فقهاى امامیه در وضعیت حقوقى حضانت داراى نظریات مختلف میباشند، شهید در قواعد گفته است که حضانت ولایت و سلطنت بر تربیت طفل است و آنچه مصلحت براى نگاهدارى او اقتضاء بنماید انجام میدهد. بنابراین نظر، ولایت در حضانت مانند ولایتهاى دیگر (ولایت ولى- ولایت حاکم) است که دارندۀ آن نمیتواند آن را ساقط نماید. وجوب حضانت بر مادر و یا پدر بنحوى است که نمیتواند در مقابل آن اجرت دریافت دارد. عدۀ دیگر بر آنند که حضانت حق ابوین است و آنان میتوانند آن را ساقط کنند و میتوانند در مقابل آن اجرت بگیرند و وجوب آن بر ابوین کفائى میباشد و مانند امور کفائى دیگر است که اشخاص مضطر محتاج بآن میباشند که هرگاه ترک گردد موجب تضییع حق کودک خواهد بود، لذا هرگاه مادر امتناع کندپدر بآن امر الزام میشود وهرگاه شخص بیگانه عهده‌دار
حضانت طفل گردد تکلیف از ابوین ساقط میشود. قانون مدنى چنانکه از ظاهر مواد استنباط میشود از نظریه اول پیروى نموده است.[۱۱۲]
مادر مکلف است در دوران بارداری احتیاطهای لازم را انجام دهد، تا صدمهای به جنین وارد نشود و لازم است که مادر در طول دوران بارداری چندین بار به پزشک مراجعه کند و از خوردن برخی غذاها و آشامیدنیها اجتناب کند. مثلاً استعمال دخانیات و مصرف الکل، کوکائین و هروئین و سایر مواد مخدرکه برای جنین بسیار مضر است. تحقیقات به عمل آمده نشان میدهد، که الکل خطر حتمی برای جنین دارد و استعمال دخانیات نیز باید منع شود. اغلب مادران سیگاری، دارای نوزاد کوچکتری خواهند شد. ضمناً شواهدی وجود دارد که نوزاد متولد شده از مادران سیگاری در سنین اولیه طفولیت بیشتر به بیماریهای دستگاه تنفسی فوقانی مبتلا میشوند.
عکس مرتبط با سیگار
برنامه منظم راهپیمایی و استفاده از هوای آزاد، برای بدن مادر و کودک و برخورداری از روحیهای خوب مفید است. عدم تزریق واکسن ضد کزاز برای بانوان، قبل از ازدواج که در سال ۱۳۶۷ به تصویب مجلس شورای اسلامی رسید، مقرر میدارد؛ به منظور پیشگیری از تلفات ناشی از کزاز در نوزادان، بانوان مکلفند قبل از وقوع عقد ازدواج در مناطقی که وزارت بهداشت درمان و آموزش پزشکی اعلام مینماید نسبت به واکسینه کردن خود علیه بیماری کزاز اقدام کنند.
فقهاء نیز برای مراقبت از جنین مواردی را متذکر شدهاند و فتاوی مختلف صادر کردهاند.
مثلاً برخی از ایشان گفتهاند: زن بارداری که زایمانش نزدیک است و روزه برای جنین او زیان دارد،
وجوب روزه متوجه او نیست.[۱۱۳]
بی توجهی مادر و نیز پدر اثرات سوء جسمی و روانی بر جنین دارد؛ ولی متأسفانه حقوق حملی که در اثر این بی اعتناییهای والدین و اطرافیان مورد تضییع قرار میگیرد و در نتیجه موجب مشکلاتی در ادامه حیات فردی و اجتماعی او میگردد، مورد توجه قانونگذار نبوده و فاقد ضمانت اجراء میباشد. لذا به منزله آن است که او ذی حیات و دارای روان نیست و همچون شیئ است که تحت مالکیت مادر و پدر بوده و فقط سقط و یا نقص عضو آن مستوجب کیفر و پرداخت دیه و حسب مورد محرومیت از ارث میباشد. در حالی که حقیقتاً‌ باید نسبت به جنین از بدو انعقاد نطفه به مثابه فردی از افراد موجود جامعه نگریست و حقوق او را با تصویب قوانین و مقررات لازم مورد حمایت همه جانبه قرار داده و والدین و سایر افراد جامعه را ملزم به رعایت حقوق وی کرد و ضمانت اجرای عدم انجام تکالیف آنها را کاملاً مشخص نمود.
