رهن، از عقود عینی است و به موجب آن، مال مرهون باید به قبض مرتهن یا بتصرف کسی که بین طرفین معین می‌گردد داده شود، ولی استمرار قبض شرط صحت معامله نمی‌باشد (ماده ۷۷۲ قانون مدنی). و برای آنکه قبض مال مورد رهن در قراردادهای بانکی مشخص شود تصرف موقتی بانک در قرارداد رهنی درج می‌شود اما چون بانک‌ها قادر به نگهداری اموال رهنی نیستند عین مرهونه به طور امانی به راهن مسترد می‌گردد.
در اینجا این سؤال بنظر می‌رسد که آیا اختیار مرتهن در اعراض از رهن محدودیت دارد یا خیر؟
عقد رهن نسبت به راهن لازم و نسبت به مرتهن جایز است بنابراین مرتهن می‌تواند هر وقت بخواهد آن را بر هم زند ولی راهن نمی‌تواند قبل از اینکه دین خود را ادا نماید یا ابراء حاصل کند مورد رهن را مسترد دارد (ماده ۷۸۷ق.م).
اما این اختیار برای مرتهن در مواردی دارای محدودیت است از جمله ماده ۱۱۳ آیین‌نامه اجرای اسناد رسمی‌که مقرر می‌دارد:«……. در مورد وراث مدیون و نیز وقتی که راهن متعدد بوده و فک رهن و فسخ موکول به اداء تمام دین شده باشد اعراض از رهن باید نسبت به تمام مرهونه باشد و اعراض از رهن نسبت به سهم یک یا چند نفر از بدهکاران وقتی پذیرفته می‌شود که حق مطالبه دین بدهکارانی که از رهینه آنها اعراض گردیده از سایر بدهکاران ساقط شده باشد…….» باتوجه به ظاهر ماده مذکور بنظر می‌رسد قانونگذار بدهکار و راهن را یک نفر فرض کرده است در صورتی که احتمال دارد بدهکار و راهن متفاوت باشند و ممکن است یک بدهکار تعدادی مال متعلق به اشخاص ثالث را به عنوان وثیقه معرفی کرده باشد در این حالت قانون مذکور جوابگو نبوده و قضات محترم بایستی برابر سایر قوانین موضوعه و در صورت اجمال و ابهام، برابر اصول حقوقی و منابع معتبر فقهی رأی مقتضی صادر نمایند و کارکنان بانک‌ها نیز باید دقت لازم را در این خصوص بعمل آورند و حتی‌الامکان در زمان اعراض از رهن نسبت به یکی از وثائق، از سایر راهنین اذن در فک رهن اخذ کنند.
ماده ۱۱۲ آئین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی‌لازم الاجرا و طرز رسیدگی به شکایت از عملیات اجرایی (مصوب ۱۱/۶/۱۳۸۷) مقررکرده: «مرتهن می‌تواند مادام که دین بر ذمه راهن باقی است از رهینه اعراض کند هرگاه اعراض قبل از صدور اجرائیه باشد باید مرتهن در دفتر اسناد رسمی مربوطه حاضر شود و با ذکر توضیح در ملاحظات ثبت سند مراتب قید و به امضا او برسد، در این قسمت با توضیح موضوع اعراض، اجرائیه صادر خواهد شد. اگر پس از صدور اجرائیه رهنی اعراض به عمل آید باید مراتب کتباً به اجراء اعلام و رئیس اجرا پس از احراز صحت انتساب تقاضانامه مذکور موضوع را به متعهد ابلاغ کرده و برابر مقررات اسناد ذمه‌ای عمل بنماید». تبصره همین ماده حق اعراض را پس از تنظیم صورتمجلس مزایده از مرتهن ساقط کرده است. بنابراین پس از تنظیم صورتمجلس مزایده، در هر حال اعراض وفک رهن از عین مرهونه میسر نیست.
