برای بررسی و تبیین ضمانت در تعهدات و بررسی آن مستلزم آنست که بدواً تعهد و ضمانت تعریف شود.
به رغم آنکه واژه ی تعهد به دلیل کثرت استعمال در گفتمان رایج حقوقی از حیث دلالت بر مبنی، ساده می‏نماید و شاید در نگاه نخست از مفاهیم بدیهی در فرهنگ حقوقی تجلی می‏کند، ولی‏ با اندکی تأمل در گستره‌ی مفهوم و قلمرو شمول و موارد متفاوت قابل اندراج در موضوع آن، ملاحظه می‏شود که تعهد چنان مقوله‏ای است که به جهت نواطی یا تشکیک مستتر در کلیت آن، نه‏تنها به راحتی در قالب تعریفی جامع الاطراف نمی‏گنجد، بلکه بی‏جهت نیست که بخش‏های‏ وسیعی از موضوعات مورد مطالعه در عرصه‏های مختلف حقوقی از سوی مؤلفان اندیشمند و استادان صاحب‏نظر حقوق، مصروف تحلیل و تبیین ابعاد مختلف آن می‏شود و با وجود قدمت‏ زمانی طرح مباحث مربوط به حقوق تعهدات و کثرت و تنوع تألیفات در این زمینه، هنوز دروس حقوق تعهدات از سنگین‏ترین و باب طرح پرسش‏های علمی و میدان عرضه نظریه‏های‏ متعارض از مفتوح‏ترین ابواب و آبادترین میادین علمی و پژوهشی عرصه مباحث حقوقی به‏ شمار می‏رود. در این فصل، نه فقط با نگاه پژوهشی صرف، بلکه با هدف تعمیق پایه‏های آموزشی‏ حقوق تعهدات،هرچند به اختصار به تبیین همه‏جانبه نهاد تعهد همت گماشته و تلاش شده‏ است تا ضمن عنایت به تعاریف لغوی و اصطلاحی و مفاهیم خاص و عام آن و تحلیل رابطه‌ی میان عقد و تعهد، مبانی حقوقی این نهاد و نظریه‏های مطروحه در این زمینه مورد ارزیابی گیرد و ارکان و عناصر تشکیل‏دهنده ی آن احصاء و مورد شمارش واقع شود. در نهایت نیز پس از بیان‏ اقسام پرشمار و تشریح جهات تقسیم آن،منابع ایجاد تعهد توضیح داده خواهد شد.

۲-۱-۱- تعریف لغوی و اصطلاحی تعهد

تعهد واژه‏ای عربی و از ریشه‌ی عهد به معنای پیمان، وصیت و به گردن گرفتن امری‏ است. (ابن منظور ۱۹۸۸، ۴۴۸) در زبان پارسی نیز عهد در همین معانی به کار رفته، چنانکه سعدی گفته است: «انصاف نیست پیش تو گفتن حدیث عشق‏ من عهد می‏کنم که نگویم دگر سخن» یا به قول صائب تبریزی:«کرده‏ام عهد که کاری نگزینم جز عشق، بی‏تأمل زده‏ام دست به کاری که مپرس» (دهخدا ۱۳۸۲، ۵۱۰) عهد در اصطلاح فقه و حقوق نیز، گاهی مترادف با عقد و تعهد استعمال شده است.
چنانکه‏ گفته‏اند:«العقد العهد».(جعفری‏لنگرودی ۱۳۷۸، ‏ ۱۰۶ و ۱۰۷و۴۸۰٫)در پاره‏ای موارد نیز به معنی نذر و تعهد بنده در مقابل خداوند به کار رفته است. (محقق حلی ۱۳۷۸، ۱۹۳) عهد نیز که در معانی نبشته‌ ، پیمان، سوگندنامه ، ذمه‌ ، تعهد، ضمان و وفای به عهد به کار رفته، با عهد هم‏ریشه است.(ابن منظور ۱۹۸۸، ۴۴۸؛ دهخدا ۱۳۸۲، ۵۱۰) در فارسی نیز لفظ عهده در همین معانی استعمال شده است.مانند این سروده‌ی سعدی:«از دست و زبان که برآید کز عهده شکرش بدرآید.»(سعدی ۱۳۸۱، ۳۵) عهد در فقه و حقوق نیز در همین معنی به کار رفته است.چنانکه در ق.م. آمده‏ است:«در صورت مستحق للغیر برآمدن کل یا بعض از مبیع، بایع باید ثمن مبیع را مسترد دارد و در صورت جهل مشتری به وجود فساد، بایع باید از عهده غرامات وارده، بر مشتری نیز برآید»