تصویر درباره جامعه شناسی و علوم اجتماعی
ممکن است گفته شود که در قانون مجازات اسلامی راجع به دیه و جراحات وارده به جنین مواد لازم وجود دارد؛ اما با توجه به اصل قانونی بودن جرم و مجازات و نیز لزوم تفسیر مضیق از قوانین کیفری،

پایان نامه رشته حقوق

اطلاق دیه عضو و جراحات به نارسایی روانی و ضعف جسمی طفل متعذر به نظر میرسد.
به هر حال مطابق ماده ۱۱۷۲ قانون مدنی؛ هیچ یک از ابوین حق ندارد در مدتی که حضانت طفل به عهده آنهاست از نگهداری او امتناع کند. در صورت امتناع یکی از ابوین حاکم باید به تقاضای دیگری یا تقاضای قیم یا یکی از اقربا و یا به تقاضای مدعی العموم نگاهداری طفل را به هر یک از ابوین که حضانت به عهده اوست، الزام کند و در صورتی که الزام ممکن یا مؤثر نباشد، حضانت را به خرج پدر و هرگاه پدر فوت شده باشد به خرج مادر تأمین کند.
ماده ۱۱۷۳ قانون مدنی مقرر میدارد: «هرگاه در اثر عدم مواظبت یا انحطاط اخلاقی پدر یا مادری که طفل تحت حضانت اوست، صحت جسمانی و یا تربیت اخلاقی طفل در معرض خطر باشد، محکمه میتواند به تقاضای اقربای طفل یا به تقاضای قیم او و یا به تقاضای مدعیالعموم هر تصمیمی را که بری حضانت طفل مقتضی بداند، اتخاذ کند.»
به موجب ماده ۱۴ قانون حمایت خانواده: «هرگاه دادگاه خانواده تشخیص دهد کسی که حضانت طفل به او محول شده از انجام تکالیف مربوط به حضانت خودداری کرده، یا مانع ملاقات با اشخاص ذیحق شود، او را برای هر بار تخلف به پرداخت مبلغی از هزار ریال تا ده هزار ریال و در صورت تکرار به حداکثر مبلغ مذکور محکوم خواهد کرد. دادگاه در صورت اقتضاء میتواند علاوه بر محکومیت مزبور حضانت طفل را به شخص دیگری واگذار کند.»
همچنین ماده واحده قانونی حق حضانت فرزندان صغیر یا محجور به مادران آنها مقرر میدارد: «حضانت فرزندان صغیر یا محجوری که پدرانشان شهید و فوت شدهاند، با مادران آنهاست و ازدواج مادران آنها مانع از حق حضانت آنها نمیگردد. با توجه به موارد قانونی ذکر شده با وجود این که قانونگذار سعی در حمایت از حقوق طفل کرده است. اما مواد موجود کافی و دارای ضمانت اجرای مناسب نمیباشند. همین عدم وجود مواد قانونی کافی و ضمانت اجرای لازم ممکن است منجر به صدمات جبران ناپذیری به حقوق طفل و جنین گردد.
طبق قسمت اخیر ماده ۱۱۷۲ قانون مدنی هزینه حضانت طفل با پدر است و در صورت فوت پدر با مادر است.
در مورد جنین نیز همین حکم جاری است. به نظر برخی از حقوقدانان نگاهداری و تربیت طفل با نفقه اقارب از یک سنخ ولی وسیعتر از آن است. کودکی که توانایی کار کردن را دارد، لیکن تأمین رشد روحی و ادامه تحصیل او مانع کار کردن است، میتواند از پدر نفقه بگیرد.[۱۱۴]
تکلیف هزینه نگاهداری مشروط بر این است که کودک از لحاظ مالی نیاز به آن داشته باشد، بنابراین اگر کودک اموالی داشته باشد، از اموال خود او صرف نگهداری از او میشود و مخارج اضافه بر آن را باید پدر و مادر بپردازند.
طبق ماده ۱۱۶۸ قانون مدنی: «نگهداری اطفال هم حق و هم تکلیف ابوین است.»