در موردی که مالی وثیقه طلبی قرار می‌گیرد، قبل از پرداخت کلیه طلب مرتهن، وثیقه آزاد نخواهد شد و مدیونی که قسمتی از دین را پرداخته است نمی‌تواند ادعا کند که به همان نسبت نیز وثیقه آزاد می‌شود به همین دلیل گفته شده، تمام مال در برابر هر جزئی از دین وثیقه است. این قاعده در موردی هم که دین تجزیه می‌شود قابل اجراء است و تجزیه دین باعث تجزیه حق رهن نمی‌گردد. بنابراین، اگر پدر خانواده‌ای بمیرد و دارایی او به دو فرزندش برسد، یکی از فرزندان نمی‌تواند با پرداخت سهم خود از بدهی، درخواست فک رهن تقدیم کند. در فرض فوت طلبکار نیز، با اینکه هر وارث تنها بخشی از طلب را دارد در صورتی که سایرین به حق خود رسیده باشند، می‌تواند از تمام وثیقه برای وصول طلب خود استفاده کند.[۱۵]
ممکن است بین طرفین عقد شرط شود که با پرداخت هر سهم از دین، به همان نسبت رهن نیز آزاد گردد یا با پرداخت هر سهم از دین، تمام رهن آزاد گردد در این خصوص ماده ۷۸۳ق.م تکلیف را معین نموده و مقرر می‌دارد: «اگر راهن مقداری از دین را ادا کند حق ندارد مقداری از رهن را مطالبه نماید و مرتهن می‌تواند تمامی آن را تا تادیه کامل دین نگهدارد، مگر اینکه بین راهن و مرتهن ترتیب دیگری مقرر شده باشد». در واقع این حق مرتهن است که می‌تواند با تراضی یا بدون تراضی، از این حق بگذرد و تجزیه رهن را بپذیرد. از طرف دیگر اگر چند مال وثیقه یک طلب باشد در این صورت نیز پرداخت قسمتی از طلب بر راهن یا راهنین حق ادعای فک رهن نسبت به یکی از رهینه‌ها بوجود نمی‌آورد. اما بانک‌ها در بسیاری موارد بنا به درخواست راهن، چنانچه باقیمانده سایر وثائق اصل وفرع مطالبات بانک راپوشش دهد از عین رهینه‌های مازاد فک رهن بعمل می‌آورند و برای این کار، اخذ مصوبه کمیته اعتبارات کافی است.
برای دانلود متن کامل پایان نامه به سایت tinoz.ir مراجعه کنید.
ج – ضمان:
ضمان در لغت به معنای التزام، تعهد و کفالت است و در ادبیات حقوقی تعهد، بودن شیئ برعهده دیگری و بر عهده گرفتن و شیئ را در عهده قراردادن تعریف شده است.
ضمان عبارت از التزام ااختیاری یا قهری کسی به پرداخت مالی به دیگری و یا التزام به پرداخت مالی به کسی، اعم از اینکه به اختیار باشد یا به موجب قانون. پس التزام یا ناشی از قرارداد است یا به حکم قانون، ضمان ناشی از قرارداد اختیاری و ارادی است و به آن ضمان عقدی گویند مانند ضمانت ناشی از عقد ضمان، اما چنانچه قصد متعهد در ایجاد ضمان مؤثر نبوده و مبنای ضمان حکم قانون باشد آن ضمان، ضمان قهری است مانند ضمان ناشی از اتلاف، تسبیب و ضمان ید.
پس عقد ضمان به دو قسم تقسیم می‌شود قسم اول: ضمان قهری یا تعهدات و مسئولیتهایی که بدون رضای متعهد و به حکم قانون بر کسی تحمیل می‌شود مانند ضمان ناشی از غصب یا اتلاف. قسم دوم: ضمان عقدی یا ضمان ناشی از عقد، که یا به طور مستقیم نتیجه توافق درباره ایجاد آن یا تخلف از اجرای تعهدهای قراردادی است مضمون عنه نسبت به این عقد بیگانه است و حتی رضای او شرط نیست (مواد ۶۸۴ و ۶۸۵ق.م). قسم اول که همان مسئولیت مدنی است از بحث ما خارج است اما قسم دوم موضوع بحث است.
در ضمان عقدی تعهد به پرداخت مال اختیاری است و متعهد به اختیار خود عهده دار پرداخت می‌شود، این تعهد اثر مستقیم عقد است که یا به موجب عقد ضمان است (ماده ۶۸۴ق.م) و یا به موجب عقد حواله (ماده ۷۲۴ق.م). در عقد ضمان ذمه ضامن نسبت به مضمونٌ عنه (مدیون) به طور معمول بریء است و به او مدیون نیست، اما در عقد حواله ذمه محالٌ علیه نسبت به محیل مشغول است، اگر محالٌ علیه به محیل مدیون نباشد پس از قبولی در حکم ضامن است (ماده ۷۲۷ق.م).
