بدین ترتیب می‌بینیم که پیش‌نویس ماده ۹۶۸ عامتر از آن چیزی بوده که بعداً به تصویب رسیده، از گفتگوی مخبر کمیسیون عدلیه و رئیس مجلس بر می‌آید که ماده مورد بحث در ابتداء چنین بوده است: «تعهدات ناشی از عقود تابع قانون محل وقوع عقد است مگر اینکه متعاقدین آن را صریحاً یا ضمناً تابع قانون دیگری قرار داده باشند.[۱۳۷]
از جمله حقوقدانان برجسته‌ای که به نظریه امری بودن ماده ۹۶۸ گرایش نشان داده است آقای دکتر ناصر کاتوزیان است. ایشان در تفسیر این ماده تراضی طرفین بر تغییر محل وقوع عقد، به منظور تغییر قانون حاکم بر قرارداد را خلاف نظم عمومی و بی‌اثر می‌دانند چون این تراضی به واسطه و بطور غیر مستقیم قانون محل انعقاد واقعی را از صلاحیت می‌‌اندازد. روشن است که در چنین صورتی بطریق اولویت تراضی مستقیم طرفین بر حکومت قانونی غیر از قانون محل وقوع، بر قرارداد (چنانچه محل وقوع ایران باشد)، باطل و بی‌اثر خواهد بود.[۱۳۸] ایشان در این رابطه می‌نویسند:
«از مفاد این ماده چنین فهمیده می‌شود که، دست کم در موردی که دو طرف عقد ایرانی هستند نمی‌توانند به تراضی محل وقوع قرارداد را از جای طبیعی آن تغییر دهند و بدین وسیله قانون کشور دیگری را حاکم بر آن سازند. برای مثال، اگر ایجاب و قبول عقدی در ایران واقع شود، ایرانیان دو طرف عقد نمی‌توانند بدین بهانه که اجرای تعهد بایستی در سوئیس انجام شود، محل وقوع عقد را کشور سوئیس قرار دهند. همچنین است در جایی که قبول در ایران گفته می‌شود و از مفاد تراضی بر نمی‌آید که آگاهی از آن شرط وقوع عقد است.
این تراضی، بر خلاف نظم عمومی است، زیرا سبب می‌شود که ماده ۹۶۸ بی‌ثمر بماندو حکمت آن از بین برود».[۱۳۹]
در این اظهار نظر دو نکته قابل توجه است:
– از کل اظهار نظر و خصوصاً از جمله اخیر آن بر می‌آید که محقق مزبور صدر ماده ۹۶۸ق.م. را امری می‌دانند. از سوی دیگر در ذیل ماده نیز فقط متعاقدین خارجی از عموم حکم مندرج در صدر ماده خارج شده‌اند و بدین ترتیب منطقاً موردی که یکی از طرفین عقد ایرانی و دیگری خارجی است، تحت شمول ماده است. معلوم نیست که چرا ایشان با وجود اجباری دانستن صدر ماده آن را به طرفین ایرانی اختصاص داده‌اند.
عمده‌ترین دلیل عملی که به نظر می‌رسد آن است که محقق مزبور، بر این باور است که در فرضی که طرفین هر دو ایرانیند و محل وقوع عقد منعقده در ایران را به تراضی جای دیگری اعلام می‌کنند،‌ قرائن و شواهد بر اینکه هدف طرفین از تغییر محل وقوع عقد، تنها تغییر قانون صلاحیتدار باشد قوی‌تر است، لذا کم و بیش مسجل است که تراضی بر تغییر محل وقوع عقد به قصد تقلب نسبت به قانون صورت گرفته است. در حالیکه وقتی یکی از طرفین خارجی است چون عوامل ارتباط و علقه‌های واقعی دیگری نیز مطرح است این احتمال ضعیف‌تر است لذاست که صاحب نظر فوق انعطاف پذیری بیشتری از خود نشان داده‌اند.[۱۴۰]
بسیاری از دلایل انتقادی که در برابر این نظریه مطرح شده است، دلایلی است که بر مصالح تجاری و اقتصادی و اجتماعی مبتنی گردیده است و برخی نیز مبتنی بر تحلیل حقوقی منطقی است که ابتدائاً ذکر می‌شود:
عکس مرتبط با اقتصاد
