«ما نَنْسَخْ مِنْ آیَهٍ أَوْ نُنْسِها نَأْتِ بِخَیْرٍ مِنْها أَوْ مِثْلِها»؛^[۹۵]
«هر حکمى را نسخ کنیم، یا آن را به [دست‏] فراموشى بسپاریم، بهتر از آن، یا مانندش را مى‏آوریم».
۵-۳-۴٫ نسخ در اصطلاح
«هو رفع تشریع سابق- کان یقتضی الدوام حسب ظاهره – بتشریع لاحق بحیث لا یمکن اجتماعهما معاً إمّا ذاتاً أو بدلیل خاصّ من اجماع أو نص صریح»^[۹۶]؛
نسخ عبارت است از برداشتن قانون سابق که به حسب ظاهر اقتضای دوام دارد یا قانون بعدی، به گونه‌ای که اجتماع آن دو باهم ذاتاً (زمانی که تنافی بین آن دو آشکار باشد) یا به دلیل خاصی (از قبیل اجماع و نص صریح) ممکن نباشد.
این تعریف با در نظر گرفتن قیدهایی که در آن است، از جهت جامعیت و مانعیت، بهترین تعریف‌هاست، زیرا:
الف) با قید «رفع تشریع سابق» تخصیص و تقیید خارج می‌شود، چون در آن‌ها حصر تشریع سابق است، نه رفع آن.
ب) با قید «کان یقتضی الدوام» تمام احکامی که از ابتدای تشریع محدود و موقت به زمان است خارج می‌شود.
ج) با قید «یقتضی بحسب ظاهره الدوام» به این حقیقت اشاره شده است که مقتضای ظاهر حکم منسوخ دوام است وگرنه در واقع، حکم منسوخ دوامی ندارد.
د) با قید «رفع تشریع سابق بتشریع لاحق» تغییر در احکام به دلیل تبدل موضوع خارج می‌شود؛ مثل برداشته شدن تکالیف از عاقلی که دیوانه یا مختاری که مضطر شود، چون در این موارد تغییر حکم به دلیل تبدل موضوع است، نه تشریع لاحق^[۹۷].

۵-۴٫ احکام اولیه و ثانویه

حکومت اسلامی مجری احکام و قوانین اسلام است تا بشریت در سایه تعالیم آسمانی و همه‌جانبه اسلام به سعادت برسد، اما از آنجا که انسان دارای دو شأن ثابت و متغیر است؛ شأن ثابت آدمی به فطرت توحیدی و روح او بازمی‌گرد که مجرد از ماده بوده و برتر از زمان و مکان است^[۹۸] و شأن غیرثابت و تغییرپذیر آدمی به جسم و خواسته‌های جسمانی و مادی او بر می‌گردد که محدود به زمان و مکان خاص است، از این رو، قوانین اسلام نیز به اقتضای طبع و شأن ثابت و متغیر انسانی به دو دسته تقسیم می‌شوند: قوانین ثابت و قوانین متغیر.
قوانینی که به مقتضای روح و فطرت آدمی و شئون ثابت او وضع می‌شود همان قوانین تشریعی ثابت هستند و هیچ‌گونه تغییر و تبدلی در آن‌ها راه ندارد. چون فطرت و روح آدمی ثابت و تغییرناپذیر است.
حدیث مشهور زیر از امام صادق (ع) ناظر به این نوع قوانین و احکام اسلامی است:
«حلال محمد حلال ابداً إلی یوم القیامه، و حرامه حرام ابداً إلی یوم القیامه .^[۹۹]»
این‌گونه قوانین اسلامی که دارای مصالح کلی ثابت و غیرقابل تغییرند، همان قوانین و احکام اصولی ثابتی هستند که توسط رسول اکرم (ص) به مسلمانان ابلاغ‌شده و از قلمرو جعل حاکم اسلامی و حکم حکومتی او خارج و به دورند. این قوانین همان احکام اولیه هستند؛ اما آن دسته از مقررات و قوانین متغیری که در رابطه انسان با طبیعت و نیازمندی‌های روزمره او مطرح هستند، همان احکام حکومتی متغیری هستند که توسط حاکم اسلامی با ارجاع فروع به آن اصول ثابت از راه اجتهاد وضع و صادر می‌گردند. احکام حکومتی به لحاظ این که تابع زمان و مکان خاص بود و برای نیازهای روزمره و مصالح مقطعی جعل و وضع می‌شوند، دارای مصالح مقطعی بوده و با تغییر اوضاع و شرایط اجتماعی تغییر کرده و جای خود را به احکام جدیدتری می‌دهند^[۱۰۰].

