مضاربه یا از «ضرب فی الارض» به معنی در زمین سیر کردن برای تحصیل سود از شهری به شهر دیگر رفتن است که این امر بجهت اقدام و توافق طرفین مضاربه نام گرفته یا مشتق از ضرب الشیء بالشیء به معنی آمیختن است و یا به جهت شراکت هر یک از طرفین در سود، مضاربه نام گرفته است. و یا به معنی تصرف درشیء و تبدیل و تعویض نمودن است و بر اساس اینکه عامل در مال تصرف و سپس با سود آن کالا تهیه و دوباره آن را با دیگری تعویض می کند مضاربه نام گرفته است.[۱۱۲] قانون مدنی ایران در تعریف عقد مضاربه مقرر می دارد: «مضاربه عقدی است که بموجب آن احد متعاملین سرمایه می دهد با قید اینکه طرف دیگر با آن تجارت کرده و در سود آن شریک باشند صاحب سرمایه مالک و عامل، مضارب نامیده می شود.».
مضاربه از عقود معوض است که سود احتمالی آینده در مقابل کار عامل قرار می گیرد. پس به جهت احتمالی بودن یکی از عوضین یعنی سود احتمالی آینده عقد مضاربه از عقود احتمالی است.[۱۱۳] در مقابل برخی[۱۱۴] معتقدند معلوم بودن عوضین حین انعقاد قرارداد شرط صحت آنست؛ لذا عوضین را باید با توجه به اشخاص طرف قرارداد سنجید. بنابراین در عقد مضاربه عوضین، سرمایه در مقابل کار است. بنظر می رسد برای تشخیص عوضین در قراردادهای معوض باید به علت اصلی هر یک از طرفین از انعقاد عقد توجه نمود که در اینجا علت اصلی هر یک از طرفین از انعقاد قرارداد قطعاً تحصیل سود احتمالی است و دادن سرمایه و انجام کار مقدمات تحصیل علت اصلی است؛ مثلاً در عقد اجاره عوضین، تملیک منفعت در مقابل عوض معلوم است که تسلیم عین مستأجره مقدمه تحصیل علت اصلی (منفعت) است. بدین ترتیب میزان و حصول عوضین (سود احتمالی) هنگام عقد برای هر یک از طرفین قابل تحدید و تعیین نیست و در پایان مدت مضاربه مشخص می گردد. بنابراین مضاربه جزو عقود احتمالی است.

 

برای دانلود متن کامل پایان نامه به سایت tinoz.ir مراجعه کنید.

بند سوم- مساقات

 

مساقات از مصدر باب مفاعله و از کلمه سقی به معنی سیراب کردن نشأت گرفته و منظور اصلی همان آبیاری کردن است و منشأ تشریع این عقد باغها و نخلستانهای حجاز بوده که بوسیله آب چاه های حفاری شده آبیاری می شود. مساقات معامله نسبت به درختان در مقابل سهمی از ثمره درختان است که با قید درختان مزارعه و با قید سهم اجاره درختان خارج می شود.[۱۱۵] ماده ۵۴۳ق.م در تعریف عقد مساقات مقرر می دارد: «مساقات معامله ایست که بین صاحب درخت و امثال آن با عامل در مقابل حصه مشاع معین از ثمره واقع می شود ثمره اعم است از میوه، برگ گل و غیر آن.». بدین ترتیب مساقات عقدی است معوض که هر یک از طرفین برای حصول سود احتمالی آینده اقدام به انعقاد قرارداد می نمایند که جهت رفع مانع غرر تقسیم سود برمبنای معیاری که هنگام عقد مشخص می شود صورت می گیرد. احتمالی بودن عقد مساقات[۱۱۶] به این جهت است که میزان و حصول سود احتمالی آینده برای هر یک از طرفین هنگام عقد قابل تعیین نیست و در پایان مدت قرارداد مساقات مشخص می گردد.[۱۱۷]

 

گفتار دوم- عقود ا حتمالی غیر معین

در این گفتار قراردادهایی مورد بررسی قرار می گیرد که در قانون نام خاصی ندارد ولی در عرف جامعه واقع می شوند. برخی از این قرارداد در فقه مطرح شده درحالی که برخی دیگر از آنها در فقه مطرح نشده است. بدین ترتیب گفتارحاضر به دو مبحث عقود احتمالی غیر معین فقهی و عقود احتمالی غیر معین جدید تقسیم می گردد.