الف) بی‌تردید در یک قرارداد داخلی که هیچ عنصر بین‌المللی در آن راه ندارد، طرفین ایرانی می‌توانند از بسیاری از قواعد ماهوی تخییری که در آن حوزه وجود دارد عدول کنند مثلاً متعاقدین ایرانی یک بیعی که فاقد عنصر بین‌المللی است (و برای تعیین قواعد حاکم بر آن محتاج مراجعه به هیچ قاعده حل تعارضی نیستیم) می‌توانند از بسیاری از مقررات بیع مانند احکام مندرج در مواد ۳۴۴ و ۳۵۵ و ۳۵۶ و ۳۵۷ و ۳۵۸ و ۳۵۹ و ۳۸۲ و… که تخییری و تفسیری هستند عدول کنند. حال در صورت وجود یک عنصر بین‌المللی در بیع منعقده درایران مثل موردی که یکی از طرفین خارجی است یا محل اجرای قرارداد در خارج از کشور است، چگونه می‌توان باستناد ماده ۹۶۸، قواعد باب قراردادها را بطور اجباری اعمال نمود در حالیکه مصلحتی که در قراردادهای داخلی مقتضی تفسیری دانستن بسیاری از مقررات باب قراردادها بوده و به اراده طرفین مجال بروز و ظهور می‌دهد، در قراردادهای بین‌المللی بطور قویتر وجود دارد.[۱۴۱]
توجه به این دلیل منطقی مقدم بر توجه به سیاق و لحن و ظاهر عبارات ماده است و این تقدم از باب تقدم تفسیر منطقی بر تفسیر لفظی و ادبی است.
ب) امری دانستن صدر ماده ۹۶۸، نه تنها برای ایرانیانی که در خارج از کشور بخواهند قرارداد خود را تابع قانون ایران کنند، مانع به وجود می‌آورد و در واقع با مصلحت موضوع خود ماده تنافی پیدا می‌کند بلکه بعلاوه به واسطه دخالت در حوزه صلاحیت قانونی کشورهای دیگر بسیار ناموجه جلوه می‌کند.[۱۴۲]
یکی از محققان در همین رابطه می‌گوید:
«عجب‌تر اینکه منطوق ماده ۹۶۸ در واقع وارد مسأله تعیین قانون صلاحیتدار از طرف اتباع خارجه در قراردادهای منعقده در خارج نیز شده است. برای روشن شدن مطلب به ذکر مثالی می‌پردازد: فرض کنیم یک نفر ایرانی با یک انگلیسی در انگلستان قراردادی تجارتی منعقد نماید، در اینصورت به موجب منطوق ماده مزبور متعاقدین فوق‌الاشعار نمی‌توانند قانون دیگری را سوای قانون انگلیس حاکم بر قرارداد منعقده قرار بدهند، زیرا طبق ماده مذکور هر دو نفر اتباع خارجه (یعنی اتباع کشور دیگری غیر از انگلیس) نمی‌باشند».[۱۴۳]
محقق مزبور در ادامه همین بحث بناچار ماده را از ظاهر خویش منصرف می‌سازد تا تالی فاسد مذکور در فوق را نداشته باشد.
ج) حتی اگر پشتوانه حقوقی نظریه امری بودن مفاد ماده ۹۶۸، قاعده احراز نظر مقنن باشد نیز باز جای خدشه است. این دلیل در واقع به مثابه شمشیر دو دم است که حریف و مدافع هر دو را از پای در می‌آورد. زیرا مقنن که با توجه به مصالح موجود در آن زمان و نظم عمومی ویژه جامعه آنروز، این قاعده را بطور امری وضع کرده است، در نظر داشته است که مصالح و منافع جامعه ایرانی حفظ شود ولی با توجه به مفهوم متغیر و متحول نظم عمومی و با توجه به تغییر و تحول جامعه، مقصود اصلی و واقعی همان مقنن – که حفظ مصلحت جامعه در هر عصری و تأمین مصالح در هر زمانی است- در عصر ما مقتضی تفسیری و تخییری انگاشتن قاعده است.[۱۴۴]
د) مشکلات عدیده‌ای که در صورت امری دانستن ماده ۹۶۸ ق.‌م، در عمل بروز خواهد نمود. دکتر مرتضی نصیری این مشکلات را به ترتیب ذیل بر شمرده است:
«۱- قاعده تعارض صرفاً در مورد قراردادهای منعقده در ایران قابل اجرا بود.