شناسایی حق حضانت برای پدر و مادر مانع از این است که دادگاه بتواند، جز در مواردی که قانون مقرر کرده است آنان را از این حق محروم کند. در برخی موارد قانونگذار به علت رعایت مصلحت کودک حق حضانت پدر و مادر را ساقط نموده و حضانت را به شخص دیگری واگذار میکند، که به بررسی آن موارد میپردازیم.
۱ : جنون
طبق ماده ۱۱۷۰ قانون مدنی: «اگر مادر در مدتی که حضانت طفل با اوست، مبتلا به جنون شود یا به دیگری شوهر کند، حق حضانت با پدر خواهد بود.»
جنون در ماده ۱۱۷۰ قانون مدنی اعم از جنون دائمی و ادواری است مگر اینکه جنون استمرار نداشته باشد یا چندان زود گذر و نادر باشد که در عرف نتوان شخص را دیوانه نامید.[۱۱۵]
البته جنون پدر را نیز باید سبب سقوط حق حضانت دانست؛ زیرا شخص مجنون فاقد شعور لازم است و قادر به نگهداری و مراقبت نمیباشد. لذا در صورت دیوانگی هر یک از والدین حق و تکلیف او ساقط و طرف دیگر ملزم است حتی المقدور در جهت حفاظت از جنین بکوشد. مثلاً‌ اگر زن حامله دچار جنون شود مراقبت از جنین مستلزم مراقبت از مادر میباشد. بنابراین پدر باید در مراقبت از آنها تلاش لازم را به عمل آورد.[۱۱۶]
۲ : ازدواج
طبق قسمت اخیر ماده ۱۱۷۰ در صورتی که مادر به دیگری شوهر کند حق حضانت او ساقط میگردد.
البته باید توجه داشت در صورت فوت پدر حضانت در هر حال با مادر است و شوهر کردن او نباید اثری در حضانت داشته باشد. به موجب تبصره ۲ ماده واحده قانون حق حضانت فرزندان صغیر یا محجور به مادران آنها(مصوب سال ۶۴). ازدواج مادرانی که همسر آنها شهید یا فوت شده، باعث سقوط حق حضانت نسبت به فرزندان صغیر یا محجورشان نمیگردد. طبق ماده ۱۱۷۱ قانون مدنی: «در صورت فوت یکی از ابوین حضانت طفل با آن که زنده است خواهد بود، هر چند متوفی پدر طفل بوده و برای او قیم معین کرده باشد.»
در صورت فوت پدر و مادر حضانت به جد پدری و در صورت نبودن او به وصی واگذار میشود؛ ولی هرگاه از این گروه کسی نباشد، حضانت با قیم منصوب دادگاه است. در تعیین قیم خویشان کودک با داشتن صلاحیت مقدم هستند.
۳:کفر
کفر مانع حضانت است. هر چند بر آن تصریح نشده است. پس اگر مرد مسلمانی با زن مسیحی ازدواج کند و پس از بچهدار شدن زن و شوهر از هم جدا شوند، حضانت با پدر است.
مطابق ماده ۱۱۹۲ قانون مدنی: «ولی مسلم نمیتواند برای امور مولی علیه خود وصی غیرمسلم معین کند. استنباط برخی از حقوقدانان از این ماده این است که چون حضانت یک نوع ولایت است، در صورت کافر شدن هر یک از ابوین حق حضانت او ساقط میشود؛ زیرا طفل مسلمان تحت تربیت کافر قرار میگیرد و معتقدات او را میپذیرد.[۱۱۷]
۴: انحطاط اخلاقی
بر طبق ماده ۱۱۷۳ قانون مدنی: «هرگاه در اثر عدم مواظبت یا انحطاط اخلاقی پدر یا مادری که طفل تحت حضانت اوست، صحت جسمانی و یا تربیت اخلاقی طفل در معرض خطر باشد، محکمه
میتواند، به تقاضای اقربای طفل یا به تقاضای قیم او یا به تقاضای مدعی العموم، هر تصمیمی را که برای حضانت طفل مقتضی بداند، اتخاذ کند.»