۶٫ ضمانت اجرای اوامر مولوی

دستورات و مقررات یک مذهب که پیروان خود را مورد خطاب قرار داده است، در واقع، در جهت دعوت پیروان آن مذهب به جلب خیر و دفع شر و فساد است. به بیان دیگر، اغلب فرمان‌های مذهبی در جهت امر به معروف، مثل احسان کردن به دیگران و یا نهی از منکر است. ضمانت اجراهای مذهبی، دنیوی و اخروی است. مؤمنین، برای رضای خداوند و رستگاری در دنیا و آخرت، رفتار خود را در همین دنیا با فرمان‌ها و موازین شرع و مذهب خود منطبق می‌نمایند. ضمانت اجراهای مذهبی در قبال نقض مقررات مذهبی توسط مراجع قضایی، به حساب خداوند به مورد اجرا گذارده می‌شود و نه به حساب دولت و جامعه؛ بنابراین قواعد حقوقی مذهبی که ریشه الهی و شرعی دارد از قواعد حقوقی غیردینی (ناشی از نیاز جامعه) قابل تفکیک است. درعین‌حال، راه حل سومی هم وجود دارد که هم ضوابط شرعی به مورد اجرا گذارده می‌شود و هم با وضع مقرراتی، به عنوان ضرورت و یا مصالح مرسله (در بعضی مذاهب عامه) وضع و با ضمانت اجرای لازم به اجرا گذاشته می‌شود. درعین‌حال، تبلیغات جامعه و برنامه دولت نیز در جهت جلب توجه مردم به عقوبت و پاداش اخروی متناسب با رفتار آنان، در پیروی از تعالیم مذهبی انجام می‌شود که نظام جمهوری اسلامی ایران یکی از بارز جوامع مذهبی است. مفاد قانون اساسی و تشکیلات قانونی، قضایی و اجرایی در نظام جمهوری اسلامی ایران و عملکرد مسؤولین؛ بیانگر موقعیت سیستم حقوقی کشور است^[۱۰۱].
مجازات‌های شرعی را از چند جهت می‌توان مورد بررسی قرارداد:

۶-۱٫ از حیث نوع جزا

جزای شرعی به دو شکل تجلی می‌یابد:
۶-۱-۱٫ به صورت ثواب یا پاداش، در صورت تن دادن به احکام شرعی.
۶-۱-۲٫ به صورت مجازات یا ضمان به هنگام تخلف از آن‌ها.
جزای شرعی به دو صورت ظاهر می‌شود. یکی اثر سلبی که بر تخلف از حکم قاعده شرعی مترتب می‌شود و محدود به عقاب و ضمان است و دیگری ایجابی که در صورت اطاعت مترتب می‌شود و عبارت است از ثواب یا پاداش.