۲- اتباع ایران در خارج از ایران لزوماً تعهدات ناشی از قراردادشان تابع قانون کشور محل انعقاد عقد خواهد شد و مثلاً اتباع ایران حسب منطوق این ماده حق نخواهند داشت هر گاه در خارج از ایران قراردادی منعقد می‌‌کنند حتی قانون ایران را حاکم بر تعهدات ناشی از قرارداد خود تلقی کنند.
۳- چون به هر تقدیر نمی‌توان در روابط تجارتی بین‌المللی (بخصوص قراردادهای وام خارجی) طرف خارجی را به قبول صلاحیت قانون ایران ناگزیر کرد، در قراردادهای مربوط به تجارت بین‌المللی ایران یکنوع ظاهر سازی و تصنع باب شده است باین معنی که معمولاً طرف خارجی پس از امضای قرارداد توسط طرف ایرانی، قرارداد را در خارج کشور امضاء می‌کنند تا منعقده در خارج از ایران تلقی شود، حتی اگر تمام مذاکرات مربوط به انعقاد قرارداد در ایران انجام شده باشد. نتیجه نامطلوب این وضعیت برای طرف ایرانی اینست که حقوق او ناشی از یک قرارداد تجارتی بین‌المللی ملعبه تصمیم یکجانبه طرف خارجی خواهد شد.
۴- چون قرارداد منعقده در ایران به هر حال تابع قانون ایران تلقی خواهد شد به فرض که با مقاومت طرف ایرانی قرارداد در ایران امضاء‌نشود قانون صلاحیتدار ضمن قرارداد تصریح نخواهد شد و طرف ایرانی ناچار خواهد شد شرط رجوع اختلافات به داوری را بپذیرد. هیئت داوری نیز حسب قواعد معمول حقوق بین‌الملل خصوصی در انتخاب قانون صلاحیتدار قاعده تعارض کشور محل اجلاس خود را در نظر می‌گیرد و ارجاع اختلافات را به داوری خارجی قرینه‌ای بر تفسیر نظر متعاملین در تمکین به صلاحیت قانون محل اجلاس داوران تلقی خواهد کرد.»[۱۴۵]
هـ) در صورت پذیرش این نظریه، رویه حقوق ایران در این رابطه از رویه متخذه در عمده نظام‌های حقوقی دنیا مبنی بر پذیرش اصل حاکمیت اراده فاصله می‌گیرد که به عنوان مثال می‌توان از حقوق سوئیس (م ۱۱۶ از قانون سوئیس در مورد تعارض قوانین مصوب ۱۹۸۷) و حقوق ایالات متحده (مواد ۱۸۶ و ۱۸۷ از دومین مجموعه مقررات تعارض قوانین) و حقوق انگلستان (دست کم از سال ۱۷۹۶ به بعد) و نیز حقوق فرانسه نام برد.[۱۴۶]
اصول حقوق تجارت بین‌الملل که از عمده اسناد تجاری بین‌المللی استفاده می‌شود نیز مغایر با این عقیده است.
آزادی طرفین در انتخاب قانون حاکم بر ماهیت دعوی در بند ۳ از ماده ۱۳ مقررات اتاق بازرگانی بین‌المللی و بند ۱ از ماده ۲ قواعد آنسیترال نیز تصریح شده است.
مراتب فوق نشان می‌دهد که پذیرش نظریه امری بودن قاعده مندرج در ماده ۹۶۸، موجب می‌شود که رویه انتخاب شده در حقوق داخلی کاملاً منزوی و به تبع متروک و غیر قابل اعمال گردد.