بنابراین یکی دیگر از مواردی که باعث سقوط حق حضانت میشود، انحطاط اخلاقی هر یک از ابوین میباشد که به نظر برخی از حقوقدانان در این مورد نیز دادگاه از ملاک ماده ۱۱۸۴ قانون مدنی که در خصوص عدم لیاقت ولی قهری برای اداره کردن اموال مولی علیه میباشد، که حاکم یک نفر امین به ولی منضم میکند، میتواند استفاده کرده و در این مورد نیز باضم امین مصلحت طفل یا جنین را رعایت نماید.
۵ : فوت
طبق ماده ۱۱۷۱ قانون مدنی: «در صورت فوت یکی از ابوین، حضانت طفل با آن که زنده است خواهد بود، هر چند متوفی پدر طفل بوده و برای او قیم معین کرده باشد.»
بنابراین حق مراقبت جنین برای کسی است که زنده مانده است و با فوت پدر، مادر به تنهایی دارای این حق میباشد. تعیین قیم از سوی پدر نیز مانع حضانت مادر نخواهد بود و تنها در صورتی میتوان
حضانت طفل را به قیم سپرد که پدر و مادر لیاقت نگهداری از طفل یا جنین را نداشته باشند.
ب : اداره اموال جنین بوسیله نمایندگان
چنان که بیان شد، جنین داراى اهلیت تمتع متزلزلى است که بنابر آن مى‌تواند از حقوق مالى‌متعددى برخوردار شود. بدین ترتیب براى اداره اموال جنین لازم است کسى به عنوان نماینده قانونى او در فقه و حقوق معین شود، در غیر این صورت امکان از بین رفتن این اموال یا سوء استفاده نزدیکان جنین یا افراد دیگر از اموال او وجود دارد. البته چنین ضرورتى صرفاً براى اداره اموال نیست، بلکه در برخى موارد بنا بر نظر فقها و حقوق دانان در مرحله حصول مال براى جنین نیز وجود نماینده (براى قبول مال) ضرورى است. ‌به علت عدم توانایی جنین در حفظ و نگهداری از اموال قانونگذار افرادی را صالح برای این امر قلمداد نموده است، که ذیلاً به بررسی آنها میپردازیم:
۱ : ولی و وصی
معنای لغوی ولایت عبارت است از: «فرمانروایی، پادشاهی و نیز به معنی دوستداری، قرابت و خویش است.»[۱۱۸]
در اصطلاح حقوقی ولایت نمایندگی قهری یا قانونی پارهای از اشخاص نسبت به کسانی که به علت
ضعف دماغ یا اعسار امور مدنی آنها کلاً یا بعضاً‌به دست آن نماینده اداره میشود؛ مانند پدر و جد و
وصی منصوب از طرف آن و قیم و مدیر تصفیه یا اداره تصفیه و بستانکاران معسر است.[۱۱۹]
طبق ماده ۱۱۹۴ قانون مدنی: «پدر و جد پدری و وصی منصوب از طرف یکی از آنان ولی خاص طفل نامیده میشوند.» بنابراین ولی خاص پدر و جد پدری و وصی منصوب از سوی آنها میباشد، که امور مربوط به طفل را عهدهدار میگردند.
طبق ماده ۸۶۰ قانون مدنی: «غیر از پدر و جد پدری کس دیگری حق ندارد بر صغیر وصی معین کند.»
اختیارات وصی تا حدی است که ولی برای او قرار داده است.
ماده ۱۱۸۰ قانون مدنی مقرر میدارد: «طفل صغیر تحت ولایت قهری پدر و جد پدری خود میباشد و همچنین است طفل غیر رشید یا مجنون در صورتی که عدم رشد یا جنون او متصل به صغر باشد.»
کلیه امور مالی مربوط به مولی علیه را ولی به عنوان نماینده قانونی او انجام دهد. در قانون مدنی ایران در مورد نماینده قانونی چنین بحثی به میان نیامده، ولی چون بلاشک جنین در زمره محجورین میباشد و قابلیت و صلاحیت دارا بودن حقوق مدنی را به طور مشروط داراست، لذا امور مربوط به اموال و حقوق مالی او باید توسط نماینده قانونی یا قهری وی انجام گیرد. چون وصی نیز ولی خاص طفل
میباشد، اختیارات او در حدی که به او تفویض شده، مانند اختیارات ولی قهری است. منطق حقوقی ایجاب میکند که از اموال جنین مراقبت لازم و متعارف به عمل آید.
