر اختیار آنان این است که می توانند خیار مجلس خود را اسقاط نمایند و از این راه عقد بیع را لااقل نسبت به این خیار لازم سازند .
بنابراین ملاحظه می گردد که لزوم یا جواز عقود، نمی تواند بر اساس اراده و بنای مردم در معاملات تعیین گردد و بر فرض که چنین باشد باید روش خردمندان در هر عقد جداگانه بررسی شود تا معلوم گردد آیا قرارداد مزبور لازم است یا جایز. بدیهی است این امر به خودی خود اصل لزوم قراردادها را به اثبات نمی رساند».

 

۳-۲-۱-۳-۲- نقد و ایراد دوم

آنچه فقها به خصوص مرحوم بجنوردی بنای عقلا را برای اثبات اصل لزوم مورد استناد قرار داده اند، این بنا و روش خردمندان را تنها در عقود عهدی ثابت می دانند نه در عقود اذنی. ولی در عقود عهدی فرقی نمی گذارد میان عقد عهدی معلق و عقد عهدی منجز و هر دو را مشمول بنای عقلا در لزوم عقد می داند .
به دیگر سخن، عقد و عهد، تعهدی است در مقابل تعهد که طرفین خود را ملزم به مراعات آن بدانند و نباید این گونه عقود و عهود را با عقود اذنی، نظیر وکالت، عاریه ودیعه مقایسه کرد؛ چراکه ماهیت این عقود به شکل اعطا در قبال اعطا، به آن نحو که طرفین متعهد به رعایت آن باشند، نیست .
اما همان طور که قبلاً بیان گردید اشکال فوق بدون مبنا و با قواعد حقوقی ما سازگار نیست؛ چراکه گفته شد قانون مدنی از عقود اذنی به عقد تعبیر نموده و دو رکن ایجاب و قبول در تحقق آن نقش دارد و اینکه با بررسی هر کدام از آنها به خوبی می توان نقش تعهد را در وجود آمدن این عقود دانست و درست نیست که این عقود را فاقد تعهد بدانیم. به بیان دیگر، در عالم حقوق هیچ تعهدی وجود ندارد که متعهد ملزم به وفای به آن نباشد. در نتیجه از این لحاظ استناد به بنای عقلا مورد خدشه به نظر می رسد .

 

۳-۲-۱-۳-۳- نقد و ایراد سوم

سؤالی که ایجاد می شود این است که آیا بنای عقلا در اثبات اصل لزوم در ایقاعات هم مراعات و جاری است ؟
در پاسخ به این سؤال باید گفت که اولاً : روش عقلا چنانکه فقها به آن استناد جسته اند، به گونه ای است که آنها در وجود عقد و پیمان که دو طرف در آن نقش اساسی دارند مطرح نموده اند. در این صورت، خردمندان منحل کردن آن را بدون توافق صحیح نمی دانند؛ لذا قبلاً در بحث اعمال حقوقی آموختیم، دانستیم که اعمال حقوقی یا به شکل عقد است یا ایقاع. در واقع ایقاع که عمل حقوقی یک طرفه است و نیازی به قبول و به تبع آن نیازی به توافق ندارد؛ روش عقلا چگونه می تواند مبنای لزوم ایقاعات را اثبات نماید. در این نوع عمل حقوقی توافق نقشی ایفاء نمی نماید که تخلف از آن را، عقلا و خردمندان نادرست پندارند. پس، توجیه لزوم ایقاعات با استناد به بنای عقلا صحیح به نظر نمی رسد.
ثانیاً : برای شناخت مبنای لزوم و جواز ایقاع باید در هر مورد چگونگی انشاء را، با طبیعت عمل حقوقی انشاء شده بررسی و تبیین نمود. به بیان دیگر التزام ناشی از ایقاع فراتر از مفاد آن نمی رود. پس بنای عقلا و خردمندان، چگونه می تواند اوصاف و مفاد هر ایقاع را به یک حکم بیان کند و در صورت سکوت و تردید در امکان انحلال و از بین رفتن یا لزوم آن به ضابطه یا اصل تکیه کند. مگر اینکه گفته شود در هر ایقاع بنای خردمندان را در چگونگی تشکیل و ایجاد اثر حقوقی، شناسایی و بر مبنای آن، لزوم و جواز هر کدام را تبیین کنیم. که اگر این باشد نمی تواند به عنوان اصل بر ایقاعات حکومت کند .
در نتیجه، حداکثر چیزی که از بنای عقلا استنباط می شود ضرورت اجرای تعهدات ناشی از عقد و ایقاع است. خواه عقد یا ایقاع مزبور لازم باشد یا جایز. پس داوری بر مبنای لزوم و جواز در عقود و ایقاعات را باید طبق مفاد هر یک که شارع بنابر دلایل و نصوص خاص بر عقد و ایقاع تبیین نموده پرداخت.

 

۳-۲-۲- دلیل فقاهتی اصل لزوم

گاهی اشیاء و یا افعال نه به عنوان واقعی خود، بلکه به عنوان شیء یا فعل مجهول الحکم، متعلق احکام و به اصطلاح موضوع حکم قرار می گیرند. برای مثال : هرگاه ندانیم چیزی به واقع پاک است یا نجس، یا عملی جایز است یا ممنوع، آن شیء و یا آن عمل نه به عنوان واقعی خود بلکه به آن سبب که مجهول الحکم هستند، موضوع احکام طهارت و رخصت قرار می گیرند .
فرض کنید اگر در منابع شرعی ندانیم الکل صنعتی نجس است یا پاک، به موجب ضابطه طهارت این موضوع محکوم به طهارت است. ملاحظه می شود در این مورد، الکل صنعتی به عنوان الکل صنعتی، موضوع طهارت قرار نگرفته بلکه به عنوان اشیاء مجهول الحکم متعلق حکم مزبور واقع شده است .
این دسته از احکان را احکام ظاهری و دلیل اثبات کننده آنها را دلیل فقاهتی می گویند. دلایل فقاهتی یا اصول عملیه چهار قِسم است : (اصل برائت، اصل تخییر، اصل احتیاط، اصل استصحاب) که هر یک از آنها در مورد خاصی اجرا می شود.
دلیل دیگری که برای اثبات لزوم قراردادها آورده شده (استصحاب) است. قبل از بیان نحوه استدلال به این دلیل، باید توجه نمود که اولاً : زمانی نوبت به استناد استصحاب برای لزوم عقود می رسد که ادله پیشین یعنی دلایل اجتهادی که قبلاً بیان گردید را نپذیریم. لذا بر فرض که پذیرفته شود، استناد به استصحاب تنها یک بحث علمی است و نمی تواند مؤثر باشد. ثانیاً : صورت مسأله ما در اینجا این است که جایی که نمی دانیم (عقدی یا ایقاعی) لازم است یا جایز، آیا می توانیم با استصحاب آن را لازم بدانیم یا خیر ؟
حال نحوه استدلال فقها را در اثبات اصل لزوم بیان می نماییم .

 

۳-۲-۲-۱- استصحاب

هرگاه عقدی میان طرفین منعقد شد، چنانچه در امکان انحلال یا عدم انحلال آن و به عبارت دیگر در جواز و لزومش تردید کنیم، مادام که دلیلی قوی اقامه نشود، بقا و استمرار رابطهِ منعقد شده، استصحاب خواهد شد. به دیگر سخن، اگر عقدی منعقد شود و سپس یکی از طرفین اقدام به فسخ آن نماید و دلیل روشنی مبنی بر امکان یا عدم امکان فسخ وجود نداشته باشد، این شبهه ایجاد می شود که آیا قرارداد در اثر فسخ منحل شده است یا خیر؛ از آنجایی که شک مزبور واجد حالت سابقه می باشد، اصل استصحاب جاری می شود. در نتیجه یقین سابق که همانا وجود عقد و آثار حقوقی آن است بر شک لاحق چیره می شود و فسخ بلا اثر می گردد. لذا حکم به لزوم عقد داده می شود.

 

۳-۲-۲-۱-۱- نقد و ایراد اول

اگرچه به موجب استصحاب می توان به عدم تأثیر فسخ و بقای اثر عقد، بعد از فسخ حکم کرد، اما این امر عنوان خاصی از عقود لازم را برای عقد اثبات نمی کند. به بیان دیگر، اگرچه استصحاب فوائد و آثار لزوم، یعنی عدم تأثیر فسخ و در نتیجه عدم رفع اثر عقد را به اثبات می رساند ولی عقد را به عنوان خاصی از عقود لازم متصف نمی کند و نمی توان گفت که عقد مزبور از نظر شرع از مصادیق فلان عقد لازم است .
پس حداکثر چیزی که از استصحاب نتیجه می شود بقای عقد و آثار حقوقی آن است و اینکه قرارداد مزبور، مصداق کدام عقد لازم است از لوازم عقلی بقای اثر عقد می باشد که از حدود توان اثباتی استصحاب بیرون است و در اصطلاح فقها به آن « اصل مثبت »[۲۲] گفته می شود. (محقق داماد،۱۳۹۲،۱۶۹)
توضیح اینکه بعد از انشای فسخ از سوی یکی از طرفین، مقتضای استصحاب، عدم تأثیر فسخ و استمرار اثر عقد است. در نتیجه قرارداد مزبور به حیات حقوقی خود ادامه می دهد و این همان لزوم عقد است. زیرا اگر به واقع عقد جایز باشد باید با فسخ اثرش از بین برود و منحل شود. ولی رسیدن به این نتیجه لازمه ای عقلی بقای عقد و آثار آن می باشد که از توان اثباتی استصحاب بیرون است. در حالی که اگر این آثار از طریق امارات و ادله اجتهادی به اثبات رسیده بود (نه از طریق استصحاب که یک اصل عملی است) این لازمه واقعی و عقلی ثابت می شد. زیرا اصول عملیه یا دلایل فقاهتی مثبت لوازم عقلی و عادی خود نمی باشند .

 

۳-۲-۲-۱-۲- نقد و ایراد دوم

در واقع نقد دوم تکمیل کننده و روشن کننده نقد اول می باشد که در چند فرض آن را بیان می کنیم .
فرض اول – هرگاه عقدی انجام شود و پس از آن میان طرفین در بیع یا هبه بودنش اختلاف حاصل شود، در این مورد اگرچه بنابر استصحاب، عقد قابل فسخ نیست ولی مثبت آنکه عقد انجام شده بیع است و آثار بیع برآن جاری می شود نیز نخواهد بود.
فرض دوم – هرگاه شخصی در مقابل دیگری تعهد به انجام عملی نماید و سپس با این ادعا که عقد منشاء تعهد جایز بوده آن را فسخ کند، هرچند بنابر استصحاب، تعهد او را پس از فسخ نیز باید باقی دانست ولی از این امر نمی توان نتیجه گرفت که عقد سبب تعهد در زمره عقود لازم است.