ب) نظریه تخییری بودن
عمده‌ترین دلیل حقوقی که طرفداران این نظریه ارائه کرده‌اند، اصل منطقی تبعیت قاعده حل تعارض از قواعد مادی و ماهوی از لحاظ امری یا اختیاری بودن است.[۱۴۷] یکی از حقوقدانان دلیل مزبور را بدین ترتیب توضیح می‌دهند:
«منطقاً امری یا اختیاری بودن قاعده حل تعارض (قانون بین‌المللی) فرع برای امری یا اختیاری بودن قانون ماهوی (قانون داخلی) مربوطه است. توضیح آنکه چون در هر نظام حقوق قوانین به امری و اختیاری تقسیم می‌شود لذا قاعده تعارضی نیز که برای هر یک از دسته‌ های روابط حقوقی وضع شده است از جهت امری یا اختیاری بودن باید از قانون ماهوی مربوطه تبعیت نماید. مثلاً چون قوانین مربوط به اهلیت افراد جزء قوانین امری است قاعده حل تعارضی نیز که اهلیت را مشمول قانون دولت متبوع افراد می‌داند یک قاعده امری است و لذا بیگانگان نمی‌توانند توافق نمایند که اهلیت آنان تابع قانون ایران باشد. بر عکس چون مقررات قانون مدنی ایران در باب تعهدات ناشی از عقد بیع اساساً جنبه اختیاری دارد قاعده تعارضی نیز که تعهدات قراردادی را فی‌المثل تابع قانون محل انعقاد عقد می‌داند منطقاً باید یک قاعده اختیاری تلقی شود بنابراین، اصل تبعیت قاعده حل تعارض از قانون ماهوی در باب تعهدات قراردادی باید مورد توجه قرار گیرد.»[۱۴۸]
از جمله علل گرایش به این نظریه، مصالح اقتصادی و نیازهای بازار تجارت است که مقتضی پذیرش اصل حاکمیت اراده می‌باشد. مشکلات ناشی از جعل یک قاعده امری در این حوزه از حقوق تقریباً همه علمای برجسته حقوق تجارت بین‌الملل و حقوق بین‌الملل خصوصی را به سوی پذیرش این عقیده سوق داده است.
یکی از محققان جهت رفع مشکلات فوق و در عین حال حفظ منطق حقوقی در مقام تفسیر ماده ۹۶۸ ق.م آن را به دو قسمت تجزیه نموده و آنگاه قائل به این نظر گردیده است که به موجب این ماده اولاً بطور کلی تعهدات ناشی از عقد تابع قانون محل انعقاد عقد است و از آنجا که قاعده تعارض باید از قانون ماهوی از حیث طبیعت قاعده تبعیت کند صدر ماده ۹۶۸ ق.م جنبه اختیاری دارد. چون متعاملین در روابط قراردادی خود به موجب قانون ایران اختیار نسبتاً زیادی در زیر پاگذاردن مقررات تفسیری قانون ایران دارند بنابراین باید منطقاً حق داشته باشند قانون صلاحیتدار بر تعهدات قراردادی خود را نیز در حدود قوانین آمره خود انتخاب کنند.[۱۴۹]
ثانیاً در ذیل ماده ۹۶۸ ق.م ایران توجه خاصی به وضع اتباع خارجه مبذول است و چون فرض شده است که اتباع خارجه اساساً میل ندارند قراردادشان بفرض انعقاد در ایران تابع قانون ایران باشد در مورد آنان اماره منظور طرفین را بالاختصاص برگزیده است.[۱۵۰]
بدین ترتیب نویسنده مزبور دو قسمت ماده ۹۶۸ ق.م را محتوی دو اماره مختلف می‌داند که توسط مقنن در ضمن یک ماده بیان گردیده است.
عمده‌ترین محاسن و دلایل این نظریه بدین شرح است:[۱۵۱]
الف) رعایت اصل منطقی لزوم تبعیت قاعده حل تعارض از قانون مادی و ماهوی.
ب) نیازهای بازار تجارت و مصالح تجاری و اقتصادی و نیز مشکلات عملی ناشی از امری دانستن ماده ۹۶۸
ج) دکترین همانطور که گفته شد عمده علمای برجسته حقوق تجارت بین الملل و حقوق بین الملل خصوصی این عقیده را پذیرفته‌اند[۱۵۲] یا نسبت به آن گرایش نشان داده‌اند[۱۵۳] و یا دست کم با دیدگاهی منتقدانه با ظاهر امری ماده برخورد کرده‌اند.[۱۵۴]
د) گرایش رویه قضایی نسبت به این نظریه دراین رابطه می توان به رای شماره ۱۴۷۸ مورخ ۱۷/۱۰/۵۲ شعبه هفتم دیوان کشور اشاره کرد.
دیوان کشور ضمن ابرام حکم دادگاه تالی مبنی بر پذیرش تقاضای اجرای یک رای داوری خارجی در قسمتی از حکم خویش استدلال می‌کند.