 

 

 

مبحث نخست – عقود احتمالی غیر معین فقهی

معامله مجهول با ضمیمه معلوم و معامله براساس تخمین قراردادهایی هستند که در این خصوص در فقه مطرح شده است که هر یک جداگانه مورد بررسی قرار می گیرد. بدین ترتیب، این مبحث به دو بند تقسیم می شود که بند نخست به معامله مجهول با ضمیمه معلوم و بند دوم به معامله بر اساس تخمین اختصاص می یابد.

 

بند نخست- معامله مجهول با ضمیمه معلوم

در فقه بحثی تحت عنوان قرارداد فروش مجهول به انضمام شیء معلوم مطرح شده است. از مصادیق این قرارداد: فروش ماهی در آب و شیر ندوشیده یا سایر اجزاء حیوان با انضمام شیء معلوم است.[۱۱۸] در فقه در زمینه جواز یا عدم جواز قراردادهای مذکور اختلاف نظر وجود دارد. اکثر فقها[۱۱۹] قائل به عدم جواز این قرارداد هستند. دلایل عدم پذیرش را اولاً عدم قابلیت تسلیم مورد معامله، ثانیاً مجهول بودن مورد معامله دانسته اند. در مقابل گروه اول، برخی[۱۲۰] تمامی انواع قرارداد مجهول به ضمیمه معلوم را پذیرفته اند. گروه دیگری[۱۲۱] قائل به تفکیک شده اند، بدین صورت که اگر هدف اصلی طرفین قرارداد قسمت معلوم باشد و مجهول فرع بر قسمت معلوم باشد قرارداد صحیح است؛ اما اگر قسمت معلوم فرع بر قسمت مجهول باشد و هدف اصلی طرفین قسمت مجهول باشد قرارداد باطل است. قراداد مجهول به انضمام معلوم به این دلیل که میزان مورد معامله هنگام انعقاد، نامشخص است، عقد احتمالی محسوب می شود، با این شرط که برای رفع غرر و تعیین میزان مورد معامله معیاری تعیین شده باشد.

 

بند دوم- معامله براساس تخمین

 

الف – فروش سر درختی

موضوع حاضر در فقه تحت عنوان بیع الثمار مورد بحث قرار گرفته است.[۱۲۲] برمبنای تفاوت در جواز و عدم جواز، بین حالات فروش سر درختی قبل از ظهور با فروش سر درختی بعد از ظهور قائل به تفکیک می‌شویم: بطلان عقد فروش سر درختی قبل از ظهور و در ظرف مدت یکسال مورد اتفاق فقهاست؛[۱۲۳] اما اکثر فقها فروش سر درختی قبل از ظهور و برای مدت دو سال یا بیشتر را جایز دانسته‌اند.[۱۲۴] این درحالی است که جواز قرارداد فروش سر درختی بعد از پدیدار شدن مورد اتفاق فقهاست. به لحاظ نامشخص بودن حصول و مقدار مورد معامله، قرارداد فروش سر درختی (قبل از ظهور یا بعدازظهور) از مصادیق عقود احتمالی است

 

ب- فروش مشک درون نافه

این موضوع در فقه با عنوان بیع مشک درون نافه مطرح گردیده است. در میان فقیهان پیرامون جواز یا عدم جواز فروش مشک درون نافه قبل از گشودن آن، اختلاف نظر وجود دارد. اختلاف نظر مذکور ناشی از آن است که تا زمانی که مشک درون نافه است؛ از این حیث که آیا میزان خالص بودن و به تبع آن بوی مشک به چه صورت است؛ مورد ارزیابی و محاسبه قرار نگرفته است، لذا در اینجا مورد معامله مبهم می‌باشد. بر این اساس در میان فقیهان پیرامون صحت و یا در مقابل عدم صحت این نوع بیع اختلاف حاصل گردیده است. در این میان گروهی[۱۲۵] بطور مطلق قائل به جواز قرارداد فوق‌الذکر هستند؛ اما در مقابل گروه دیگر از فقیهان[۱۲۶] با این شرط قائل به جواز و صحت قرارداد فوق هستند که به نوعی مورد ارزیابی قرار گیرد؛ مثلاً نخی را داخل نافه نموده و سپس خارج نماید و ببوید و در توجیه نظرشان به اصل صحت استناد نموده اند. در مقابل دو گروه نخست عده‌ای دیگر از فقیهان به طور مطلق این عقد را صحیح نمی‌دانند.[۱۲۷]