۶-۲٫ از حیث طبیعت جزا

جزای شرعی نسبت به جزای حقوقی از تنوع بیشتری برخوردار است؛ زیرا شرع اسلامی تنظیم امور فرد را به طور کلی در زمینه اعتقاد، اخلاق، عبادات و معاملات در بر می‌گیرد. و همچنین انسان در سایه شرع اسلامی فقط به خاطر عملش مورد مؤاخذه واقع نمی‌شود؛ بلکه در مورد قصدش هم بازخواست می‌شود؛ بنابراین، شرع فقط حقوق و قانون نیست بلکه دین و باطن نیز هست. لذا هر نوع تخلف از قاعده شرعی، یک جزای اخروی دارد که پروردگار جهانیان عهده‌دار آن است و بلکه اصل جزاهای شرعی اسلامی، همان جزای اخروی است. با این وجود مقتضیات حیات، ضرورت ثبات جامعه و تنظیم روابط افراد که به طور واضحی حقوق آن‌ها را تضمین کند باعث می‌شود که در کنار جزای اخروی، جزای دنیوی نیز وجود داشته باشد؛ که حاکم یا قدرت عمومی آن را بر عهده داشته باشد. زمانی که این مجازاتهای دنیوی اعمال شود، جزای اخروی ساقط می‌شود و اگر متخلف از روی صدق توبه کند و از زیر بار حق دیگران خلاصی یابد، جزای دنیوی و اخروی به سبب رحمت و غفران الهی ساقط می‌شود.

۶-۳٫ انواع جزاهای شرعی و دنیوی

جزاهای شرعی و دنیوی در اسلام انواع گوناگونی دارد و با توجه به اختلاف نوع قاعده شرعی مورد مخالفت، انواع متفاوتی پیدا می‌کند. این جزاء در قلمرو قواعد قانون مجازات اسلامی، جزای کیفری و در چارچوب قواعد مدنی اسلامی جزای مدنی و در چارچوب قواعد اداری، اداری خواهد بود. مجازات کیفری (جنایی) اثری است بر اعمال مجرمانه‌ای که در شرع ممنوع است و در وصف مجازات کیفری گفته شده است که این مجازات بر مجرم وارد می‌شود. ملاحظه می‌شود که در اینجا، فقه اسلامی جرم را شامل هر تخلفی از قواعد جنایی شرع می‌داند؛ بر خلاف حقوق موضوعه که در آنجا مراد از جرم، عبارت است از هر گونه تخلف از قواعد، خواه مدنی باشد، خواه جزایی. به علاوه در فقه اسلامی برخلاف حقوق، به تقسیم جرائم به جنایات شدید، جنحه‌های متوسط و خلاف‌های سبک، بر اساس مقدار مجازاتی که بر هر یک مترتب می‌شود نمی‌پردازد. از این رو، لفظ جنایت و جرم در شرع اسلامی، مترادف محسوب می‌شوند.
کیفرهای اسلامی، گاه مدنی است، مانند قصاص و رجم و گاه سالب آزادی است مانند حبس و گاه مالی است مثل دیه، ضمان، جریمه مالی مضاعف، از بین بردن مال حرام یا مصادره آن. ممکن است که این مجازاتها به هر صورت دیگری که ولی امر مسلمین صلاح بداند و اغراض شرع را از مجازات تأمین کند، باشد. به این ترتیب که به صورت تعزیری درآید و آن جنایتی است که در شرع برایش حد مقرر نشده است.