ایراد عدم اهلیت نسبی داور (موسسه پنبه لیورپول) به عنوان تابعیت خارجی آن وارد نیست چه طبق قسمت اخیر ماده ۶۳۳ قانون آیین دادرسی مدنی مطلق بیگانگی داور موجب بطلان قرارداد داوری نیست بلکه بطلان و بلا اثر بودن قرارداد داوری منحصر است بموردی که داور دارای تابعیت طرف معامله باشد و حال آنکه وحدت تابعیت طرف معامله و داور اساسا مورد ادعا قرار نگرفته است.
«ماده ۹۶۸ قانون مدنی تعهدات ناشی از عقود را تابع قانون محل وقوع عقد می داند مگر انیکه متعاقدین آن را صریحا یا ضمنا تابع قانون دیگری قرار داده باشند. بنابر این طبق قسمت اخیر این ماده تراضی طرفین بر اینکه قرارداد تابع مقررات موسسه لیورپول است منع قانونی ندارد.»[۱۵۵]
می بینیم که شعبه هفتم دیوان کشور در این رای اختیاری بودن قاعده مندرج در ماده ۹۶۸ را مفروغ عنه گرفته است و لذا بدون ورود در بحث اختیاری یا امری بودن مفاد ماده ۹۶۸ و بعبارتی بدون تردید در تخییری و تفسیری بودن حکم مندرج در ماده ۹۶۸ تراضی طرفین بر اعمال مقررات موسسه لیورپول نسبت به قرارداد را معتبر میداند.
ه) عقیده به تخییری بودن مفاد ماده ۹۶۸ همسویی و هماهنگی نسبی را با اصول حقوق تجارت بین الملل و نیز رویه سایر نظامهای حقوقی و مراجع بین المللی حل و فصل اختلاف مانند رویه داوریهای تجاری بین المللی تامین می کند که خود امتیازی است. (الجمع مهما امکن اولی من الطرح) .[۱۵۶]
و) گرایش مقنن ایرانی به پذیرش اصل حاکمیت اراده در بیانیه الجزایر به عنوان یک معاهده بین‌المللی.
آقای دکتر محمود سلجوقی ، اگر چه ذکری از اختیاری یا امری بودن ماده ۹۶۸ قانون مدنی ندارند اما صریحا اظهار می‌دارند که قاعده آزادی اراده در ماده ۹۶۸ قانون مدنی بصورت معیوب انعکاس یافته است.[۱۵۷] سپس ایشان با نقل مطلبی دراین خصوص از آقای دکتر محمد نصیری که به نظر می‌رسد در نتیجه گیری با وی هم نظر باشند بیان می کند: «بنابراین با پذیرفته شدن اصل آزادی اراده در تعیین قانون قابل اجرا درباره قراردادها در این ماده در مورد قراردادهای منعقد در خارجه تفاوتی میان اتباع ایران و اتباع بیگانه در بهره مندی از این اختیار نیست.» علی‌ایحال برای توجیه و برطرف نمودن آثار نامطلوب ماده ۹۶۸ قانون مدنی بر خی از علمای حقوق بین‌الملل خصوصی متوسل به تفسیر این ماده و قایل به تخییری بودن قاعده مذکور دراین ماده شده اند تلاش برای اختیاری تفسیر کردن این ماده برای از بین بردن نواقص و اشکالاتی است که آن ماده در عمل ایجاد می کند و لذا این تلاش قابل درک است اما در واقع اجتهاد در مقابل نص محسوب می شود و به نظر نمی رسد که آن ماده تاب چنین تفاسیری را داشته باشد زیرا اولا این ماده از قواعد حل تعارض است و حکم خلاف اصل را دارد (یعنی اصولا قوانین داخلی کشورها در دادگاه های آن ها باید اعمال شوند اما توسط قواعد حل تعارض دادگاه‌ها قانون کشورهای دیگر را هم بطور استثنایی اعمال می نمایند.) بنابراین یک چنین قواعدی باید مضیق و محدود و مطابق با نظر مقنن تفسیر یا بکار گرفته شوند و نمی توانند تابع اختیار افراد باشند یا موسع تفسیر شوند.[۱۵۸]
ثانیاً- قواعد حل تعارض کلاً از قواعدی هستند که با اصل حاکمیت کشورها مربوط می‌شوند و بنابراین چنین قواعدی نمی‌توانند اختیاری باشند. ثالثاً- سیاق عبارات ماده حکایت از غیر اختیاری بودن آن دارد. رابعاً- علاوه بر صراحت مذاکرات نماندگان مجلس در خصوص تصویب ماده ۹۶۸ تغییر شکل ماده از متون مشابه خارجی آن حکایت از آن دارد که قانون گذار قصد خاص محدود کردن ایرانی ها در انتخاب قانون حاکم بر قراردادشان را داشته است گرچه ناقص و حتی دور از منطق حقوقی به نظر آید. لذا نمی‌توان با اختیاری تفسیر کردن این ماده آن هدف قانون گذار را نادیده گرفت یا از میان برد.