 

 

 

مبحث دوم- عقود احتمالی غیر معین

در بحث از عقود احتمالی غیر معین می‌بایست عقودی مورد بررسی قرار گیرد که نه تنها در قانون مطرح نشده بلکه در فقه نیز مورد بحث واقع نشده است؛ اما با پیشرفت صنعت و نیاز جامعه عملاً بیشتر واقع می‌شوند. احصا و بررسی تمامی این قراردادها از یک سو به جهت افزایش روزافزون این قراردادها و از سوی دیگر به جهت رعایت تناسب حجم مطالب این مبحث ممکن نیست. بدین ترتیب، مهمترین مصادیق این قراردادها بشرح ذیل مطرح می‌گردد:

 

 

 

بند نخست- مشارکت در احداث ساختمان

این دسته از قراردادها بین صاحبان املاک و شرکتهای ساختمانی یا معماران واقع می‌شوند. بدین صورت که تعهد تسلیم ملک از طرف مالک در مقابل تعهد اجرای قرارداد مبنی بر احداث ساختمان از طرف شرکتهای ساختمانی واقع می‌گردد. مشارکت در احداث ساختمان در صور مختلفی منعقد می‌گردد. دو نوع از این نوع قراردادها به جهت احتمالی بودن میزان عوضین بشرح ذیل مورد بررسی و تحلیل قرار می‌گیرد:
نخستین نوع آن است که هنگام انعقاد قرارداد طرفین ضمن ارزیابی ارزش ملک توافق می‌کنند که پس از اتمام قرارداد و احداث ساختمان، هریک از طرفین به نسبت قیمت زمین و ارزش ارزیابی شده ملک، در مالکیت ساختمان احداثی شریک باشند. نوع دیگر آن است که ملک هنگام انعقاد قرارداد ارزیابی نمی‌شود و طرفین توافق می‌کنند که پس از اتمام مدت قرارداد و احداث ساختمان، مالکیت ساختمان احداث شده به نسبتی بین طرفین مشاع باشد.[۱۲۸]
عامل احتمالی بودن قرارداد مشارکت در احداث ساختمان دو چیز است که جملگی ناظر بر موضوع قرارداد است. توضیح آنکه در این نوع از قراردادها موضوع معامله چه از منظر حصول آن و چه از منظر میزان به درستی مشخص نبوده و منوط به اتمام مدت قرارداد و احداث ساختمان در این مدت است.

 

بند دوم– قرارداد پیش فروش مصنوعات

مهمترین نوع قراردادهای پیش فروش مصنوعات، قرارداد پیش فروش محصولات شرکتهای خودروسازی داخلی است. نحوه انعقاد قرارداد بدین صورت است که شرکتهای خودروسازی با انتشار آگهی قصد خود از فروش را به عموم مردم اعلام می کند. در این میان متقاضی پس از مطالعه شرایط، با ارسال چک بانکی قبولی خود را به شرکت اعلام می کند و قرارداد منعقد می‌گردد. این قراردادها ظرف بیست سال اخیر رایج گردیده است و به نفع هر دو طرف است؛ زیرا از یک طرف شرکت هزینه‌های لازم جهت تولیدات آینده خود را از طریق همین پیش قسط‌ها تأمین می‌کند و از طرف دیگر، خریداری که توانایی پرداخت قیمت خودرو را به صورت یکجا ندارد در مسیر مالکیت خودرو قرار می‌گیرد.
عامل احتمالی بودن این دسته از قراردادها نامشخص بودن میزان ثمن، بعنوان هزینه تمام شده هنگام انعقاد قرارداد است؛ زیرا از یک سو به دلیل اینکه شرکتهای تولید خودرو خود تولیدکننده تمام قطعات نیستند و آنها را که قیمت شان درحال نوسان است از شرکتهای داخلی یا خارجی تأمین می‌کنند؛ از سوی دیگر تغییر مقررات اقتصادی، گمرکی، بانکی و مالیاتی می‌تواند در هزینه نهایی خودرو تأثیرگذار باشد. اخیراً شرکتها در آگهی پیش فروش، ضابطه تعیین قیمت را موکول به قیمت زمان تحویل نموده‌اند.[۱۲۹] بدین ترتیب، برمبنای نامشخص بودن میزان ثمن در این قراردادها هنگام انعقاد، این قراردادها احتمالی محسوب می‌گردند. در این میان قابلیت تسلیم خودرو مورد تعهد نیز بعنوان مورد معامله، باتوجه به اینکه هنوز تولید نشده است، مورد تردید و احتمالی است.
عکس مرتبط با اقتصاد

 

 

 

بند سوم– اجاره شیل برای صید ماهی

 

عنوان اجاره شیلات در شمال ایران بیشتر مطرح است. در این عقد صیادان یکی از رودها را در مقابل اجاره بهاء معلوم به اجاره می‌گیرند. و اقدامات لازم جهت جمع شدن ماهیان را در آن رود فراهم می‌آورند.[۱۳۰]

احتمال بودن این قرارداد از این حیث است که هنگام انعقاد عقد مقدار ماهی حاصل از صید مشخص نیست. زیرا در هر مرحله از صید احتمال کاستی و فزونی وجود دارد.[۱۳۱] مشخص شدن مقدار ماهیان منوط به پایان یافتن مدت اجاره است. بدین ترتیب اجاره شیلات برمبنای نامشخص بودن میزان آنچه عاید مستأجر می‌شود عقد احتمالی است.

 

بند چهارم – تراز

تراز عقدی است که یک طرف مقدار معین و معلوم از دام متعلق به خود را جهت تعلیف و حفظ و نگهداری در اختیار طرف مقابل قرار می‌دهد که منافع و نتایج دامها را به نسبتی تقسیم نمایند و طرف مقابل قبول و تعهد می‌کند.[۱۳۲]
قرارداد تراز از عقود احتمالی است زیرا هنگام انعقاد عقد میزان آنچه در پایان قرارداد عاید هریک از طرفین می‌شود نامشخص است و تعیین آن منوط به پایان مدت قرارداد است.

 

 

 

بخش دوم – مبانی اعتبار و عدم اعتبار عقد احتمالی

در بحث از مبانی عقد احتمالی، از آنجائی که در حقوق ایران در بدو امر ظاهراً نظر بر بطلان این دسته از عقود می باشد، لذا نخست می بایست مبنای عدم اعتبار عقد احتمالی مورد تبیین و تحلیل قرار گیرد، سپس برای رفع هرگونه تردید در ارتباط با اعتبار عقد احتمالی، مبانی اعتبار عقد مذکور مطرح گردد. اینچنین، این بخش به دو فصل تقسیم می گردد که در فصل نخست مبانی عدم اعتبار و در فصل دوم مبانی اعتبار عقد احتمالی مورد تحلیل و تبیین قرار می گیرد.

 

 

 

فصل نخست– مبنای عدم اعتبار

مستند اصلی مخالفان عقد احتمالی ادعای عدم اعتبار عقد مذکور بر مبنای نظریه لزوم تعیین قطعی مورد معامله[۱۳۳] است؛ به عبارت روشن تر مخالفان، عقد احتمالی را به علت عدم تعیین قطعی مورد معامله حین انعقاد قرارداد عقدی غرری و باطل دانسته اند. لذا در این گفتار پس از تبیین مفهوم نظریه، مستندات و مبانی آن مطرح و مورد تحلیل قرار می گیرد، تا بر این اساس شبهه عدم اعتبار عقد احتمالی برطرف گردد. بر این اساس فصل حاضر به سه گفتار تقسیم می گردد: گفتار نخست به مفهوم و عناصر نظریه، گفتار دوم به مستندات نظریه و گفتار سوم به مبانی آن اختصاص می یابد.

 

 

 

گفتار نخست– مفهوم و عناصر نظریه

مشهور فقها لزوم تعیین قطعی مورد معامله در زمان انعقاد قرارداد را به عنوان اصلی مسلم و خدشه ناپذیر مورد پذیرش قرار داده اند.[۱۳۴] قانون مدنی ایران نیز از یک سو در قواعد عمومی قراردادها[۱۳۵] و از سوی دیگر درعقود معین بطور خاص،[۱۳۶] این امر را مورد تأیید و تأکید قرار داده است. اصل لزوم تعیین قطعی مورد معامله صرفاً مبتنی بر ادله شرعی نیست، بلکه مبنای عقلایی نیز دارد؛ زیرا مشخص نبودن مورد معامله از یک سو طرفین را در ابهام قرار داده و از سوی دیگر قابلیت اجرای مفاد قرارداد را با شبهه و نزاع و اختلاف ناشی از آن مواجه می سازد. بدین ترتیب در موارد عدم تعیین قطعی مورد تعهد یا تملیک، نه تنها هدف طرفین از انعقاد قرارداد محقق نمی شود بلکه موجب بیان مشکل نیز می گردد.
بر مبنای نظریه مذکور مورد معامله می بایست در زمان انعقاد قرارداد معلوم و معین باشد. معلوم و معین بودن مورد معامله در نظر عرف یکسان است. با این وجود، عناصر مذکور نظریه در مقایسه با یکدیگر دارای مفاهیم یکسانی نیستند؛ زیرا معلوم بودن ناظر برتعیین جنس، وصف و مقدار مورد تعهد است. چنانکه ماده ۳۴۲ ق.م نیز در تأیید این مطلب مقرر می دارد: «مقدار، جنس و وصف مبیع باید معلوم باشد و تعیین آن ……». و منظور از معین بودن در مفهوم اخص، عدم مردد بودن مورد معامله بین دو یا چند شیء است و در مفهوم اعم شامل معلوم بودن نیز می گردد. این چنین مفهومی از معین بودن به خوبی از ماده ۴۷۲ ق.م که مقرر می دارد: «عین مستأجره، باید معین باشد و اجاره عین مجهول و مردد باطل است.»، قابل استنباط است. همچنین ماده ۵۶۴ ق.م که مقرر می دارد: «در جعاله گذشته از عدم لزوم تعیین عامل، ممکن است عمل هم مردد و کیفیات آن نامعلوم باشد.». این مفهوم از معین بودن را مورد تأیید قرار می دهد. بر این اساس منظور از معین بودن در بند ۳ ماده ۱۹۰ ق.م همان مفهوم عام آن است.[۱۳۷]

 

گفتار دوم – مستندات نظریه

نظر به اینکه نظریه حاضر از یک سو مستند به ادله فقهی و از سوی دیگر مستند به موادی از قانون است؛ لذا هر یک از مستندات فقهی و قانونی جدا مورد بحث قرار می گیرد. بر این اساس این گفتار به دو مبحث تقسیم می گردد که در مبحث نخست مستندات نظریه در فقه و در مبحث دوم مستندات نظریه در مقررات موضوعه مورد تحلیل و تبیین قرار می گیرد

 

مبحث نخست– مستندات نظریه در فقه

مستندات فقهی نظریه لزوم تعیین قطعی مورد معامله مبتنی بر حدیث مشهور نبوی نفی غرر و اجماع است. نخست روایت نفی غرر و سپس اجماع مورد بررسی قرار می گیرد.

 

بند نخست– روایت مشهور نفی غرر

 

متن این روایت به دو صورت « نهی النبی عن بیع الغرر » و « نهی النبی عن الغرر » بیان شده است. شیخ طوسی[۱۳۸] معتقد است این دو یک روایت می باشد. با این تفصیل که، آنان که روایت «نهی النبی عن الغرر» را بیان داشته، واژه «البیع» را حذف نموده اند. در مقابل عده دیگر از فقها این دو را متفاوت از یکدیگر و دو روایت جداگانه دانسته است.[۱۳۹] حدیث « نهی النبی عن الغرر» به عنوان مستند نظریه لزوم تعیین قطعی مورد معامله به کرات در متون فقهی شیعه و سنی ذکر گردیده است. به طوری که شیخ انصاری و صاحب جواهر بر اشتهار حدیث فوق الذکر و مسلم بودن آن صحه گذارده اند.[۱۴۰]

به طور بدیهی قبل از بررسی هر گونه دلیل مبنی بر نفی و انکار غرر می‌بایست مفهوم آن شناسایی و تبیین گردد، لذا از یک سو مفهوم غرر تبیین می گردد و از سوی دیگر دلالت یا عدم دلالت حکم حدیث بر معاملاتی که مورد معامله در آن بطور قطعی تعیین نمی‌شود (عقد احتمالی) مورد تحلیل قرار می‌گیرد.

