گفتار دوم: استحکام عقد لازم با وجود حق فسخ
اصولا وجود حق فسخ و خیار در قرارداد تأثیری در استحکام قرارداد و آثار ناشی از آن ندارد چون اگر غیر از این بود انحلال عقد یا اجرای حق فسخ در عقود لازم ضرورتی نداشت. طبق م ۲۱۹ ق.م اصل بر لزوم قراردادهاست و از بین بردن لزوم عقد فقط بواسطه اقاله یا اعمال یکی از خیارات قانونی یا قراردادی صورت می گیرد. به عیارت دیگر عدم تزلزل عقد با وجود خیارات قانونی و قراردادی فرضی است که مورد اشاره قانونگذار (م ۲۱۹ ق.م) قرار گرفته است ، کمااینکه ماده ۳۶۴ ق.م مالکیت مشتری را در بیع خیاری از زمان عقد بیع به رسمیت شناخته است نه از تاریخ انقضای مدت خیار، و این تنها اختصاص به عقد بیع ندارد و تصریح مقنن به ماده ۳۶۴ ق.م در بیع به دلیل فرض غالب بوده وگرنه بیع در این مورد هیچ گونه خصوصیتی ندارد تا مفاد آن به دیگر عقود صرایت نکند.
برخی از حقوقدانان معتقدند مالکیت مشتری نسبت به مبیع در تمامی اقسام بیع یکسان نیست فی المثل در خیار شرط ،مالکیت مشتری مستقر نشده و تا زمان انقضای آن متزلزل است.[۶۲]
این استدلال با توجه به نص صریح ماده ۳۶۴ ق.م که مالکیت مشتری را از زمان انعقاد عقد خیاری پذیرفته و همچنین با توجه به وحدت ملاک ماده ۸۱۴ ق.م که خیاری بودن بیع را مانع اخذ به شفعه نمی داند قابل قبول نمی باشد. زیرا اگر بیع با وجود خیار محقق نشده بود و باعث انتقال ملکیت مبیع به خریدار نمی گردید نمی توانست موجود و مولد حق شفعه برای شفعیع گردد .وانگهی استناد به بیع شرط نیز محلی از اعراب ندارد چرا که بیع شرط نوع خاصی از عقود معین است که دارای شرایط خاص و علیحده ای در قانون مدنی بوده و احکام استثنایی آن را نمی توان به عقود دیگر از جمله بیع تسری داد.
اصولا قیود و شروطی که طرفین در قرارداد شرط می کنند مانع جریان آثار اصلی و مقتضای عقد نخواهد شد مثلا اگر برای تادیه ثمن و یا تسلیم مبیع اجلی تعیین کرده باشند این اجل سبب تاخیر در مقتضای عقد (تملک عوضین)نخواهد شد ، مسلم فرض مزبور در جایی است که موضوع بیع اعم از ثمن یا مبیع ، عین معین باشد نه کلی فی الذمه ، عقود عهدی نیز با مختصر تفاوتی از این قاعده استثناء نیستند و پس از انعقاد عقد عهدی (که اثر مستقیم آن ایجاد تعهد است) تعهد محقق شده و بر ذمه متعهد قرار خواهد گرفت ،در همین راستا قسمت اول ماده ۳۶۳ ق.م مقرر می دارد: در عقد بیع وجود خیار فسخ برای متبابعین با وجود اجلی برای تسلیم مبیع یا تادیه ثمن مانع انتقال نمی شود …”ماده مرقوم ،وجود خیار فسخ با تعیین مدت جهت تسلیم مبیع یا تأدیه ثمن را مانع انتقال مبیع و ثمن نمی داند و در ادامه ماده ۳۶۴ بیان می کند: در بیع خیاری مالکیت از حین عقد بیع است نه از تاریخ انقضای خیار و در بیعی که قبض شرط صحت است مثل بیع صرف انتقال از حین حصول شرط است نه از حین وقوع بیع.
از جمع مواد فوق استنباط می شود در صورتی که شرایط عمومی و اختصاصی عقد موجود باشد قرارداد منعقد شده و تعیین مدت برای تسلیم هر یک از عوضین (که از تعهدات ثانوی عقد هستند) و همچنین انحلال عقد که بواسطه حق فسخ مندرج در عقد پیش بینی گردیده نمی تواند از تحقق آثار اصلی عقد (تملیک و تملک) جلوگیری کند چرا که اینگونه عوارض مشروط و مقید قادر به تزلزل عقد نخواهد بود.از بند ۱ ماده ۳۶۲ و ماده ۳۶۳ قانون مدنی مستفاد می شود که مالکیت از حین انعقاد عقد حاصل می شود و مهلت تعیین شده صرفا برای تسلیم عوضین مورد نظر است و در هر مورد که در زمان انتقال مالکیت تردید شود اصل بر این است که انتقال مالکیت از زمان انعقاد عقد یا قرارداد خواهد بود، اما طرفین قرارداد می توانند خلاف این اصل با هم توافق کنند و تراضی کنند که عقد هم اکنون بسته شود اما انتقال از زمان تسلیم عوضین یا انقضاء مدت خیار انجام شود.[۶۳]
مبحث هفتم: جایگاه فسخ با امکان ایجاد عقد معلق
منظور از حق فسخ در قرارداد و عقد ، عقود منجز بوده و مقنن در کلیه مواد و مقررات مربوط با حق فسخ با فرض تنجیز عقد به شرح احکام و آثار حق فسخ پرداخته است ، به همین دلیل باید دید که حق مزبور در عقد معلق هم وجود دارد؟ اما قبل از پرداختن به موضوع مورد اشاره به تشریح عقد معلق پرداخته و سپس به میزان تأثیر عقد معلق و حق مندرج در آن می پردازیم.