گفتار دوم- بررسی ماده ۲۷ قانون داوری تجاری بین المللی ایران
قانون داوری تجار ی بین المللی در سال ۱۳۷۶ به تصویب مجلس شورای اسلامی رسید این قانون از قانون نمونه داوری آنسیترال سال ۱۹۸۵ اقتباس و در نه فصل و ۳۶ ماده تنظیم گردیده است.
ماده ۲۷ این قانون با عنوان قانون حاکم قاعده حل تعارض مربوط به ماهیت اختلاف قراردادی می باشد این ماده تقریباً جامع کلیه موضوعات مربوط به تعارض قوانین مربوط به قراردادی است که به داوری ارجاع می‌شود.
توضیح دو نکته ضرورت دارد، یکی آن که این ماده معادل ماده ۲۸ قانون نمونه داوری آنسیترال است.[۱۵۹] در واقع به نظر می‌رسد ترجمه آن ماده به صورت ماده ۲۷ قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران به تصویب مجلس شورای اسلامی رسیده است. لذا در بررسی این ماده ۲۷ می‌توان از مباحثات و نظریات و رویه‌های بین‌المللی در خصوص ماده ۲۸ قانون نمونه داوری آنسیترال استفاده نمود. نکته دیگر آن است که اقتباس ماده ۲۷ از ماده ۲۸ به طور ناقص صورت گرفته یا این که ترجمه فارسی وارد شده در قانون داوری تجاری بین‌المللی به نظر دقیق نمی‌رسد.[۱۶۰] دو اختلاف عمده ظاهری و مفهومی بین متن انگلیسی ماده ۲۸ و ترجمه وارده در ماده ۲۷ به چشم می‌خورد که در بررسی ماده ۲۷ باید بدان توجه شود.
الف) در ماده ۲۷ آمده:
«تعیین قانون یا سیستم حقوقی یک کشور مشخص به هر نحو که صورت گیرد، به عنوان ارجاع به قوانین ماهوی آن کشور تلقی خواهد شد. قواعد حل تعارض مشمول این حکم نخواهد بود». [۱۶۱]
عبارت جمله دوم (خط کشی شده) این متن نامفهوم است و با متن انگلیسی تطبیق نمی‌کند. به جای آن، ترجمه صحیح «… و نه به قواعد تعارض قوانین آن» باید باشد.
ب) در بند ۲ ماده ۲۷ آمده:
«در صورت عدم تعیین قانون حاکم از جانب طرفین «داور» بر اساس قانونی به ماهیت اختلاف رسیدگی خواهد کرد که به موجب قواعد حل تعارض مناسب تشخیص دهد».[۱۶۲]
بر اساس متن انگلیسی بند ۲ ماده ۲۸، عبارت قسمت خط کشی شده اگر چنین باشد، «دیوان داوری بر اساس قانونی به ماهیت اختلاف رسیدگی خواهد کرد که توسط قواعد تعارض قوانینی که قابل اعمال تشخیص دهد، تعیین گردد»، واضح و گویاتر خواهد بود.[۱۶۳]
الف) اصل حاکمیت اراده
در ماده ۲۷ اجازه داده می‌شود که طرفین یک انتخاب قانون الزام آور برای حکومت بر اختلافشان داشته باشند. این انتخاب نه تنها ممکن است انتخاب قانون یک کشور باشد (که هیچ ارتباطی هم با قرارداد نداشته باشد) بلکه طرفین می‌توانند «قواعد حقوقی (قانونی)» بیش از یک سیستم حقوقی را انتخاب کنند، یا تصمیم بگیرند که اختلافشان بر اساس یک عهدنامه بین‌المللی یا یک قانون متحدالشکل که هنوز به اجرا در نیامده است رسیدگی شود، یا مایل باشند که قسمت‌هایی از قانون کشورهای مختلف بر دعوایشان حاکم باشد، یا قانون کشورهای مختلف بر جنبه‌های مختلف رابطه قراردادی آن‌ ها حاکم باشد. یک چنین اختیاری وسیع به طرفین قرارداد بر اساس عبارت «قواعد حقوقی» به کار گرفته شده در این ماده است که به جای واژه «قانون» یک کشور در قواعد داوری آنسیترال ۱۹۷۶ بر گزیده شده است.[۱۶۴]