 

الف- مفهوم غرر

در بحث از مفهوم غرر[۱۴۱] از یک سو تعریف لغوی آن و از سوی دیگر تعریف اصطلاحی آن مورد تبیین قرار می گیرد و در نهایت تعریف برگزیده مطرح می گردد.

 

۱- تعریف لغوی

 

اهل لغت برای غرر معانی مختلفی ذکر نموده‌اند که گروهی[۱۴۲] آن را به معنی خطر و در معرض هلاکت قرار دادن، گرفته‌اند. حال آنکه عده‌ای دیگر[۱۴۳] معتقدند غرر به معنی غفلت، فریب خوردن، خدعه و نیرنگ است. بعضی دیگر[۱۴۴] غرر را به معنی جهل دانسته‌ است. در نهایت برخی دیگر[۱۴۵] معانی مختلف که اختلاطی از معانی خطر و غفلت است برای غرر آورده‌اند. بدین ترتیب به طور کلی اهل لغت غرر را به معنای غفلت یا جهل یا خطر و یا ترکیبی از غفلت و خطر می دانند.

 

۲- تعریف اصطلاحی غرر

در بحث از تعریف اصطلاحی غرر از یک سو می‌بایست به بررسی مفهوم این اصطلاح در فقه اسلامی پرداخت و از سوی دیگر مفهوم آن را در حقوق کنونی به درستی تبیین نمود. لذا نخست به بررسی تعریف غرر در فقه اسلامی و سپس به بررسی آن در حقوق کنونی می‌پردازیم.

۱-۲- تعریف اصطلاحی غرر در فقه اسلامی

در بحث از تعریف اصطلاحی غرر در فقه اسلامی وضعیت امر در فقه امامیه که منبع اصلی مقررات کنونی کشور است در مقایسه با فقه اهل سنت به طور مستقل بررسی می گردد.

 

۱-۱-۲- تعریف غرر در فقه امامیه

 

غرر در نظر فقهای امامیه، در دو مفهوم مختلف مطرح گردیده است. مطابق نظر برخی فقیهان، غرر به معنی جهل است. پیروان این نظر خود نیز به دو گروه تقسیم می‌گردند، برخی[۱۴۶] از آنها جهل نسبت به رسیدن شیء به دست منتقل الیه را غرر می‌دانند. در مقابل، برخی دیگر[۱۴۷] قلمرو جهل را گسترش داده و جهل نسبت به اصل وجود مبیع یا حصول مبیع یا صفات مبیع از حیث کمیت، کیفیت را غرر می‌دانند. نظر فوق‌الذکر با این ایراد مواجه شده است که در نظر اهل لغت، غرر به معنی جهل آورده نشده است. [۱۴۸]

در فقه امامیه غرر به مفهوم خطر نیز به کار رفته است. فقیهانی که غرر را به معنی خطر می‌دانند نیز به دو گروه تقسیم‌ می‌شوند. برخی از این گروه غرر را جهل به صفات و مقدار مبیع دانسته‌اند.[۱۴۹] مطابق این نظر در مفهوم غرر مطلق خطر منظور نظر نمی‌باشد؛ به عبارت دیگر غرر تنها در جهل به صفات و مقدار مبیع وجود دارد و جهل نسبت به اصل وجود مبیع غرر نیست؛ زیرا دربیع سر درختی و سایر محصولات زراعی قبل از برداشت و اگر چه خطر وجود دارد اما بیع همچنان صحیح است. این نظر با این ایراد مواجه شده است که خطر ناشی از اصل مبیع مهمتر از خطر ناشی از صفات است.[۱۵۰] برخی دیگر از فقها[۱۵۱] خطر را احتمال ضرری دانسته‌ است که از نظر عقلا قابل اجتناب باشد. در اینصورت احتمال ضرر یا از جهت عدم اطمینان به وجود مال یا عدم اطمینان به قابلیت تسلیم مال یا عدم اطمینان به مقدار، جنس و وصف مبیع است.