گفتار اول: ماهیت عقد معلق
عقد معلق در برابر عقد منجز قرار می گیرد و ق.م عقد منجز را تعریف نموده و با ذکر یک استثناء عقد معلق را نیز تعریف می کند ، یعنی منطوق ماده اختصاص به عقد منجز داشته و از مفهوم مخالف ماده می توان تعریف عقد معلق را استخراج نمود. در ماده مذکور آمده “عقد منجز آن است که تأثیر آن بر حسب انشاء موقوف به امر دیگری نباشد و الا عقد معلق خواهد بود.” از مفهوم مخالف این ماده چنین استنتاج می شود که : عقد معلق آن است که تأثیر آن بر حسب انشاء موقوف به امر دیگری باشد” اما بحثی که وجود دارد و صاحب نظران بدان می پردازند تقسیم عقد معلق به تعلیق در انشاء و تعلیق در منشاء است که برای روشن شدن ماهیت عقد معلق به اجمال به آن می پردازیم.
الف-تعلیق در منشاء
معلق بودن منشاء از مواردی است که موردی پذیرش اکثریت حقوقدانان قرار است . اما اینکه تعلیق در چیست و کدام قسمت عقد را شامل می شود بین برخی از حقوقدانان اختلاف نظر وجود دارد.
گروهی معتقدند که تعلیق در منشاء آن است که صرفا اثر عقد را موکول به حصول معلق کند و خود عقد هنگام انشاء ایجاد می شود به عبارتی ، عقد معلق همانند سایر عقود با انشاء ایجاب و قبول بین متعاقدین واقع می شود و تنها اثر آن (مالکیت یا تعهد) پس از تحقق معلق علیه بوجود می آید مثلا بیع صورت می گیرد اما تملیک و تملک صورت نمی گیرد ، سوال در اینجاست که آیا موکول شدن اثر عقد بر تحقق معلق الیه ، نتیجه تعلیق در انشاء است و طرفین با اناطه انشاء خود بعد از حصول معلق علیه ، موجب شده اند که اثر عقد ناشی از انشاء نیز بعد از تحقق معلق علیه حاصل شود یا خیر؟ یا متعاقدین بطور منجز و قطعی درباره انشاء و ایجاد الزام تصمیم گرفته اند ولی آثار را (منشاء) موکول و معلق بر وجود و وقوع معلق علیه یا شرایط ساخته اند؟[۶۴] فایده این تفکیک آن است که اگر طرفین انشاء خود را معلق کرده باشندو ایجاد عقد را موکول بر آن کرده باشند ، پس از حصول معلق علیه دیگر نمی تواند ادعا کرد که عقد از روز اول واقع شده ولی اگر منشاء را معلق کرده باشند برای تعیین زمان انعقاد عقد تحلیل قصد طرفین ضرورت دارد . زیرا طرفین می توانند زمان حصول معلق علیه را تاریخ اثر عقد قرار دهند و یا اینکه آن را موثر در گذشته سازند و اثر عقد را از زمان انشاء قابل جریان بدانند مستند چنین تضمینی می تواند مدلول ماده ۱۰ قانون ندنی باشد.[۶۵]
این تحلیل با توجه به ماده ۱۸۹ و دلالت ماده ۱۹۱ ق.م که مقرر می دارد: عقد واقع می شود به قصد انشاء به قصد مقرون بودن به چیزی که دلالت بر قصد نماید. صحیح بنظر می رسد چون ماده مذکور حکم می کند که با جود قصد انشاء بلا فاصله عقد محقق می شود اما سوالی که ایجاد می کند این است که عقد معلق محقق شده و تنها اثر آن منوط به امری در آینده باشد و در صورت عدم حصول شرط عقد ایجاد شده چه سرنوشتی خواهد داشت؟ هیچ یک از مقررات و قواعد عمومی معاملات پاسخگو نیست ادعای بطلان نیز موجه بنظر نمی رسد زیرا بطلان محدود به موارد منصوص و مصرح است واصل صحت نیز عدم بطلان را تقویت می کند مگر اینکه از وحودت ملاک و مفهوم مخالف بند ۱ ماده ۳۶۲ قانون مدنی چنین نتیجه بگیریم که به دلیل عدم احراز مقتضی و تأثیر چنین عقدی ، بیع صحیحا واقع نشده و باطل است. گروهی دیگر تعلیق در منشاء را به معنای وابسته کردن وجود و تحقق ماهیت عقد و اثر ناشی از آن می دانند مثلا اگر پدری به فرزند خود بگوید ،خانه ام را به تو صلح کردم اگرتا یک سال دیگر دکتری خود را بگیری و فرزند نیز بگوید قبول است در صورتی که منظور او این باشد که عمل ایجاب بالفعل انجام گیرد ولی موجود یعنی آن ماهیت حقوقی عقد صلح و اثر آن معلق باشد و در عالم حقوق محقق نگردد مگر پس از اخذ دکتری ، چنین چیزی تعلیق در منشاء می شود.[۶۶]
بنظر این گروه در تعلیق در منشاء طرفین اراده می کنند که هم اکنون عقدی را انشاء کنند که بعد از حصول معلق علیه بوجود آید ، چنین امری در واقع نوعی اعتبار است که بوسیله اراده طرفین صورت می گیرد ، ایجاب و قبول به هم پیوسته ولی عقد بوجود نیامده است و عقد بعد از وصول معلق عیه جامع تحقق به خود می پوشد و متعاملین بر این فرض نظر داشته اند که بین زمان انشاء و زمان ایجاب عقد فاصله بیندازند. مثلا اگر پدری به پسر خود بگوید که خانه را به تو صلح کردم در صورتی که تا یک سال دیگر مدرک دکتری خود را بگیری و پسر نیز این ایجاب را قبول کند ، در اینجا طرفین عقد را هم اکنون انشاء کرده اند ولی عقد ایجاد نشده است بلکه بعد از تحقق شرط خودبه خود بوجود می آید و نیازی به انشاء مجدد نیست. ایرادی که بر نظریه قبلی وجود داشت در این نظریه مطرح نیست چون اگر معلق علیه محقق نشود عقدی بوجود نیامده هر چند که انشاء طرفین وجود داشته است زیرا اراده طرفین بر این قرار گرفته بود که پس از انشاء عقد و قبل از حصول معلق عیله عقدی بوجود نیاید و اثری نداشته باشد.
اما ایرادی که بر این نظر وارد است این است که علم حقوق صرفا در عالم اعتبار سیر نمی کند بلکه در جهت حل مشکلات و واقعیات زندگی اجتماعی و روابط حقوقی انسانها نیز می باشد و استناد به اصل آزادی قراردادها و ماده قانون مدنی در صورتی صحیح است که مخالف صریح قانون نباشد ، زیرا اگر طرفین اراده کنند که هم اکنون عقدی را انشاء کنند اما خود عقد و آثار آن پس از حصول معلق علیه ایجاد شود چنین اراده ای با مدلول ماده ۱۹۱ ق.م منافات دارد ،در این ماده قانونگذار حکم می کند که با وجود قصد انشاء بلافاصله عقد محقق شده پس چگونه طرفین می توانند پس از قصد انشاء از تحقق عقد جلوگیری کنند و آن را موکول به تحقق معلق علیه نمایند؟ ظاهر ماده دلالت بر این دارد که پس از انتشاء ، عقد فورا محقق می گردد و هیچ دلیلی که بتوان این ماده را حمل بر تأخیر در ایجاد عقد پس از انشاء نمود وجود ندارد ،با تمام این تفاسیر پذیرش یا رد نظر گروه دوم منوط به آمره یا تخییری بودن مفاد ماده ۱۹۱ ق.م است که با توجه به نظریات مختلفی که در این زمینه وجود دارد از موضوع بحث این تحقیق خارج است.
تصویر درباره جامعه شناسی و علوم اجتماعی
گفتار دوم: موقعیت فسخ در عقد معلق
بحث و بررسی در مورد اینکه حق فسخ در مورد عقد معلق از چه موقعیتی برخوردار خواهد بود طبق نظر گروه اول خواهد بود زیرا طبق نظر گروه دوم قبل از تحقق معلق علیه اساسا عقدی ایجاد نشده تا وجود حق فسخ در آن موضوعیت پیدا کند.
برخی آثار عقد معلق را به دو مرحله تقسیم می کنند : یکی از آثار قبل از وقوع معلق علیه و دیگر آثار پس از وقوع آن، در آثاری که قبل از وقوع معلق علیه به جا می ماند اظهار می کنند نه تنها آثار ناشی از عقد قابل مطاللبه نیست بلکه اصل حق نیز هنوز ایجاد نشده است ، در چنین عقدی تنها این احتمال وجود دارد که رابطه حقوقی میان طرفین تبدیل به حقی شود که منظور و مقصود نهایی متعاملین بوده است ، و از این نظر نتایج زیر بدست می آید :
۱-طلبکار نمی تواند قبل از وقوع معلق علیه برای وصول طلب خود به مدیون مراجعه کند. حتی در صورت پرداخت نیز ، بدهکار از باب ماده ۳۰۲ ق.م قادر به استرداد مبلغ پرداختی خواهد بود.[۶۷]
۲-در عقود تملیکی معلق ، مالکیت پس از تحقق معلق علیه صورت می گیرد نبابراین طرفین می توانند در مبیع و ثمن خود تصرف کنند انتقال مورد نظر بند ۱ ماده ۳۶۲ ق.م ناظر بر بیع منجز است.
۳-نسبت به دین ناشی از عقد معلق مرور زمان جریان نمی یابد. و ادعای تهاتر آن با سایر دیون به دلیل منجز نبودن دین منتفی است.
۴-در صورت تعلیق عقد لازم هیچ کدام از متعاملین نمی تواند به بهانه معلق بودن عقد آن را بر هم بزند زیرا با مدلول ماده ۲۱۹ ق.م منافات دارد.
۵-حق ناشی از عقد معلق نسبت به متعاملین و قائم مقام آنها اعتبار دارد و حتی قابل وراثت است ، مگر اینکه جهت ایفاء تعهد ناشی از عقد ،شرط مباشرت شده باشد.[۶۸]
تنها در بند ۴ آمده است که عقد لازم را نمی توان به بهانه تعلیق فسخ کرد و تنها نتیجه ای بدست می دهد این است که تعلیق از مبانی فسخ نمی تواند باشد هر چندکه ممکن است فی النفسه موجب ضرر و زیان گردد اما در باب تأثیری که فسخ و تعلیق در یکدیگر می توانند داشته باشد بحث نکرده است.
سوالی که در این خصوص مطرح است این است که آیا حق فسخ را از آثار عقد تلقی کنیم یا آن را در زمره عناصر اصلی عقد و به تعبیری ماهیت و شرایط ایجادی همراه با عقد قلمداد کرد؟ اگر حق فسخ یکی از ارکان به شمار رود که در کنار دیگر عناصر عقد بوجود می آید باید در عقد معلق نیز فسخ را محقق و موجود دانست در این صورت قبل از ایجاد معلق علیه نیز می توان آن را مورد اجرا دانست .اما هر گاه حق فسخ به عنوان یکی از آثار عقد ، مورد نظر باشد در این صورت همانند دیگر آثار عقد ،حق فسخ پس از تحقق معلق علیه بوجود خواهد آمد زیرا در عقد معلق آنچه معلق شده آثار عقد است و تا این آثار محقق نگردد اجرای آن محال و غیرممکن است.
به نظر می رسد حق فسخ خواه از طریق خیارات ده گانه قانون مدنی متجلی گردد و خواه به صورت شروط ضمن عقد، باید آن را به عنوان اثر عقد به شمار آورد با این تفاوت که در صورت اشتراط حق فسخ از آن به عنوان اثر قراردادی نام برده می شود و در صورت حدوث خیارات قانونی به عنوان اثر قانونی شناخته خواهد شد و در هر صورت باید گفت که حق فسخ در عقد معلق حاصل نمی شود مگر همراه با سایر آثار قرارداد و پس از حصول معلق علیه ایجاد خواهد شد. حتی نمی توان گفت که عقد معلق باعث ایجاد حق فسخ شده و قابلیت اعمال آن منوط به تحقق معلق علیه است زیرا آنچه به عنوان اثر عقد موکول به تحقق شرط می شود خود تعهد است نه قابلیت مطالبه آن ، یعنی وقتی می گوییم عقدی به علت معلق بودن فاقد اثر است نه موجب تملیک و تملک می شود و نه سبب ایجاد تعهد و حقوق ناشی از عقد، مثلا در عقود عهدی مانند بیع عهدی و جعاله ایجاد تعهد اثر عقد محسوب می شود و معلق کردن عقد مزبور یعنی تحقق نیافتن تعهد تا زمان حدوث معلق علیه. و طبق ماده ۱۸۹ ق.م اثر عقد موکول به امر دیگری شده نه قابلیت مطالبه و رجوع ، چون اگر حقی موجود باشد به غیر از شمول مرور زمان و یا موجل بودن حق یا تعهد نمی توان صاحب آن را از مطالبه و استیفاء حق فسخ نمود، نتیجه این که حق فسخ در عقد معلق نیز واجد همین خصیصه بوده و به عنوان اثری از آثار عقد تا زمان حصول معلق علیه ایجاد نخواهد شد. از طرف دیگر حق فسخ زمانی ایجاد خواهد شد که یک قابلیت و کیفیت موجود را از بین ببرد حال وقتی به عنوان مثال در بیع تملیکی معلق، مالکیتی حاصل نمی شود ، موجبی برای تحقق و ایجاد حق فسخ نخواهد بود ، چرا که حق فسخ اصولا زمانی ایجاد می شود که عقدی را منحل و آثار آن را به وضعیت قبل از انعقاد برگرداند ،حال وقتی تملیک و تملک به دلیل تعلیق و به عنوان اثر و مقتضای بیع حاصل نمی گردد تحقق حق فسخ برای از بین بردن مالکیت فاقد وجه است، مگر اینکه مانند ماده ۶۹۱ ق.م[۶۹] در باب عقد ضمان قائل به این شویم که به لحاظ وجود سبب ایجاد حق ، تحقق حق فسخ نیز محرز و صحیح است.
مبحث هشتم: تأثیر اکراه و اجبار در فسخ
اثر عمده فسخ نابودی و گسستن و بازگشت است و به حکم طبیعت خود عملی است قاطع و برگشت ناپذیر.[۷۰] فسخ را نمی توان اقاله یا فسخ کرد زیرا فسخ خود عامل انهدام و انحلال عقد است ،قانون مدنی در این باره حکم صریحی ندارد ولی بنظر می رسد تصویب و تدوین پاره ای از احکام بر این مبنا استوار است ، به عنوان مثال ماده ۲۵۰ ق.م در باب معاملات فضولی اعلام می دارد : اجازه در صورتی موثر است که مسبوق به رد نباشد والا اثری ندارد. تلویحا کنایه از آن دارد که رد معامله فضولی که به نحوی از انحاء انحلال و بر هم زدن است همانند فسخ راه بازگشت نداشته و عمل حقوقی مورد نظر را به طور قاطع باطل می کند.[۷۱]
آنچه تا کنون درباره فسخ بیان شد در صورتی است که فسخ در وضعیت سلامت و رضایت و بدون اکراه و اجبار ذی حق فسخ اجراء شده باشد و به همین لحاظ اثر فسخ را نمی توان با عمل حقوقی مشابه مانند فسخ یا رجوع و یا اقاله از بین برد و عقد را بدین واسطه مجددا احیاء کرد.