در این ماده اشاره‌ای بر این که آیا انتخاب طرفین باید صرفا صریح باشد یا انتخاب ضمنی هم پذیرفته خواهد شد وجود ندارد. اما، به نظر می‌رسد انتخاب قواعد حقوقی (قانونی) توسط طرفین می‌تواند صریح باشد یا ضمنی. یعنی چنان تچه داور از شرایط قرارداد یا اوضاع و احوال حاکم بر قضیه کاملاً مطمئن شود که طرفین قانون حاکم بر اختلاف را انتخاب کرده‌اند (انتخاب ضمنی)، همان را اعمال خواهد نمود بدون این که وارد بحث فقدان انتخاب شود.[۱۶۵]
باید به خاطر داشت که این آزادی وسیع تنها برای طرفین وجود داردی. در صورت فقدان انتخاب قواعد قانونی توسط آن‌ ها، دیوان داوری در تعیین قانون حاکم محدود خواهد بود. اولاً، باید به قواعد حل تعارض رجوع نماید، ثانیاً، «قانون» و «نه قواعد قانونی» را که آن قواعد حل تعارض معین می کند اعمال خواهد کرد.
ب) منع احاله
در بند ۱ ماده ۲۷ تصریح گردیده است که هر قانون یا سیستم حقوقی کشوری که تعیین می‌شود، به معنای قواعد ماهوی [مادی] آن کشور می‌باشد و قواعد حل تعارض آن را شامل نمی‌شود. این بدان معناست که چنانچه فرضاً طرفین قانون کشور خاصی را به عنوان قانون حاکم بر دعوی خود انتخاب کرده باشند یا در فقدان انتخاب آن‌ ها دیوان داوری با اعمال قواعد حل تعارض مناسبی قرار شود که قانون کشور خاصی را اعمال نماید، قواعد مادی آن کشور را اعمال خواهد کرد و به قواعد حل تعارض آن کشور مراجعه نخواهد نمود و لذا وقتی به این قواعد مراجعه نشود دیگر احاله مطرح نخواهد شد.[۱۶۶]
گفتار سوم- عدم نسخ ماده ۹۶۸ قانون مدنی ایران
چنانچه نسخ قانون را عبارت از سلب اعتبار قانون توسط قانونگذار بدانیم و صور معمول نسخ قوانین را در نظر بگیریم که ممکن است صریح و ضمنی باشد و این که قوانین ناسخ و منسوخ باید از یک جنس (مربوط به یک موضوع و یک مرجع رسیدگی) باشند یا نسبت به یکدیگر عام و خاص باشند[۱۶۷] ، ماده ۲۷ قانون داوری تجاری بین‌المللی مصوب ۱۳۷۶ ناسخ ماده ۹۶۸ قانون مدنی مصوب ۱۳۱۳نمی‌تواند باشد. ماده ۹۶۸ ق.م. قاعده حل تعارض مربوط به دادرسی‌های (رسیدگیهای) قضایی یا دادگاه‌ها، ماده ۲۷ قانون داوری یا دیوانهای داوری می‌باشد. قاعده اول متناسب با ماهیت دادگاه‌ها که مراجع دولتی هستند بوده و قاعده دوم متناسب با ماهیت دیوان داوری که مراجع خصوصی و منتخب یا محصول اراده طرفین می‌باشد.