فصل چهارم: قواعد آمره

۱٫ قواعد حقوقی

قانون به عنوان تجلی‌گاه اقتدار و عزم جامعه، اساس و زیربنای نظم عمومی را تشکیل می‌دهد.^[۱۰۲] قانون است که به اعمال حقوقی نیز اعتبار می‌دهد: هنگامی که دو شخص اقدام به خرید و فروش می‌نمایند و بایع مالکیت مبیع را به مشتری انتقال می‌دهد و مشتری نیز ملکیت ثمن را به بایع انتقال می‌دهد در واقع هر کدام از بایع و مشتری سلطه خود را بر مال خود که از این سلطه تعبیر به مالکیت و به عبارت صحیح تر حق مالکیت شده، به طرف مقابل انتقال می‌دهد و این انتقال و همچنین آن سلطه فقط در عالم اعتبار وجود دارد و این مقنن است که به آن‌ها اعتبار می‌بخشد و آن‌ها را به رسمیت می‌شناسد.
لذا این قانون برای آن اعمال حقوقی محدودیت‌هایی نیز ایجاد کرده است. ماده ۱۰ قانون مدنی اشعار می‌دارد:
«قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آنرا منعقد نموده‌اند در صورتی که مخالف صریح قانون نباشند نافذ است.»
اما همان‌گونه که می‌دانیم نیروی الزام‌آور قوانین در همه جا یکسان نیست چرا که برخی از قوانین وجود دارد که قواعدی ایجاد می‌کند که تخلف‌ناپذیرند و در مقابل آن قوانینی نیز وجود دارند که تخلف پذیر می‌باشند. دسته دوم جنبه ارشادی دارند و هدف مقنن این است که این قوانین را جانشین سکوت متعاقدین نماید.

۲٫ منشأ و مبنای قواعد حقوقی

در مور مبنا و منشأ قواعد حقوقی، به دو نکته اساسی باید توجه کرد. از یک طرف، وجود حس عدالت‌خواهی؛ یعنی میل به حقوق و عدالت در انسان‌ها و از طرف دیگر، نفرت از ظلم و تعدی، مورد توجه قرار گیرد. قاعده حقوقی، در واقع قاعده حاکم بر چگونگی رفتار انسانی است، به نحوی که جامعه بتواند با اعمال یک قدرت کم یا بیش، ما را به اطاعت از آن ملزم نماید؛ تا عدالت و نظم و امنیت در پناه آن برقرار گردد؛ بنابراین وقتی که ماده ۱۲۰۰ قانون مدنی می‌گوید: «نفقه ابوین با رعایت الاقرب فالاقرب به عهده اولاد و اولاد اولاد است». در واقع، ماده مزبور مقرر می‌دارد که فرزندان به ابوین مستحق نفقه خود که ندار بوده و نتواند به وسیله اشتغال به شغلی، وسایل معیشت خود را (موضوع ماده ۱۱۹۷ قانون مدنی) فراهم نمایند، ملزم به دادن نفقه هستند. الزام به پرداخت نفقه اقارب، قاعده حقوقی است که در قالب ضوابط قانونی بیان می‌شود.
قواعد حقوقی به صورت پراکنده، نمی‌توانند ادامه حیات دهند. بدین لحاظ از دسته‌بندی آن‌ها، تأسیسات حقوقی ایجاد می‌شوند. هر تأسیس حقوقی، شامل یک سری از روابط اجتماعی می‌گردد که منظور و اهداف واحدی را دنبال می‌کند. به طور مثال، یک سری قواعد حقوقی وجود دارد که مشتق از این اندیشه بنیادی است که باید افراد خانواده در صورت نیاز، به کمک و حمایت از یکدیگر مبادرت نمایند؛ بنابراین، تأسیس حقوقی «الزام به انفاق در خانواده» مطرح می‌گردد که موضوع کتاب نهم قانون مدنی و مواد ۱۱۹۵ تا مواد ۱۲۰۶ قانون مزبور است. در همین جهت، یک سری از قواعد حقوقی در ارتباط با آمیزش و اتحاد جنسیت زن و مرد است که تأسیس حقوقی ازدواج را موجب می‌شوند. بدین ترتیب، تأسیس حقوقی «الزام به انفاق» و تأسیس حقوقی «ازدواج» متفقاً تشکیل تأسیس حقوقی وسیع تری را می‌دهد که تأسیس حقوقی «خانواده» را موجب می‌شود. تمامی قواعد حقوقی و تمامی تأسیسات حقوقی ناشی از آن‌ها که بین خود هماهنگی و تسلسل منطقی دارند، تشکیل مجموعه وسیعی را می‌دهند که نظم حقوقی یا نظام حقوقی حاصل آن است. در حقیقت قواعد حقوقی بدون علت پدیدار نمی‌شوند؛ بنابراین مفروضات عمیقی که منبع واقعی قواعد حقوقی است مؤید پیدایش آن است.
چنانچه قواعد حقوقی مذکور در ماده ۱۲۰۰ قانون مدنی را در نظر بگیریم، در مبانی و اساس آن، مفروضات احساس، وابستگی فرزندی و غریزی طبیعی و سپس فرض نژادی، ملاحظات توازن و تعادل در روابط متقابل مطرح است؛ زیرا که پسران بالغ به پدران و مادران خود، به جبران آنچه را که در زمان طفولیت دریافت داشته‌اند، تکلیف دارند. به این مبانی، فرض نفع و سودمندی را هم باید اضافه کرد. در واقع، جامعه نمی‌تواند به رغم وظیفه تعاون همگانی، هزینه نگهداری از تمامی پیرمردان و پیرزنانی را که به وسیله فرزندانشان رهاشده‌اند، به عهده بگیرد. از این رو، جامعه از فرزندان توانمند خود، می‌خواهد تا نسبت به پدران و مادران خود، در صورت نیازمندی کمک نمایند. این امر، هم به نفع افراد و هم به نفع جامعه است. نهایتاً این تأسیس، یک امر تاریخی است و لزوماً به حیات خود ادامه می‌دهد؛ زیرا از روزگارهای پیشین تا بوده چنین بوده است^[۱۰۳].