مبحث دوم:
نحوه شکل‌گیری نظام بانکی و شرایط اعطای تسهیلات
بانکداری در جهان زمانی آغاز شد که داد و ستد و مبادله کالا (غیراز مبادلات جنس به جنس) بین مردم شروع وحتی با گسترش تجارت پیش ازآنکه پول به مفهوم جدید مورد استفاده قرارگیرد نیاز به خدمت مؤسسات بانکی محسوس تر گشت و احتیاج به یک وسیله پرداخت سنجش ارزش‌ها و به ویژه وصول مطالبات ازمشتریان دور و نزدیک با وجودخطرات ناشی ازنقل وانتقال پول ایجاب می‌کرد که این فعل و انفعال توسط مؤسساتی بنام بانک انجام گیرد. در این مبحث دو گفتار مطرح می‌شود گفتار اول در رابطه با نحوه شکل‌گیری نظام بانکداری و گفتار دوم مربوط به شرایط اعطای تسهیلات می‌شود.
گفتار اول: نحوه شکل‌گیری نظام بانکی
نظام بانکداری در سه دوره قابل بررسی است که به ترتیب به دوره قدیم، دوره قرون وسطی و دوره جدید تقسیم شده، سپس بانکداری در ایران مطرح شده که به شرح ذیل است: [۱۶]
الف-بانکداری در دوره قدیم
۱- بانکداری در بابل – در امپراطوری بابل معاملات به شیوه ابتدائی آن رواج داشت و حتی درقوانین حمورابی مقرراتی برای دادن وام وقبول سپرده‌های تجاری ذکر و دستوراتی درباره سرمایه‌گذاری آمده است. درشهر بابل تجارتخانه‌ها و بانک‌های بزرگی وجود داشت که دادن حواله، برات و نیز گرفتن ربح معمول بود و میزان ربح ۲۰% بوده و در مواردی به صدی چهل تا چهل و سه می‌رسیده است.
معابد این شهر حدود ۲۰۰۰ سال قبل ازمیلاد مسیح به عملیات بانکی محدودی مبادرت می‌ورزیدند و درمقابل تسهیلات، اموال غیر منقول به عاریت می‌دادند.
۲- بانکداری در یونان: درکشور خدایان و ارباب علاوه بر بانک‌های خصوصی بعضی از معابد هم بکار صرافی اشتغال داشتند. سپرده‌های مردم را پذیرفته و به اشخاص یا شهرها وام اعطا می‌کردند. ازجمله معبد ذلفی بوده درشهرافسن و بعلت جنگ‌های مداوم داخلی، معابد مطمئن‌ترین محل برای نگاهداری و حفاظت اموال گرانبها و پردازش به شمار می‌آمده‌اند.
۳- بانکداری در ایران قدیم: قبل ازدوره هخامنشی، بانکداری به طرزابتدائی مرسوم ولی درانحصار معابد و شاهزادگان بوده ودرزمان هخامنشیان بازرگانی رونق یافته وپول مسکوک رواج پیداکرده است. معروفترین این بانک‌ها اجیبی‌بوده که به مهاجرین یهودی مقیم بابل تعلق داشته و به کلیه امور بانکی از قبیل قبول سپرده، اعطای وام و رهن گرفتن املاک می‌پرداخته که سرمایه آن برای خرید وفروش منازل، احشام، غلامان کشتی‌های حامل کالا بکارمی‌رفته است.
۴- بانکداری در رم: در اوایل تاسیس دولت رم که وصول مالیات‌ها به شکل مقاطعه به اشخاص واگذار می‌شده مامورین غالباً به شهرها و مؤسسات دولتی وام می‌دادند. در واقع به نوعی بانکداری مبادرت می‌ورزیدند. بانکدارهای رومی‌گذشته از تبدیل پولهای خارجی به پولهای کشور و تعیین عیارآن ها و قبول سپرده و دادن وام، کار صندوقداری را هم برای مشتریان خودانجام می‌داده‌اند.
عملیات بانکی بانکداران رومی‌ازبیشترجهات شبیه به بانکداری کنونی و عبارت بود از افتتاح حسابجاری و مدتدار به نفع افراد، پرداخت بهره به سپرده‌های مدت دار، دادن قرضه بانکی اعم از مصرفی و تجارتی با بهره‌های متفاوت، رهن و صدور اعتبار نامه تجاری و غیره.
۵- بانکداری در چین: درچین نیز حدود قرن ششم قبل از میلاد بانکداری رواج داشته واختراع کاغذ(در حدود ۱۰۵ سال قبل از میلاد) درچین از نظراستفاده درعملیات بانکداری اهمیتی بسزا یافته بوده زیرا همین کشف بوده که برای اولین بارتهیه اسناد بانکی، تنظیم محاسبات و نگهداری حساب‌ها و نقل وانتقال اسناد را به صورتی ارزان و ساده مقدور ساخته بود.