حتی اگر فرضاً، ماده ۹۶۸ قانون مدنی را عام و ماده ۲۷ قانون داوری تجاری بین‌المللی را خاص بدانیم، قانون عام سابق فقط در محدوده قانون خاص جدید نسخ ضمنی شده و غیرقابل اعمال خواهد بود، به عبارت دیگر قانون خاص جدید اجرای حکم عام سابق را در مورد خاص نمی‌پذیرد. [۱۶۸]
با این نگرش به ماده ۹۶۸ ق.م. و ماده ۲۷ قانون داوری تجاری بین‌المللی، در عمل برای یک موضوع اختلاف (اختلاف قراردادی بین‌المللی) در دو مرجع (دادگاه و دیوان داوری) در یک کشور و یک سیستم حقوقی، دو قاعده حل تعارض کاملاً متفاوت وجود خواهد داشت که می‌تواند منتهی به دو نتیجه مختلف در حل اختلاف مزبور شود.[۱۶۹]
یعنی، مثلاً در یک قرارداد بین‌المللی که طرفین قانون کشور x را انتخاب کرده‌اند و محل انعقاد آن قرارداد کشور y می‌باشد، چنانچه اختلاف به داوری در تهران برده شود و داوری بر اساس قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران تشکیل شود، قانون حاکم، قانون کشور x (طبق ماده ۲۷ قانون داوری تجاری بین‌المللی) خواهد بود، اما چنانچه همین اختلاف به دادگاه‌های تهران (ایران) برده شود، قانون حاکم، قانون کشور y خواهد بود. به عبارت دیگر، اگر طرفین اختلاف، داوری را به عنوان وسیله حل اختلاف خود انتخاب کنند، آزادی اراده آنها در تعیین قانون حاکم بر قراردادشان پذیرفته می‌شود، اما چنانچه به دادگاه مراجعه نمایند آزادی اراده آنها پذیرفته‌ نخواهد شد. به نظر می‌رسد این تعارض در قانون‌گذاری باشد که بهتر است در جهت ماده ۲۷ قانون داوری تجاری بین‌المللی حل شود.
مبحث سوم- اعمال اراده طرفین مبنی بر تصمیم گیری بر اساس عدل و انصاف و کدخدامنشانه
گفتار اول- در حقوق خارجی
اصل این واژه به نظام حقوقی CiVil Law تعلق دارد و به معنی رعایت عدالت و عادله بودن تصمیم است. به معنی خوب و عادلانه هم استعمال می‌شود. قاعده انصاف «Equity» و عقل سلیم Common Sense یا وجدان بیدار نیز این قاعده را تایید می‌کند.[۱۷۰]
واژه دیگری که معادل آن باشد، اصطلاح Compositeur Amiable است، که در بند ۳ ماده ۱۷ قواعد داوری ۱۹۹۸ آی سی سی هم آمده است:
«داورها وقتی می توانند اختیار حل و فصل کدخدامنشانه یا بر اساس عدل و انصاف را برای خود مفروض بدانند که طرفین به طور صریح بردادن اختیار مذکور توافق کرده باشند.»
قانونگذار ایران این قاعده را از بند ۳ ماده ۲۸ قانون نمونه داوری آنسیترال اقتباس کرده که هر دو اصطلاح را در خود دارد:
«دیوان داوری صرفاً در صورتی بر اساس عدل و انصاف «Ex aeqo et bono» یا به عنوان کدخدامنشی و میانجیگری دوستانه Amiable Compositeur اتخاذ تصمیم می‌کند که طرفین صراحتاً چنین اجازه‌ای را به او داده باشند.»
همین قاعده در بند ۲ ماده ۳۲ آنسیترال و بند۳ ماده ۲۸ قواعد داوری بین‌المللی اتحادیه داوری آمریکا (AAA) و بند (الف) ماده ۵۹ قواعد داوری سازمان جهانی مالکیت معنوی (WIPO) نیز آمده است.
در بعضی از متون یکی از دو اصطلاح فوق و در برخی دیگر هر دو اصطلاح به دنبال هم استعمال شده‌اند. در معنی و اثر هر یک از دو اصطلاح فوق تفاوت ظریفی وجود دارد. از حیث سوابق تاریخی، این قاعده محصول نظام حقوقی Civil Law است و در ارتباط با تصمیم‌گیری در موضوع‌های ارجاعی به داوری بر اساس منصفانه بودن و ملاحظاتی در خصوص رعایت عدالت می‌باشد. در انجام مقصود فوق، داورها در تصمیم‌گیری خود بایستی تا حدی قواعد حقوقی را نادیده بگیرند، و یا مفاد قرارداد را آنطور که هست کنار گذارند، و به آنچه که به نظر معقول و عادلانه می‌آید حکم دهند.
در کشورهایی که امکان انصراف از قواعد حقوقی را در تصمیمات داوری به رسمیت نمی‌شناسند، تصمیم‌گیری بر اساس عدل و انصاف با مشکلات صلاحیتی مواجه می‌شود.