۲-۱-۱- ۱-مفهوم عام تعهد

در فقه و حقوق، واژه‌ی تعهد در دو معنی به کار می‏رود. یکی در معنی عام خود که معادل‏ الزام، التزام، شرط، اشتراط، عهد، عهده، ضمان، تکلیف و شامل تمام تکالیف و حقوق دینی‏ است؛ خواه از نوع الزامات قهری و قانونی ناشی از اسباب قهری، خواه از التزامات ارادی و قراردادی به شمار رود و منشأ قراردادی داشته باشد.(کاتوزیان ۱۳۸۵، ۱۷ و ۱۹ ؛ جعفری‏لنگرودی ۱۳۷۴، ۲۷ ؛ صفایی ۱۳۸۴، ۵ و ۶) شاید بر همین اساس در فقه،عهد را عبارت از مطلق جعل و قرار دانسته‏اند.
دقت در مفاد ماده ی ۲۶۴ ق.م.که اسباب سقوط تعهدات را به‏طور کلی و مطلق احصاء کرده‏ است به روشنی این معنی را آشکار می‏سازد. یا اینکه در ماده‌ی ۱۱۹۸ ق.م.آمده است:«کسی‏ ملزم به انفاق است که متمکن از دادن نفقه باشد یعنی بتواند نفقه بدهد بدون اینکه از این‏ حیث در وضع معیشت خود دچار مضیقه گردد.برای تشخیص تمکین باید تعهدات و وضع‏ زندگانی شخصی او در جامعه در نظر گرفته شود.» ملاحظه می‏شود که لفظ تعهدات مندرج در این ماده در مفهومی فراتر از معنی تعهدات ویژه‌ی ناشی ازاعمال حقوقی به کاررفته است. (کاتوزیان ۱۳۸۵، ۲۳؛ جعفری‏لنگرودی ۱۳۷۴، ۲۸ ؛ درودیان ۱۳۷۵، ۳ و ۴)

۲-۱-۱-۲- مفهوم خاص تعهد

تعهد در معنی خاص خود عبارت است از:«رابطه‌ی حقوقی میان دو شخص که به موجب آن‏ متعهد له می‏تواند متعهد را ملزم به پرداخت مبلغی پول یا اقباض و انتقال چیزی و یا انجام فعل‏ و یا ترک کار معینی بکند.» (۱۴۳ ۱۹۸۸, prestation) یا اینکه گفته‏اند:«تعهد رابطه‏ای است حقوقی که نتیجه‌ی آن انتقال‏ مال یا انجام دادن فعل یا ترک فعل معین یا اسقاط یک اثر حقوقی باشد.»(جعفری‏لنگرودی ۱۳۸۶، ۹۰۹) بعضی هم در تعریف تعهد ضمانت اجرای آن را لحاظ کرده‏اند و گفته‏اند :تعهد عبارتست‏ از رابطه ی حقوقی که به مقتضای آن شخص معینی که مدیون نامیده می‏شود ملتزم می‏گردد به‏ اداء مال یا انجام کاری برای شخص معین یا قابل تعیینی که طلبکار نام دارد و به موجب آن‏ طلبکار می‏تواند اجرای آن تعهد را از بدهکار بخواهد و اگر حاضر به انجام آن نشود او را بر خلاف میل به اجرای آن وادار کند.(الدکتور سوار ۱۹۹۸، ۶۲ و ۷۰)
هرچندازتعاریف مذکور چنین مستفاد می‏شود که تعهددر حقیقت الزامی است که متعهد به اراده ی خود بدان پایبند می‏شود و به این اعتبار در مقابل الزام که به معنی تحمیل تعهد بر شخص توسط قانون یا در اثر واقعه‌ی حقوقی است قرار می‏گیرد ،لیکن در قانون مدنی مطلق‏ الزام و التزام یعنی هم تعهدات ناشی از تراضی و قرارداد و هم تعهدات خارج از قرارداد که به‏ صورت قهری و غیر ارادی بر شخص تحمیل می‏شود هر دو ملحوظ نظر قرار گرفته است. (درودیان ۱۳۸۸، ۴)