ب – بانکداری در قرون وسطی (از قرن پنجم تا پانزدهم میلادی)
درقرون وسطی بانکداری و تجارت به مفهوم آنچه دریونان و امپراطوری روم وجود داشت عملاً از بین رفته و پس ازسقوط روم یک سیری قهقرائی درعملیات بانکی وسایرمظاهر تمدن بشری پیدا شده است. عرف بانکداری با انجام برخی عملیات بانکی توسط اقوام مختل بخصوص یهودیها که با استعداد طبیعی این قوم که بیشتر به فعالیتهای بانکی پرداخته بودند، حیات تازه‌ای یافت ولی با مخالفت و تعصب شدید مقامات کلیسا علیه دریافت ربح از افراد و منع مشروط آن در قوم یهود قرار گرفته است. درمذهب یهود منع دریافت بهره منحصراً به منبع دریافت آن ازهم کیشان یهودی تعبیر شده، بنابراین عملیات صرافی و بخصوص دریافت بهره در مقابل دادن قرضه از افراد غیر یهود رواج یافته است.
ج-بانکداری در دوره جدید (از قرن پانزدهم به بعد)
دوره جدید با پیشرفت تدریجی تجارت و داد و ستد در سواحل دریای مدیترانه بخصوص شهرهای ونیز و فلورانس شروع شد و کشف آمریکا و راه های دریایی جدید و استقرار روابط بازرگانی بین شرق و غرب کم کم دامنه فعالیت اقتصادی از سواحل دریای مدیترانه به کشورهای سواحل اقیانوس اطلس مانند فرانسه – اسپانیا- پرتقال – و انگلیس گسترش پیدا کرد. این پیشرفت توام با استفاده روز افزون از خدمات بانکی و نتیجتاً ازدیاد حرفه بانکداری بویژه در شهر ونیز بود. با ورود طلا و نقره فراوان از آمریکا و آثار پولی درکشورهای مختلف اروپایی از یک طرف و رفع ممنوعیت دریافت بهره در آئین مسیح بر اثر فتوای جان کالون رهبر پروتستانها از طرف دیگر و نیز افزایش فعالیتهای بانکی و تکامل آن در فلزات قیمتی و نقل و انتقال وجوه از نقطه‌ای به نقطه‌ای دیگر و تسعیر پولهای خارجی بود که با نشر اسکناس تبدیل پذیر به فلز (طلا و نقره) بصورت صد در صد باعث رونق بانکداری گردید و محلی برای قبول سپرده‌های نقدی مردم و دولت شد پرداخت وام و اعطای اعتبار توسعه پیدا کرد وچک (پول بانکی) کم کم جزء پولهای در گردش شد. فعالیت و قدرت پولی این بانکداران به قدری توسعه پیدا کرد که حتی به پادشاهان (حکام) قرض می‌دادند وهمین توسعه فعالیت و استفاده بیش از حد اعتبارات بانکی به ورشکستگی‌های متعدد در نیمه دوم قرن هفدهم میلادی منتهی شد و بالاخره منجر به وضع مقررات قانونی به نفع عملیات بانکداران خصوصی در نشر اسکناس و ایجاد بانک‌های عمومی(بانک‌های مرکزی) در این آزمون شد.
عکس مرتبط با اقتصاد
د- بانکداری در ایران:
۱- بانکداری قبل از انقلاب اسلامی‌ایران
اولین بانکی که درایران تاسیس شد «بانک جدید شرق» بود که مرکزش درلندن وحوزه عملیاتش مناطق جنوبی‌آسیا بود این بانک بدون تحصیل هیچگونه امتیازی در سال ۱۲۶۶ شمسی (۱۸۸۸ میلادی) در شمال شرقی میدان توپخانه در محل بانک تجارت فعلی شروع به فعالیت کرد و برای جلب مشتریان در شروع فعالیت به حساب جاری معادل ۲/۵ % و به حساب سپرده‌های ثابت به مدت ۶ ماه ۴% و یکسال ۶ % سود می‌داد. همین بانک با این اقدام خود در بازار پولی ۱۲ % از نرخ بهره را پائین آورد و برای اولین بار اقدام به انتشار نوعی پول کاغذی به صورت حواله عهده خزانه بانک برای مبالغ بیش از ۵ قران و قابل پرداخت در وجه حامل نمود و درسال ۱۲۶۷در مقابل دریافت ۲۰۰۰۰ لیره انگلیس کلیه شعب و اثاثیه بانک را به بانک شاهی واگذار کرد.