۳٫ هدف قواعد حقوق

عوامل گوناگون در ساختمان قواعد حقوق مؤثر است و ضرورت‌های اقتصادی و سیاسی و آرمان‌های اخلاقی و مذهبی هر کدام در این راه سهم بسزا دارد. قانون‌گذار باید به وسیله تجربه و مشاهده و به یاری جامعه‌شناسی این ضرورت‌ها را بشناسد. ولی حقوق مانند علوم تجربی تنها در پی احراز واقعیت‌ها نیست. نتیجه این کاوش‌ها در ترازوی عقل سنجیده می‌شود و قانون‌گذار می‌کوشد تا بهترین قاعده را در این میان بیابد و در انتخاب آن نظم عمومی و عدالت را هرچه بیشتر رعایت کند.
پس هدفی که دولت به دنبال آن قاعده وضع می‌کند در ایجاد و چگونگی مفاد آن بسیار مؤثر است و در واقع رهبر و راهنمای قانون‌گذار است. به همین جهت، باید پذیرفت که شناختن مبانی حقوق جز با تشخیص هدف آن امکان ندارد؛ و هدف تمام قواعد حقوقی تأمین آسایش و نظم عمومی و اجرای عدالت است^[۱۰۴].

۴٫ اوصاف قاعده حقوقی

برای شناختن قواعد حقوق و تمیز آن‌ها از سایر قواعدی که بر فرد و زندگی اجتماعی او حکومت می‌کند، در مرحله نخست، باید عناصری که جوهر حقوق را تشکیل می‌دهد معین شود. بر همین مبنا در اینجا ابتدا قاعده حقوقی را تعریف می‌کنیم سپس به بیان اوصاف آن می‌پردازیم.

۵٫ تعریف قاعده حقوقی

« قاعده ای الزام آور است که به منظور ایجاد نظم و استقرار عدالت، بر زندگی اجتماعی انسان حکومت می کند و اجرای آن از طرف دولت تضمین شده است».
برای قواعد حقوق اوصاف گوناگون شمرده‌اند، ولی درباره اساسی بودن هیچ یک از آن‌ها اتفاق نظر وجود ندارد. این خصوصیات عبارت است از:

1. 1. قاعده حقوقی الزام‌آور است؛

1. 1. رعایت قاعده حقوقی از طرف دولت تضمین شده است؛

1. قاعده حقوقی کلی و عمومی است؛