در مجموعه قوانین ایران عنوانی با نام ایقاع فضولی و اکراهی نداریم اما عقد فضولی و اکراهی داریم، سوالی که مطرح می شود این است که آیا احکام ناظر بر عقد فضولی و اکراهی را می توانیم به ایقاعاتی مانند فسخ تسری داد؟
پاره ای از حقوقدانان ابتدا به تشریح مبنای عدم نفوذ عقود ناشی از اکراه پرداخته اند و دو عامل را موجب تحقق این مبنا دانسته اند: اول ،نقض و مخدوش بودن رضای مکره به علت ترس از اجرای تهدید است و دوم عدم مشروعیت اجبار شخص به کاری که به آن تمایل و رغبت ندارد. هر دو مبنا در ایقاع ناشی از اکراه نیز وجود دارد و هیج دلیلی برای تفکیک و انتزاع عقد از ایقاع به نظر نمی رسد به عنوان مثال در طلاق ماده ۱۱۳۶ ق.م[۷۲] مختار بودن طلاق دهنده را از شرایط صحت طلاق می داند ، در نتیجه اتحاد این مبانی ، قهرا وحدت حکم را نیز باید به دنبال داشته باشد و همانطور که با عقد اکراهی و فضولی برخورد می شود با ایقاع فضولی و اکراهی هم برخورد می شود اما این اصل نیز از استثناء مصون نمانده به طوری که برخی از ایقاعات مانند طلاق ، فسخ نکاح و اخذ به شفعه از شمول این اصل مستثنی بوده و به لحاظ ضرورت فوریت اعمال آن و امنیت اجتماعی و خانوادگی با وجود اکراه، بطلان و غیرنافذ بودن عمل حقوقی مزبور را به همراه خواهد داشت مثلا در طلاق اکراهی ناپسند است که بقاء و انحلال خانواده منوط به اجازه و رد شوهر شود و این تصمیم بتواند از زمان وقوع عمل حقوقی موثر گردد ،تالی فاسد چنین تأخیر و تعللی بویژه از زمان وقوع طلاق تا زمان اجازه یا رد بلا تکلیفی و تردید زوجه ای است که نمی داند همچنان در قید زوجیت به سر می برد یا مطلقه است. خیار فسخ نکاح و اخذ به شفعه نیز از همین حکم تبعیت می کند. فوریت حیار فسخ نکاح نیز به دلیل جلوگیری از فرو رفتن سرنوشت خانواده در هاله ای از ابهام است.[۷۳] تأمل در وضع روانی و دفاع مکره بیانگر آن است که اراده انشایی وی ، منحصر به قصد لفظ و انکار نتیجه نمی باشد بلکه به جهت خلاصی از نتیجه اکراه هر دو را از روی نارضایی طلب می کند ، به همین دلیل حقوق مورد اجرا غیرنافذ می باشد نه باطل. مضافا اینکه برای نفوذ هر عقدی صرفا قصد موجب و سبب عقد (لفظ و معنی) کافی است و نتایج و آثار آن را قانون بار می کند و چون موضوع انشاء قرار نمی گیرد نیازی هم به تصریح در عقد ندارد. نتیجتا قاعده ای که در ماده ۲۰۹ ق.م در باب معامله آمده ، در ایقاع نیز رعایت می شود مگر اینکه با حکم خاصی در قانون یا طبیعت و سرشت عمل حقوقی مورد اجرا ناسازگار و مغایر باشد.[۷۴]
اما پاره ای دیگر از حقوقدانان چنین استدلال می کنند که برخی از تأسیسات حقوقی را که مقنن در باب فقدان یا بعضی از شرایط آن موضوع را مسکوت گذاشته است نباید صرفا به دلیل وحدت مبانی مشمول حکمی قرار داد که ناظر بر تأسیس حقوقی دیگر بوده و اختصاص به آن دارد چرا که صدور احکام خاص و تحقیق همه شرایط ایجادی در مورد مفاهیم و اعمال حقوقی همیشه بر مبانی آن اولویت دارد، معذالک حکم عدم نفوذ به دلیل نقض و عیب رضا در عقود و قراردادها یک حکم استثنایی است که تسری آن به سایر اعمال حقوقی خلاف اصل بوده و جایز نیست زیرا اصولا ورود خدشه در ارکان و عناصر هر یک از اعمال حقوقی به منزله عدم اجتماع علت تامه تلقی و عدم تحقق معلول را موجب می گردد، در نتیجه اعمال حق فسخ با وجود اکراه ، باید به بطلان فسخ و اصل صحت و استحکام عقد حکم نمود ، چون استثناعات را باید به طور مضیق و محدود تفسیر و اجرا کرد و در مواقع تردید به اصل عمل کرد بعلاوه ماده ۲۵۰ ق.م وحدت ملاکی است که می تواند مناط اعتبار قرار گیرد و نظر قانونگذار را در سایر موارد بر ما مکشوف سازد ، چرا که اجازه پس از رد را به تععبیری فسخ رد دانسته و آن را مردود و بی اعتبار اعلام کرده ، مع الوصف تنها موردی که فسخ را بی اعتبار می گرداند اکراهی و فضولی بودن فسخ است که عمل حقوقی مزبور را با بطلان روبه رو می سازد و راهی را برای تنفیذ و اجازه بعدی باقی نمی گذارد.
مبحث نهم: تعهد و اقسام آن
در این مبحث به تعریف تعهد و اقسام آن در حقوق سه کشور ایران و انگلستان و آمریکا می پردازیم.