۲-۱-۲- تفکیک تعهد از عقد

از این مطلب که طبق نظری، واژه‌ی تعهد در معنی خاص خود به معنی عهده‏دار شدن امری‏ به تراضی است و مفهومی نزدیک به عقد دارد (میرزا نائینی ۱۴۱۰، ۳۳ ؛ سبزواری ۱۴۱۱، ۲۰۱ ؛ ابن تیمیه ۱۳۷۷، ۹۵ ؛ محقق داماد ۱۳۸۴، ۶۲ و ۷۰) نباید نتیجه گرفت که تعهد و عقد، مترادف است و می‏توان آن دو را به جای هم به کار گرفت،زیرا عقد در حقیقت مبنا و سبب ایجاد تعهد است و تعهد اثری است که از عقد حاصل‏ می‏شود.رابطه ی میان این دو از نوع رابطه ی سبب و مسبب است و استعمال هریک از آن دو به‏ جای دیگری در واقع،اختلاط علت و معلول به شمار می‏رود.(کاتوزیان ۱۳۸۵، ۱۹)
اینکه گفته شد عقد مبنا و سبب تعهد است و تعهد اثر حاصله از عقد، بدان معنی نیست که‏ اثر عقد فقط ایجاد تعهد است و یا منشأ و منبع دیگری برای ایجاد تعهد وجود ندارد، زیرا ایجاد تعهد یکی از آثار عقد است و عقد به عنوان علت و سبب اعتباری و حقوقی آثار دیگری‏ غیر از ایجاد تعهد نیز حسب مورد می‏تواند داشته باشد. چنانکه اثر مستقیم و بی‏واسطه‌ی عقودی از قبیل:بیع، اجاره، هبه و قرض تملیک است.(کاتوزیان ۱۳۸۵، ۱۸ ؛ السنهوری ۱۹۹۸، ۷۹ به بعد) و در عقودی از قبیل:وقف، تحبیس عین و تسبیل منفعت است و در قراردادهایی از قبیل کفالت و ضمان توثیقی و رهن‏ ایجاد حق شخصی و عینی برای تضمین و توثیق دین موجود و در نکاح،تشکیل خانواده و در قراردادهایی از قبیل:عقد حواله و ضمان،تعهد موجودی به دیگری منتقل می‏شود یا اقاله که د ر حقیقت به دلیل نیازمندی به دو انشاء متقابل عقد محسوب است، سبب از بین رفتن تعهد سابق می‏گردد و اثر مستقیم عقد شرکت و وکالت نیز به ترتیب ایجاد شخصیت حقوقی و اعطاء اذن به وکیل است.منشأ ایرادات اساسی وارده بر تعریف قانونگذار از عقد در ماده ی ۱۸۳ قانون مدنی نیز همین مطلب است.و توجیهاتی از نوع آنکه در عقود تملیکی هم در حقیقت اثر عقد بیع ایجاد تعهد به تملیک مبیع است که بی‏درنگ و بلا فاصله به مرحله اجرا درمی‏آید، نیز مؤثر در مقام نیست، زیر بر فرض صحت، تعهد اجرا شده‏ای را که به حق عینی تبدیل شده‏ است در حقیقت نمی‏توان تعهد به معنی درست آن نامید.(کاتوزیان ۱۳۸۵، ۱۶)
از طرف دیگر منشأ ایجاد تعهد فقط عقد نیست، بلکه تعهد علاوه بر عقد از منابع دیگری‏ مانند ایقاع در مواردی که قانونگذار مقرر داشته و وقایع حقوقی از قبیل الزامات خارج از قرارداد و موارد مسئولیت قهری و بیش از همه قانون نشأت می‏گیرد.(المکاشفی ۱۴۱۱، ۳۰۱ ؛ السنهوری ۱۹۹۸، ۲۷؛ الذنون ۱۳۷۸ ۱۹ و ۲۰؛ کاتوزیان ۱۳۸۵، ۷۶و۷۲) بنابراین عقد و تعهد هم از نظر مفهوم و هم از نظر آثار متفاوتند. بین عقد و تعهد ملازمه نیز وجود ندارد،زیرا گاه تعهد بدون عقد به‏ وجود می‏آید و گاه نیز از عقد تعهدی ایجاد نمی‏شود.(کاتوزیان ۱۳۸۵، ۷۴ و ۷۵)

۲ -۱-۳- ضمان

جهت دانلود متن کامل این پایان نامه به سایت jemo.ir مراجعه نمایید.