 

۲-۱-۲- فقهای اهل سنت

در نظر فقهای اهل سنت غرر در دو مفهوم مطرح گردیده است. در یک مفهوم غرر به معنی آنچه پوشیده و پایان آن مجهول باشد مطرح شده[۱۵۲] و در مفهوم دیگر غرر به معنی چیزی که وجود یا عدم آن مشخص نیست مطرح شده است. [۱۵۳]

 

۲-۲- تعریف غرر در حقوق کنونی

در بحث از تعریف غرر در حقوق کنونی به ترتیب وضعیت امر در حقوق مصر و ایران بررسی می‌گردد.

 

۱-۲-۲- تعریف غرر در حقوق مصر

بخش چهارم از کتاب دوم قانون مدنی مصر به عقود غرر اختصاص یافته و تحت عنوان عقود الغرر مطرح شده است. اما واژه غرر در قانون مدنی مصر تعریف نشده است.[۱۵۴] با این وجود حقوقدانان مصر[۱۵۵] غرر را امری احتمالی می‌دانند که در حصول یا عدم حصول آن در آینده تردید وجود داشته باشد. مثل پرنده در هوا و ماهی در آب. در حقوق مصر غرر به دو نوع غرر مؤثر و غیر مؤثر در صحت عقد تقسیم شده است و غرر غیر مؤثر غرری است که مقدار آن کم باشد یا مقدار آن زیاد باشد؛ اما مورد نیاز جامعه باشد؛[۱۵۶] لذا به نظر می رسد عقد غرر (عقد احتمالی) که مورد استقبال جامعه است دارای غرر غیر مؤثر بوده و صحیح است.

 

۲-۲-۲- تعریف غرر در حقوق ایران و تحول آن

 

۱-۲-۲-۲-تعریف غرر در حقوق ایران

در فرهنگ‌های حقوقی، عناصر غرر از یک سو، جهل و از سوی دیگر احتمال حصول ضرر از ناحیه جهل مطرح شده است؛[۱۵۷] به گونه‌ای که ریسک و مخاطره ناشی از جهل بدون اینکه طرفین بخواهند در قرارداد راه‌ یابد.[۱۵۸] واژه غرر در قانون مدنی مطرح نشده؛ لذا تعریفی از آن در قانون مدنی ایران آورده نشده است. در آثار نویسندگان حقوقی نیز آنچنان که باید تعریف غرر مورد توجه واقع نشده است. با این وجود برخی[۱۵۹] به جای پرداختن به مفهوم غرر معامله غرری را تعریف نموده‌اند. مطابق نظر ایشان معامله غرری معامله‌ای است که امکان دست‌یابی خریدار بر مبیع احتمالی بوده و یا اینکه خریدار بداند که هیچگاه بر مبیع دست نمی‌یابد و مبیع در معرض خطر و زیان باشد. برخی دیگر[۱۶۰] از نویسندگان معامله غرری را معامله‌ای دانسته است که زمان مشخص انجام تعهد یا تحصیل مقصود از آن معامله و عقد معلوم نباشد. برخی دیگر از نویسندگان[۱۶۱] غرر را اینچنین تعریف نموده است: «غرر مترادف جهل نیست، بلکه غرر ناشی از جهل و به تعبیری مستلزم آن است و نتیجه آن، خطر و احتمال ضرر و زیان می‌باشد.». بنظر می‌رسد این تعریف مطابق آنچه در تعریف از غرر در فرهنگ‌های حقوقی آمده است، باشد.

۲-۲-۲-۲- تحول مفهوم غرر

غرر پدیده ای اجتماعی و دارای آثار حقوقی است. آثار حقوقی غرر آن را به عنوان یک پدیده موثر حقوقی موضوع کنکاش، تأمل، تبتع و مباحثه فراوان حقوقدانان در آثارشان قرار داده است. در این میان بیشترین سطح و البته مهمترین تاثیر غرر در حوزه معاملات است. اثر مذکور یکسان نبوده و به صورت گوناگون مطرح می شود. گاه بر مبنا و تحت تاثیر عرف و ضرورت های زندگی اجتماعی جامعه اساساً و از حیث ذاتی معامله مبتنی بر غرر است. در حالی که گاه غرر امری غیر ذاتی و عرضی بوده که عرف جامعه و عقلا از این نوع غرر دوری می جویند آنچه موضوع در حدیث مشهور نبوی مورد نهی قرار گرفته است، قسم اخیر غرر است که ممکن است تحت تاثیر عوامل گوناگون بر معامله عارض گردد.
تصویر درباره جامعه شناسی و علوم اجتماعی