گفتار اول: تعهد در حقوق ایران
الف-تعهد در لغت و اهمیت آن
تعهد و روابط حقوقی ناشی از آن هم از نظر عملی و هم از لحاظ علمی دارای اهمیت است ،از نظر عملی تعهدات مبنای معاملات روزانه و روابط تجاری کلیه شرکت های تجاری و شخصیت های حقوقی است که با انعقاد قراردادهای بی شمار مرتبا و متقابلا متعهد می شوند به همین دلیل حقوق تعهدات باید جوابگوی شرایط زندگی اقتصادی و نیازهای نوین اقتصادی باشد.
عکس مرتبط با اقتصاد
از لحاظ علمی همان گونه که تارد عقیده دارد «موقعیت نظریه کلی تعهدات در رویه قضایی نظیر مقام نظریه ارزش ها در علم اقتصاد است» و نظریه کلی تعهدات را می توان به منزله چهارراهی تصور کرد که حل مسائل حقوقی از هر قبیل ،مستلزم عبور از آن است و به عقیده «پلانیول» و «ریپر» و «اسمن» نظریه کلی تعهدات هسته مرکزی حقوق خصوصی را تشکیل می دهد زیرا کلیه روابط حقوقی متضمن تعهد است. و تعهدات وابستگی نزدیکی با روابط تجاری و اقتصادی دارد و علیرغم روابط حقوقی عوامل اخلاقی و کلیه رشته های حقوق را کم و بیش تحت تأثیر قرار می دهد به طوری که حقوق تعهدات را می توان ترجمه حقوق روابط اقتصادی و اخلاقی بین مردم دانست.[۷۵]
تعهد از ریشه عهد و از باب تفعل است و در لغت به معنای وصیت، سوگند، غم خواری، قول و پیمان، حفاظت و نگهداری، تیمار داشتن، امان و ذمه، و غیره می باشد.[۷۶]و فقهای اسلامی بیشتر در مباحث مربوط به دین و کفالت تعهد را تحت عنوان التزام به کار برده اند.[۷۷]
در زبان انگلیسی به تعهد (Obligation) می گویند، این کلمه معانیه زیادی دارد که بسته به هر متن یا نوشته تفاوت می کند اما معنای عام آن عبارت است از «التزام یک فرد به انجام دادن یا انجام ندادن یک تکلیف قانونی یا تکلیفی که از قرارداد روابط اجتماعی ،عطوفت و یا ادب ناشی می شود.[۷۸]
ب-تعهد در اصطلاح
در هیچ یک از مقررات مدنی و حقوقی ایران تعهد تعریف نشده است اما حقوقدانان تعاریفی از آن بدست داده اند که به چند مورد از آنها اشاره می شود:
تعهد رابطه اعتباری است بین دو نفر که به یکی ،حق مطالبه امری را از دیگری می دهد.[۷۹]
عمل بر ذمه گرفتن حقی به نفع غیر را تعهد گویند، یا حق ذمی را نسبت به کسی که آن حق علیه اوست تعهد گویند در همین معنی دین و التزام نیز استعمال شده است ، و همچنین آمده تعهد عبارت است از یک رابطه حقوقی که به موجب آن شخص یا اشخاص معین نظر به اقتضاء عقد یا شبه عقد یا جرم یا شبه جرم و یا به حکم قانون ملزم به دادن چیزی یا مکلف به فعل یا ترک عمل معینی به نفع شخص یا اشخاص معینی می شوند[۸۰]
در جایی دیگر آمده تعهد رابطه حقوقی است که به موجب آن کسی متعهدله نامیده می شود می تواند دیگری را که متعهد خوانده می شود ملزم به امری کند این امر گاه پرداخت پول یا تسلیم مالی است و گاه انجام عمل و یا خودداری از انجام عملی است ،متعهدله در مواردی که موضوع تعهد پرداخت پول یا مال باشد دائن و متعهد مدیون نامیده می شود.[۸۱]
تعریف فوق گرچه تعریف دقیقی به نظر می رسد اما تعهد را رابطه حقوقی بین اشخاص دانسته و برای اینکه تصور نشود تعهد وابسته به شخصیت طرفین آن دارد و به اضافه بتواند تعهد جاعل و امضاء کننده سند در وجه حامل را در بر بگیرد بعضی پیشنهاد کرده اند: تعهد وضع حقوقی است که به موجب آن شخصی عهده دار انجام کاری می شود»[۸۲]
به طور کلی می توان گفت تعهد دارای دو معنی مصدری و اسم مفعولی است ،در معنی مصدری تعهد عبارت است از به عهده گرفتن عمل یا ترک عملی در برابر دیگری خواه در برابر عوض باشد یا نباشد مانند اینکه کسی در برابر مالک کارخانه ایی متعهد گردد در عوض مبلغ معینی ماشین آلات آن کارخانه را نصب کند و شخصی که عمل یا ترک عملی را به عهده می گیرد متعهد و شخصی که تعهد به سود او می باشد متعهد له و مورد تعهد را اصطلاحا متعهدبه می گویند. تعهد در م ۲۲۱ ق.م به همین معنا به کار رفته است. در معنی اسم مفعولی تعهد عبارت است از وظیفه حقوقی که قانونا بر عهده شخص متعهد ثابت می شود که در صورت خودداری از انجام آن به تقاضای متعهدله و بوسیله مراجع قضایی ملزم به انجام آن خواهد شد وتعهد در این معنا به وظیفه حقوقی که به اراده شخص بر عهده او قرار می گیرد و نیز به وظیفه ایی که بدون اراده شخص و مستقیما به حکم قانون ثابت می شود مانند وظیفه جبران خسارت ناشی از اتلاف مال غیر ،اطلاق می شود ،تعهد در م ۲۲۶ و ۲۲۲ به این معنا به کار برده شده است.[۸۳]