طبق نظر فقها نیز در دوره جنینى اموالى از طرق مختلف براى جنین به دست مى آید. اداره این اموال
بنابر قانون امور حسبى بر عهده ولىّ قهرى جنین، به عنوان نماینده قانونى او، نهاده شده است.[۱۲۰]
یکی از تدابیری که قانون برای جلوگیری از تضییع اموال جنین پیشبینی کرده است، تعیین امین برای اداره سهم الارثی که ممکن است از ترکه متوفی به جنین تعلق گیرد است. (ماده ۱۰۳ قانون امور حسبی)ماده مزبور نشان دهنده اهمیت حفظ و حمایت از حقوق مالی جنین میباشد.
۲ : امین جنین
وضع ید قانونی بر مال غیر به قصد نگهداری به نفع او یا به نفع کسی که قانون معین کرده است، امانت است و دارنده این صفت را در اصطلاح امین گویند.[۱۲۱]
طبق ماده ۱۰۳ قانون امور حسبی برای اداره سهم الارثی که ممکن است به جنین برسد، امین معین
میشود. مطابق ماده ۱۰۸ قانون اخیرالذکر دادستان میتواند اشخاصی را که برای سمت امانت مناسب باشند، به دادگاه معرفی کرده و دادگاه پس از احراز لزوم تعیین امین از بین اشخاص نامبرده یا اشخاص دیگر که طرف اعتماد باشند، یک یا چند نفر را به سمت امین معین کند. طبق ماده ۱۰۹ قانون مزبور: «مادر جنین در صورت داشتن صلاحیت بر دیگران مقدم است و در صورت عدم صلاحیت یا عدم قبول او اقربای نسبی و سببی جنین بر دیگران مقدم خواهند بود.»
ماده ۱۲۰ قانون مزبور مقرر میدارد: «سمت امینی که برای جنین معین شده است، پس از تولد طفل زائل میشود…» بنابراین با تولد طفل سمت امانت از بین میرود.
طبق ماده ۱۲۱ قانون امور حسبی مقررات راجع به عزل قیم و امین یکسان است و طبق ماده ۱۱۹ قانون مزبور وظایف و اختیارات امین همانند قیم است.
۳ : قیم جنین
«قیم نماینده قانونی محجور است که از طرف مقامات صلاحیتدار قضایی در صورت نبودن ولی قهری و وصی او تعیین میشود.»[۱۲۲]
طبق ماده ۶۱ قانون امور حسبی مادر محجور مادام که شوهر نکرده باشد با داشتن صلاحیت برای قیومت بر دیگران مقدم است.
قانونگذار در مورد نصب امین برای حمل مادر جنین را مقدم دانسته است؛ اما راجع به قیمومت برای جنین ساکت است. سکوت قانون و تملک حمل به شرط زنده متولد شدن او باعث شده که برخی از استادان حقوق نیز قیمومت بر حمل را موکول به بعد از تولد او بدانند و قبل از آن، انجام امور مربوط به دارایی جنین را با امین بدانند.[۱۲۳]
ولی چون به موجب ماده ۱۱۹ قانون امور حسبی که میگوید: «تعهدات راجع به وظایف و اختیارات و مسئولیت قیم شامل امین غایب و جنین هم میشود.»
میتوان استنباط کرد تعیین قیم برای جنین منع قانونی ندارد و همچنین در مواردی که مادر جنین محجور بوده و برای او قیم تعیین شده است میتوان گفت قیمومت شامل حال جنین نیز میگردد و در ضمن طبق ماده ۱۰۳ قانون امور حسبی جهت اداره سهم الارثی که به جنین تعلق میگیرد امین تعیین میشود پس در مواردیکه اموال متعلق به جنین وراثتی نباشد انتخاب قیم برای جنینی که ولی خاص ندارد بلامانع به نظر میرسد. به هر حال مصلحت و رعایت غبطه و حفظ اموال جنین مستلزم آن است که امر ولایت یا قیمومت بر او صراحتاً‌ در قوانین ذکر گردد.
بخش سوم: