نظریه «Trunc Commun» تئوری جدیدی نیست و طرفین هم می‌توانند در شرط داوری در قرارداد تجاری اختلافات ناشی از قرارداد را تابع قواعد مشترک در قوانین ملی خویش قرار دهند، البته تا آن حد که بتوان مشترکاتی بین دو قانون پیدا کرد.
در صورت نبود قواعد مشترک در موضوع خاص قانون ثالث و بی‌طرف که بتواند به حل موضوع اختلاف پاسخ عادلانه بدهد، برای این منظور انتخاب می‌شود.
این شیوه از انتخاب قانون حاکم در قراردادهای سکوی نفتی منعقده میان موسسات آلمانی و هلندی مورد استفاده قرار گرفت. قرارداد تابع قوانین دو کشور می‌باشد و در صورت نبود قواعد مشترک قانون سوئیس حاکم است.
در جستجو یافتن قانون قابل اعمال بر روابط طرفین، که در قرارداد انتخاب صریحی وجود ندارد. هیات داوری به تئوری «Trunc Commun» و Lex Mercatoria متوسل می‌شود. فرق این دو در این است که Lex Mercatoria برخلاف تئوری Trunc Commun به مشترکات قوانین ملی طرفین توجهی ندارد، از این حیث به یک قانون فراملی بیشتر شباهت دارد. در حالیکه تئوری Trunc Commun فقط به قوانین ملی و متکی به مشترکات آن دو می‌باشد.[۲۳۲]
در مواردی که اشتراک ندارند قوانین ملی را کنار می‌گذارند و برای پر کردن خلاء قانونی به قانون سوم متوسل می‌شوند.
مبحث سوم- اعمال حقوق فراملی بازرگانی
یکی از شاخص‌ترین ویژگی‌های داوری تجاری بین‌المللی در عصر حاضر، گرایش به غیر محلی کردن یا غیرملی کردن داوری از لحاظ ماهوی است. این جریان فکری از حدود دهه ۱۹۴۰ با بحثهای مربوط به وجود حقوق فراملی آغاز شده است و اینک روند روبه رشد اعمال حقوق فراملی نسبت به ماهیت دعاوی تجاری بین‌المللی مطروحه در مراجع داوری، روشن‌ترین بازتاب این گرایش است. حتی بررسی قراردادهای دولتی نشان می‌دهد که علیرغم میلی که از لحاظ تئوریک به اعمال مقررات طرف دولتی در این قراردادها وجود دارد، در عمل ترکیبی از حقوق ملی کشور مزبور و سایر قواعد و اصول، پذیرفته و اعمال می‌شود. وارد کردن اینگونه اصول و قواعد که نشات گرفته از یک حقوق ملی نیست، به منظور بین‌المللی کردن قرارداد انجام می‌گیرد. یکی از نمونه‌های بارز بین‌المللی کردن یک قرارداد، قرارداد منعقده بین کویت و شرکت نفت مستقل امریکایی مورخ ۱۹۷۳ است که در آن مقرر گردیده است به توافقات طرفین «… بر وفق اصول کلی حقوقی که نوعاً توسط کشورهای متمدن بطورکلی شناخته شده است از جمله اصول حقوقی که به وسیله دیوانهای بین‌المللی اعمال شده است»، ترتیب اثر داده شده، تفسیر و اجرا می‌شود. نمونه دیگر نیز ماده ۲ بیانیه حل و فصل دعاوی ایران و امریکا است که به دادگاه اجازه مراجعه به اصول حقوق بازرگانی، حقوق بین‌الملل و عرفهای بازرگانی را داده است.[۲۳۳]
نباید از مطالب فوق نتیجه گرفت که ارجاع به حقوق فراملی بازرگانی، لزوماً باید به صورت یک شرط صریح ناظر به اعمال حقوق مزبور نسبت به قرارداد باشد. شروط مندرج در قراردادهای بین‌المللی که مفید این امر می‌باشند، بر سه قسم هستند:
۱)شروطی که صریحاً اعمال هر گونه حقوق داخلی را منع نموده و اعمال انحصاری اصول کلی و عرفهای تجارت بین‌الملل را مقرر می‌دارند.[۲۳۴]
البته این شروط همانگونه که محققان گفته‌اند مانع از مراجعه داور به قانون داخلی- در مواردی که حقوق فراملی، حاوی قواعد و فراملی جهت حل و فصل برخی از موضوعات مورد نزاع نیست- نمی‌باشند.[۲۳۵]
۲) برخی دیگر از شروط قراردادی اعمال یک قانون ملی را منع نمی‌کنند، ولی با ارجاع به اصول کلی حقوقی و حقوق بین‌الملل و عرفهای تجارت بین‌الملل یا با ارجاع به هر دو موجب ترکیب آن با یک حقوق داخلی می‌شوند. سه داوری معروف مربوط به قرادادهای امتیاز نفت لیبی یعنی تگزاکو، لیامکو و بی.پی. را باید از دسته دانست.[۲۳۶]
۳) برخی از شروط قراردادی را می‌توان به عنوان ارجاع تلویحی و ضمنی به حقوق فراملی تفسیر نمود:
الف- شرط داوری بر اساس انصاف و کدخدامنشی. البته حقوق فراملی بازرگانی فقط انصاف نیست بلکه مجموعه‌ای از قواعد حقوقی است. ولی وقتی مصالحه دهنده عادل مجاز باشد که بدون اعمال این قواعد تصمیم بگیرد، البته ممنوع از مراجعه به آنها نیست. داور می‌تواند صحیحاً شرط داوری بر اساس انصاف و ملاحظات غیرحقوقی را به عنوان ارجاع ضمنی و تلویحی به حقوق فراملی تفسیر کند. عناصر حقوق فراملی مانند عرفهای تجاری و اصول کلی حقوقی مبنای مناسبی برای تصمیمات داوری است که در یک دعوای بین‌المللی بر اساس انصاف و ملاحظات غیرحقوقی داوری می‌کند.
ب) اندراج شرط داوری بین‌المللی اغلب وسیله بین‌المللی کردن قرارداد و در نتیجه ارجاع ضمنی به اصول کلی حقوقی و عرفهای تجاری بین‌المللی تلقی شده است، حتی در موردی که چنین ارجاعی صریحاً بیان نشده است.[۲۳۷]
بر اساس این طرز فکر از لحاظ تئوریک اعمال حقوق فراملی فقط منوط به وجود دو شرط است: ماهیت قراردادی موضوع مورد اختلاف و خصیصه بین‌المللی قرار داد. البته در عمل بندرت در داوریهای بین‌المللی این دو شرط انکار شده است. لذا حقوق فراملی تقریباً همیشه و بطور مستقیم و بدون هیچگونه بحث بر روی خصیصه قراردادی و بین‌المللی رابطه حقوقی مورد اختلاف، اعمال می‌شود.
گفتار اول- تعریف حقوق فراملی بازرگانی
«حقوق فراملی بازرگانی»، معادلی است که برای اصطلاح Lex Mercatoria در نظر گرفته شده است. معنی دقیق این اصطلاح لاتین حقوق بازرگانان است که با اندک مسامحه می‌توان آن را حقوق حاکم بر بازرگانان ترجمه نمود. برخی از فرهنگ نویسان معتقدند که این اصطلاح در لغت به معنی قانون تجارت بوده و ناظر به رسوم و قوانین ملی و بین‌المللی مرسوم بین تجار در قرون وسطی می‌باشد. به هر تقدیر، معنی این اصطلاح لاتین، در زمان حاضر تا حدی متفاوت است و همین امر موجب شده است که اصطلاح «حقوق فراملی بازرگانی» به عنوان معادل آن برگزیده شود.
از حقوق فراملی بازرگانی تعاریف متعددی بدست داده شده است. اشمیتوف آن را اصول مشترک در حقوق مربوط به معاملات تجاری بین‌المللی دانسته است. تعدادی از حقوقدانان برجسته وجود «قواعد مشخصاً تجاری که از طرف دیگر نوعی قانون بازرگانی یا حقوق تجارت بین‌المللی است» را تأیید کرده و این مجموعه را تحت اصطلاح حقوق فراملی بازرگانی ذکر می‌کنند.[۲۳۸]
گفتار دوم- مفاهیم
الف- مفهوم وسیع
حقوق فراملی بازرگانی در مفهوم وسیع، بر اساس موضوع منابع تشکیل دهنده آن قطع نظر از منشاء و ماهیت این منابع تعریف می‌شود. به این اعتبار حقوق فراملی بازرگانی، حقوق مناسب برای روابط اقتصادی بین‌المللی است. این مفهوم نه تنها حقوق عرفی فراملی اعم از مدون و غیرمدون را در بر می‌گیرد بلکه شامل قوانین بین دول مانند کنوانسیونهای وین و لاهه جهت متحدالشکل کردن قوانین مربوط به بیع بین‌المللی کالا و حتی قوانین دولتی مربوط به تجارت بین‌المللی، مانند بخشی از قوانین ملی برخی از کشورهای شرق اروپا که به تجارت بین‌الملل اختصاص دارد، نیز می‌شود. وسعت این مفهوم تا بحدی است که قواعدی که بتوسط رویه قضایی کشورها در حوزه تجارت بین‌الملل به وجود آمده است را نیز در بر می‌گیرد.[۲۳۹] در بحث فعلی این مفهوم وسیع مدنظر نیست. زیرا مشکلات خاص مربوط به حقوق فراملی بازرگانی مثلا مشکلات ویژه عرفهای تجاری فراملی، در رابطه با قواعدی که منشاء دولتی یا بین دول دارند یا ساخته دست رویه قضایی هستند مطرح نمی‌شود.
عکس مرتبط با اقتصاد
به هر حال حقوق فراملی منشاء دولتی ندارد. ویرالی در همین رابطه می‌گوید:«تئوری حقوق فراملی مبتنی بر این طرز تفکر است که نظام حقوقی ثالثی وجود دارد که به وسیله اشخاص برای تنظیم روابط خصوصی آنها به وجود آمده است و چون نظام حقوقی ملی، عمدتاً بر حقوق خصوصی استوار است، از این جهت نظام حقوقی فراملی به نظام حقوقی ملی نزدیک می‌گردد بدون آنکه در گستره آن قرار بگیرد. بعلاوه نظام مزبور، بنابر ماهیت غیرملی که دارد به نظام حقوقی بین‌المللی شبیه است. ماهیت غیردولتی این نظام کاملاً آن را از حقوق ملی و بین‌المللی متمایز می‌سازد.»[۲۴۰]
ب- مفهوم مضیق
مفهوم مضیق حقوق فراملی بازرگانی باید با توجه به منشاء و ماهیت عناصر تشکیل دهنده قلمرو این حقوق را تعیین نمود و تنها به موضوع عناصر این حقوق محدود نشد. به این اعتبار حقوق فراملی بازرگانی مرکب از قواعدی است که موضوع آنها اگر نگوییم انحصاراً دست‌کم عمدتاً فراملی است و منشاء آن نیز عمدتاً عرف است و لذا یک نوع «حقوق خود رسته» یا خود جوش می‌باشد، علیرغم اینکه ممکن است مقامات دولتی یا بین دول در ساخت یا اجرای آن دخالت داشته باشند.[۲۴۱] گلدمن که باید او را یکی از بزرگترین تئوری پردازان در این زمینه دانست، بر همین اساس در تعریف حقوق فراملی بازرگانی می‌نویسد: «حقوق فراملی بازرگانی دست‌کم عبارتست از یکدسته اصول کلی حقوقی و قواعد عرفی خود رسته که در چهارچوب تجارت بین‌الملل، بدون مراجعه به هیچ نظام حقوق ملی خاص، به آنها ارجاع داده شده و یا تکوین پیدا می‌کنند.[۲۴۲]
از لحاظ تئوریک می‌توان اصول کلی حقوقی را از قواعد عرفی مزبور ممتاز نمود. دو وجه امتیاز مهم در این زمینه وجود دارد:
۱) اصل کلی منبع چیزی بیش از یک قاعده حقوقی است و لذا قابل اعمال به چندین دسته از وقایع است. بنابراین، اوفوابالعقود که یک اصل کلی است نه تنها نسبت به تعهدات هر یک از طرفین قرارداد به انجام وعده‌هایشان تعمیم پیدا می‌کند بلکه تعهد به انجام با حسن نیت وعده‌ها و جبران خسارات وارده به طرف دیگر در نتیجه عدم انجام وعده مذکور و خاتمه ندادن قرارداد بطور یکجانبه را در بر می‌گیرد. بدین ترتیب اصل کلی حقوقی منشاء پیدایش قواعد حقوقی بوده و حاکم بر تفسیر آنهاست در حالیکه یک قاعده عرفی فراملی، مانند هر قاعده حقوقی دیگر حاکم بر یک موقعیت خاص است. بر طبق این وجه تمایز می‌‌توان تعهد به کاهش میزان ضرر (به حداقل رسانیدن میزان ضرر) را یک قاعده عرفی دانست و نه یک اصل کلی.[۲۴۳]
۲)وجه تمایز دیگر اصول کلی از قواعد عرفی فراملی، خصیصه نظم عمومی و بعبارتی آمره بودن دسته اول و اختیاری بودن دسته دوم می‌باشد. پذیرش این تمایز بطور ضمنی مفید یک نظم عمومی مخصوص حقوق فراملی بازرگانی است. وجود این نظم عمومی مخصوص حقوق فراملی، توسط برخی از نویسندگان تائید و توسط برخی دیگر مورد انکار قرار گرفته است. آراء داوری در مورد اهلیت دولت جهت انعقاد قرارداد داوری و در موارد ارتشاء را باید موید نظر نویسندگان دسته اول دانست.
علیرغم تفاوتهایی که از لحاظ تئوریک و تحلیلی بین قواعد عرفی و اصول کلی وجود دارد، در عمل در آراء داوری توجه خاصی جهت تمییز و تفکیک آن دو از از هم مبذول نمی‌شود، لذا تعریف سابق گلدمن از حقوق فراملی وافی به مقصود است.[۲۴۴]
گفتار سوم- عناصر
اصول کلی حقوقی و قواعد عرفی از اصیل‌ترین عناصر حقوق فراملی بازرگانی هستند. لذا این قسمت از بحث را بر روی این دو عنصر متمرکز می‌کنیم و تنها ذکری از حقوق بین‌الملل، به عنوان یکی از عناصری که برخی نویسندگان بر آن تاکید کرده‌اند، خواهیم نمود و حدود و ثغور آن را تا حدی مشخص خواهیم کرد. بهر وصف باید توجه داشت که عناصر حقوق فراملی بازرگانی را بسیار بیش از این دانسته‌اند لندولیست جامعی از آن را بدست داده و حقوق بین‌الملل عمومی، قوانین متحدالشکل، اصول کلی حقوقی، قواعد سازمان های بین‌المللی، عرف و کاربرد، قراردادهای استاندارد و آراء داوری منتشره را در آن گنجانیده است.[۲۴۵]
الف- اصول کلی حقوقی
اصول کلی حقوقی که در ماده ۳۸ اساسنامه دادگاه دادگستری آمده است ناظر به اصول مشترکی است که توسط سیستمهای حقوقی دنیا مورد قبول واقع شده است.
این اصول در واقع انعکاسی از مفاهیم حقوقی نظامهای حقوق ملی است و دستیابی به‌ آنها در نتیجه مطالعه پژوهشی در حقوق تطبیقی ممکن می‌شود. لذا اصول کلی حقوقی غیر از اصول حقوق بین‌الملل است. اصول اخیر از اصول فرعی و نیز از اصول ملهم از قواعد مختلف حقوق بین‌الملل بدست می‌آید.[۲۴۶]
با توجه به اختلافات قابل ملاحظه‌ای که دولتها و نظامهای حقوقی بزررگ دنیا از مفهوم حقوق عمومی دارند حدس بر آن است که «اصول کلی حقوقی» در گستره روابط خصوصی، یعنی در حقوق خصوصی و آن قسمت از حقوق عمومی که نزدیکتر به حقوق خصوصی است، امکان بیشتری برای گسترش دارد.[۲۴۷] شاید به همین دلایل است که دیوان دادگستری بین‌المللی هرگز به استناد قسمت ج از بند یک ماده ۳۸ اساسنامه خود اصلی را اعمال ننموده است. دلایلی که موجب عدم موفقیت اصول کلی حقوقی در حقوق بین‌الملل می‌شود، می‌تواند از دلایل موفقیت آن در حقوق فراملی باشد.[۲۴۸] زیرا حوزه حقوق فراملی، حوزه روابط خصوصی است.
یکی از بحثهایی که در رابطه با اصول کلی حقوقی مطرح می‌شود آن است که آیا این اصول یک نظام حقوقی را به وجود می‌آورد یا خیر. برخی از متخصصین آن را یک سیستم حقوقی مستقل می‌دانند و برخی دیگر مانند وردرس آن را یک نظام حقوقی تلقی نمی‌کنند بلکه مجموعه‌ای از قواعد می‌دانند که می‌توانند برای پر کردن خلاء‌های قرارداد مورد استفاده قرار گیرند.[۲۴۹]
اعم از اینکه معتقد باشیم اصول کلی حقوقی یک نظام حقوقی مستقل را تشکیل نمی‌دهد یا می‌دهد، قابلیت آن برای رفع نقصها و اختلاف قراردادی، مورد انتقاد است. مثلا توپ بر این اعتقاد است که با توجه به سیستمهای اجتماعی و اقتصادی متفاوت در کشورها که موجب پیدایش رژیمهای متفاوت و متنوع در حقوق قراردادها شده است جمع‌ آوری ماهرانه اصولی که هم بقدر کافی عام و هم برای حکومت بر اوضاع و احوال خارجی بقدر کافی مشخص و دقیق باشند، بسیار مشکل گردیده است.
تصویر درباره جامعه شناسی و علوم اجتماعی
می‌توان بیان برخی از طرفداران حقوق فراملی بازرگانی را نیز موید نظر توپ دانست.
لندو می‌نویسد:«داوری که تنها به اصول کلی حقوقی استناد کند اغلب قادر نیست اصولی را بیابد که واقعاً کلی باشند بدین معنی که به جوهره مشترک همه نظامهای حقوقی یا حقوقهای مرتبط با دعوی متعلق باشند. لذا وی تا حد زیادی باید از خلاقیت و ابتکار خود استفاده کرده، به عنوان یک مهندس اجتماعی عمل کند».[۲۵۰]
علیرغم همه انتقادهایی که اصول کلی حقوقی از نظر کم بودن تعداد آنها و نامعین بودن مفاد آنها می‌شود، استناد به آنها در رویه داوری معمول و مکرر است.
در رای معروف اتاق بازرگانی در کیس هند- پاکستان، داور منفرد، پروفسور لالیو، از جمله به «اصول کلی تفسیر قرارداد» استناد کرده است.[۲۵۱]
در یک رای قدیمی‌تر اتاق بازرگانی نیز آمده است: «طرفین در توافقات و مراسلاتشان به قانون ملی که در نظر دارند رابطه‌شان یا اختلافشان تحت حکومت آن باشد، اشاره نکرده‌اند. بنابراین، آنها بطور ضمنی به داور اختیار داده‌اند که به منظور تفسیر تعهداتشان معیارهای حقوق، و در نبود آن، عرفهای تجاری را اعمال کند.»[۲۵۲]
داوران در دعاویی که اختیار رسیدگی بر اساس انصاف و ملاحظات غیر حقوقی را نداشته‌اند نیز بدون ارجاع به یک حقوق ملی خاص، به اصول کلی حقوقی و عرفهای بازرگانی ارجاع داده‌اند.[۲۵۳]
در رویه داوری از اعمال اصول کلی حقوقی نسبت به قراردادهای دولتی پشتیبانی شده است از این جمله‌اند پرونده‌های سافیر[۲۵۴]، لیامکو[۲۵۵]،تکزاکو[۲۵۶] ، شرکت پترولیوم دولپنت و پرونده شماره ۵۰۶۵ اتاق بازرگانی بین‌المللی.[۲۵۷]
بررسی عملکرد دیوان دعاوی ایران و امریکا نیز نشان می‌دهد که اصول کلی حقوقی در این دیوان از جایگاه شایسته‌ای برخوردار بوده است. اشاره به برخی از اصول مهم مورد استناد دیوان می‌تواند مفید باشد:
دیوان فرس ماژور را یک اصل کلی حقوقی شناخته است به ترتیبی که حتی اگر قرار داد حاوی شرط فرس ماژور نباشد نیز این اصل تعلق یا خاتمه کامل یا جزئی قرار داد را مجاز می‌دارد. مثلاً در دعوای شرکت آناکندا- ایران علیه ایران آمده است:
« … اگر نگوئیم در همه نظام‌های حقوقی، [دست کم ] در اکثریت نظام‌های حقوقی، فرس ماژور تحت عناوین و اسامی مختلفی مطرح گردیده است و به عنوان عذری برای عدم انجام قرار داد مورد شناسایی قرار گرفته است. بنابراین فرس ماژور می‌تواند یک اصل کلی حقوقی تلقی شود…. حق استناد به فرس ماژور منوط به یک شرط صریح قرار دادی یا ناشی از آن نیست.»[۲۵۸]
با وجود این بررسی آراء مختلف، برداشتهای متفاوتی را نسبت به فصول و آثار و شرایط فرس ماژور در دید دیوان نشان می‌دهد. در برخی از این دعاوی با دید وسیعی به وجود و آثار و شرایط مزبور نگریسته شده است. در حالیکه در برخی دیگر از تصمیمات، فرس ماژور با نگرشی بسیار مضیق و محتاط مورد توجه قرار گرفته است. شاید همین طرز عمل دوگانه به نظر برخی محتوای اصل کلی فرس ماژور را مردد و مبهم گردانیده است. بنحویکه این بحث را به وجود آورده است که آیا قوه قاهره به یک طرف قرار داد حق می‌دهد که قرار داد را خاتمه یافته تلقی کند یا صرفاً می‌تواند آن را متعلق گذارد.
ابهام مفهوم فرس ماژور در مورد امکان یا عدم امکان توسل مؤسسات دولتی به این اصل به واسطه برخی از اعمال دولت متبوعشان، که مانع از انجام تعهد به وسیله آنها گردیده است، بیشتر و بیشتر می‌شود. ولی بررسی این امر از حوصله این بحث خارج است.[۲۵۹]
از دیگر اصول مهم مورد استناد دیوان می‌توان از اصل دارا شدن غیر عادلانه نام برد. که در چندین دعوی مورد استناد قرار گرفت. به عنوان مثال در یکی از دعاوی، شرکت الترسیلستم، برای کاری که به درخواست ایران انجام داده بود، ادعای اجرت نمود. دیوان حکم داد: «تقاضای کار و انجام آن بر طبق تقاضا، بدون توجه به [وجود یا عدم] قرار داد، ایزایران را حداقل باندازه اجرات المثل مسئول می‌سازد.»
دیوان در یک مورد به اصل تغییر اوضاع و احوال استناد کرد. دیوان گرچه تصدیق کرد که تعیین مفاد مشترک این اصل از طریق یک تحلیل حقوقی تطبیقی مشکل است، با وجود این نظریه مزبور را به واسطه ارجاع صریح به اوضاع و احوال تغییر یافته، در ماده ۵ بیانیه حل و فصل دعاوی، اعمال کرد.[۲۶۰]
نوعی ابهام نسبی را باید از خصایص این منبع حقوقی فراملی، یعنی اصول کلی حقوقی تلقی نمود. حتی در مورد اصل مسلمی چون اوفوا بالعقود نیز ویرالی – در یکی از آرائی که توسط وی صادر شده است- آورده است:

برای دانلود متن کامل پایان نامه به سایت fotka.ir مراجعه نمایید.