ماده ۱۱۰۱ ق.م فرانسه به تشریح موضوع تعهد ضمن تعریف عقد اکتفا کرده که تا حدودی از تعریف رومی تعهد اقتباس شده است و مقرر می دارد« عقد قراردادی است که یک یا چند نفر ، در مقابل یک یا چند نفر دیگر ، بدان وسیله بر عهده می گیرند چیزی را تأدیه کنند یا کاری را انجام بدهند ویا از انجام کاری خودداری ورزند»
ایرادی که بر این ماده از ق.م فرانسه وارد است این است که منحصرا به جهت منفی تعهد توجه کرده در حالی که رابطه حقوقی بین دو نفر در صورتی تعهد محسوب می شود که به اعتبار یکی از آن دو دین (بدهکار)و به اعتبار دیگر طلب(طلبکار) باشد، انتقادات دیگری بر ماده مذکور وارد است که از موضوع بحث ما خارج است.[۸۴]
در حقوق انگلیس نیز در تعریف تعهد در اصطلاح حقوقی آورده اند : تعهد یک مفهوم حقوقی است که حکایت از الزام شخصی در برابر دیگری داشته و برای یک طرف حق قابل اجرا (از نظر قانون) و برای طرف دیگر وظایفی را معین می کند که بدین طریق آن دو طرف را به هم مرتبط می سازد … در جایی که شخصی به دیگری خسارت یا ضرری وارد می آورد ضرر حاصله تعهدی را بوجود می آورد که مستلزم حقی برای طرف دیگر و تکلیفی بر عهده وارد آورنده خسارت در پرداخت خسارت خواهد بود.[۸۵]
ج-منابع تعهد(اسباب ایجاد تعهد)
منابع تعهد در نظام های حقوقی دنیا دارای اشتراکات و امتیازاتی است که در اینجا به اسباب ایجاد تعهد در حقوق داخلی و کشور فرانسه و سوئیس و مصر اشاره می شود:
الف-حقوق ایران: اگرچه در ق.م ایران منابع تعهد به طور صریح معیین نشده اما با کمی استقراء به خوبی می توان دریافت که از نظر قانونگذار اسباب ایجاد تعهد به دو گروه اصلی تقسیم می شود:۱-تعهدات ناشی از عقود ۲-الزامات خارج از قرارداد
امتیاز عقد بر سایر منابع ترجیح دارد و در حقوق اسلام نیز بخش مهمی از فقه به عقود و معاملات اختصاص یافته است
ب-حقوق فرانسه: در ق.م فرانسه اسباب ایجاد تعهد به پنج دسته تقسیم شده اند[۸۶]
۱-عقد:در اثر طراضی است که یکی از طزفین در برابر دیگری عهده دار انجام کار یا خودداری از انجام کاری را متعهد می شود و این از مهم ترین منبع تعهد است.
۲-شبه عقد: اعمال ارادی و مشروعی که بدون توافق اشخاص ایجاد دین میکند مثلا کسی که به عمد یا در اثر اشتباه چیزی را که مستحق نبوده دریافت کند که ملزم است آن را به مالک تسیلم نماید(م ۳۰۱ ق.م)
۳-جرم: عمل نامشروعی که مرتکب به عمد و به قصد اضرار به دیگری انجام می دهد
۴-شبه جرم:اعمال نامشروعی که در اثر بی احتیاطی و بی مبالاتی (تقصر) مرتکب، خساراتی به بار می آید بدون اینکه مرتکب قصد اضرار به دیگری را داشته باشد
۵-قانون: الزاماتی که به موجب قاون ایجاد می شود مانند الزام به انفاق خویشان
مولفان جدید حقوق فرانسه به شدت از این تقسیم بندی انتقاد کرده اند به علاوه مبانی این تقسیم با اصول حقوقی ما موافق به نظر نمی رسد
در حقوق سوئیس
قانون مدنی سوئیس که ریشه رومی ژرمنی دارد منابع تعهد را به سه دسته تقسیم کرده: ۱-تعهدات ناشی از قرارداد ۲-تعهدات ناشی از اعمال نامشروع ۳-تعهدات ناشی از استنباط نامشروع
مزیت این تقسیم بندی این است که به جابجایی نامشروع ثروت به عنوان منبع تعهد توجه کرده است با وجود این تقسیم بندی مذکور خالی از عیب نیست.[۸۷]
حقوق مصر
در ق.م قدیم مصر در دو ماده ۹۳ و ۱۴۷ ذکر شده بود که تعهدات یا از توافق یا از فعل یا نص قانون ناشی می شود اما در ق.م جدید مصر نص خاصی را که متضمن منابع تعهد باشد ذکر نکرده و به ارائه منابع تعهد در فصول پی در پی اکتفا کرده است به طور کلی قانون جدید مصر پنج منبع برای تعهد ذکر کرده ۱-عقد ۲-اراده یک طرف (ایقاع) ۳-عمل نامشروع ۴-دارا شدن ناروا ۵-قانون
این تقسیم بندی که از مبنای علمی کافی برخوردار نمی باشد و به دلیل ایرادهای وارده بر آن سبب شد که حقوقدانان مصری اسباب ایجاد تعهد را به دو دسته اعمال حقوقی و وقایع حقوقی تقسیم بندی کنند[۸۸]
این تقسیم بندی اگرچه از لحاظ نظری منطقی است ولی اگر مقصود تمیز اسباب ویژه تعهد باشد فایده لازم را ندارد زیرا اعمال حقوقی شامل عقد و ایقاع است و ذکر ایقاع به عنوان یکی از اسباب ایجاد تعهد این سوال را مطرح می کند که آیا اراده یک طرف به تنهایی برای ایجاد تعهد کافی است؟ بر اساس این نظر عقد نیز به صورت ترکیبی از دو ایقاع مستقل تشکیل می شود در حالی که این اندیشه مورد قبول هیچ حقوقدانی نیست به همین جهت در هیچ یک از قوانین حاکمیت اراده یک تن به عنوان منبع اصلی تعهد پذیرفته نشده است ،پس در حقوق کنونی نمی توان ایقاع را از منابع ایجاد تعهد به شمار آورد
در ق.م ما اسباب ایجاد تعهد شامل تعهدات ناشی از عقود و الزامات خارج از عقد می شود این تقسیم بندی در عین سادگی هیچ یک از اشکالات وارده را ندارد و از جهات گوناگون از آن تقسیم بندی ها برتر است
د-اقسام تعهد
در این قسمت به بررسی تعهدات طرفین قرارداد می پردازیم. می دانیم که در هر قراردادی ممکن است تعهدات مختلفی بر عهده هر یک از طرفین آن قرار گیرد این تعهدات از نظر اهمیت دارای ارزش مساوی نیستند ،بلکه برخی از این تعهدات اساسی بوده و برخی دیگر جنبه فرعی دارند مثلا در عقد بیع تسلیم مبیع یا تأدیه ثمن از تعهدات اصلی عقد خواهد بود ، در مقابل شروطی که در ضمن عقد قرار داده شده و تسلیم مبیع را در محل فروشنده مقرر کرده از تعهدات تبعی این عقد خواهد بود . در این قسمت تعهدات حاصل از قرارداد را به تعهد اصلی و تبعی تقسیم کرده و به اختصار هر یک را مورد بررسی قرار می دهیم.
۱-تعهدات اصلی
منظور از تعهدات اصلی تعهدی است که مستقلا از طرف متعاقدین مورد عقد و قرارداد قرار می گیرد.[۸۹]و همه شرایط اساسی صحت معاملات که در ماده ۱۹۰ ق.م مندرج است در آن موجود می باشد، این تعهد که معامله بخاطر آن منعقد شده رکن معامله محسوب می شود و هدفی است که به طور مستقیم طرفین را به انعقاد قرارداد واداشته است.[۹۰] در قراردادهای معوض که محور اصلی ما در این نوشته می باشد تعهدات اصلی طرفین به عنوان عوض و معوض در قرارداد مطرح می شوند به گونه ای که رابطه همبستگی بین دو تعهد ایجاد می شود و تعهدات غیر اصلی این رابطه جدا هستند و هیچ گاه بین تعهدات اصلی و تعهدات تبعی رابطه همبستگی ایجاد نمی شود. برای مثال اگر معماری در مقابل مالک زمینی ساخت خانه ای را با شرایط مشخص به عهده بگیرد و در مقابل ، مالک نیز پرداخت هزینه ساخت را بر عهده بگیرد در این صورت تعهدات اصلی طرفین به ترتیب عبارت خواهند بود از : ساخت خانه و پرداخت هزینه ساخت. در این مثال تعهدات مذکور به طور مستقل مورد قرارداد ، قرار گرفته اند و التزام های اصلی قرارداد می باشند که رابطه همبستگی میان آن دو ایجاد می شود. از رابطه همبستگی میان دو تعهد نتایج زیر حاصل می شود :[۹۱]
اول : اینکه هر یک از طرفین عقد می تواند اجرای آنچه را که به عهده دارد موکول به اجرای تعهد متقابل سازد ،مثلا فروشنده تسلیم مبیع را به گرفتن ثمن منوط سازد و خریدار تأدیه ثمن را به قبض مبیع. این حق گروکشی که برای تضمین متقابل دو عوض اندیشیده شده است در اصطلاح حق حبس می نامند.[۹۲]
دوم : اینکه اگر حادثه خارجی مانع از اجرای تعهد یکی از دو طرف شود دیگری نیز از آنچه به عهده دارد بری خواهد شد. در این خصوص باید گفت رویه فقهای امامیه بر این بوده که نتایج همبستگی بین دو عوض و از جمله مسئله تلف مبیع قبل از قبض را در بیع که شایع ترین فرد عقود معوض است بیان کنند به موجب ماده ۳۸۷ ق.م «اگر مبیع قبل از قبض تسلیم بدون تقصیر و اهمال از طرف بایع تلف شود بیع منفسخ و ثمن باید به مشتری تحویل گردد…» با توجه به ماده می توان گفت که در فرضی که امکان انجام تعهد اصلی از ناحیه یکی از طرفین عقد بواصطه حادثه خارجی منتفی گردد اجرای تعهد اصلی طرف مقابل نیز منتفی خواهد بود.