به این ترتیب بانک شاهی شکل گرفت و این بانک بر طبق قرارداد تا بهمن ماه سال ۱۳۲۷ شمسی فعالیت داشت. و بعد از آن بانک استقراضی ایران، سپس بانک سپه که اولین بانک ایرانی است در چهاردهم اسفند ماه سال ۱۳۰۴ در چند دکه واقع درگذرتقی خان باسرمایه اولیه آن بمبلغ۳۸۸۳۹۵۰ ریال که موجودی صندوق بازنشستگی درجه داران ارتش بود تشکیل و شروع به فعالیت نمود. نهایتاً سایر بانک‌ها یکی پس از دیگری درایران شکل گرفتند که اهم فعالیتهای آنها علاوه برارائه خدمات بانکی محدود، سود آوری و معاملات ربوی بود به طوریکه اسناد تجاری را تنزیل می‌کردند یعنی اسناد مدتدار را با قیمتی پایین تر از مشتری می‌خریدند و در سررسید اسناد وجه آن را وصول می‌نمودند. در این دوره محدودیتی برای تسهیلات وجود نداشت و هر کس می‌توانست بدون قید نوع فعالیت، اقدام به اخذ تسهیلات نماید اما بانک‌ها به منظور کاهش ریسک عدم بازگشت تسهیلات بنا را بر اخذ وثیقه وتضمینات مطمئن گذاشته بودند وکافی بود مشتری تضمین کافی بدهد تا از وام و تسهیلات بانکی استفاده کند.
۲ – بانکداری بعد از انقلاب اسلامی‌در ایران
به دنبال پیروزی انقلاب اسلامی‌و برقراری نظام جمهوری اسلامی، لزوم استقرار نظام اقتصاد اسلامی‌به عنوان یکی ازضرورتهای اساسی کشور مطرح شد. بهترین اقدام عملی در این جهت می‌توانست ریشه کن کردن ربا ازسیستم بانکی کشور باشد تا بدینوسیله بنیان یک اقتصاد توحیدی مبتنی بر قسط و عدل گذارده شود. به همین منظور پس از انقلاب اسلامی‌در سال ۱۳۵۸ اقداماتی در جهت اسلامی‌کردن نظام بانکی به عمل آمد که این اقدامات را می‌توان در کوششهای اولیه برای حذف بهره وبرقراری کارمزد در سیستم بانکی و تاسیس بانک اسلامی‌و توسعه صندوقهای قرض الحسنه خلاصه کرد.
بدین منظور شورای پول و اعتبار در سیصدونود و دومین جلسه خود مورخ سوم دی ماه ۱۳۵۸ تغییراتی درساختار نرخ بهره بانکی به تصویب رسانیدکه ازابتدای سال ۱۳۵۹ به مورد اجراء گذارده شد.
بر اساس این مصوبه از اول سال ۱۳۵۹ کارمزد وحداقل سودتضمین شده برای وامها وسایر تسهیلات اعتباری احتساب و دریافت بهره از انواع اعتبارات و وامها حذف گردید، قرار شدبرای جبران هزینه‌های بانکی کارمزد و سهم سود تضمین شده برحسب انواع فعالیتهای اقتصادی تعیین و دریافت شود.
چنانچه ملاحظه می‌شودپس ازپیروزی انقلاب اسلامی‌گرچه سعی شده اقداماتی درجهت حذف بهره انجام گیردلکن ماهیتا”این اقدام نتوانست تغییراساسی درسیستم گذشته بدهد به طوریکه ناگزیر مقدار بهره‌ای که به سپرده‌ها پرداخت می‌شد با درصد کمتری با عنوان جدید«حداقل سودتضمین شده»همچنان پرداخت می‌گردید همچنین دریافت کارمزدوحداقل سودتضمین شده در موردوامهاو اعتبارات پرداختی وسپرده‌های دریافتی بانک‌ها نیزنشان دهنده عدم تغییراساسی درنظام ربوی گذشته بود.لذا برای حذف کامل بهره ازسیستم بانکی درسال۱۳۶۱لایحه عملیات بانکی بدون ربا(بهره)درجهت حذف بهره وانطباق عملیات بانکی باموازین اسلامی‌تقدیم مجلس شورای اسلامی‌گردیدودرتطبیق مبانی سیاست پولی و بانکی درنظام بانکداری جمهوری اسلامی‌که ملهم ازآیات قرآن ومتاثراز فقه اسلامی‌است قانون عملیات بانکی بدون ربا درتاریخ ۸/۶/۱۳۶۲ تصویب و در تاریخ ۱۰/۶/۱۳۶۲ به تائید شورای نگهبان رسید وازآغاز سال ۱۳۶۳ به مرحله اجراگذارده شد.
بر اساس این قانون هدف نظام بانکی استقرارنظام پولی و اعتباری بر مبنای عدالت استوارشد که گردش صحیح پول و اعتبار بویژه حفظ ارزش پول و ایجاد تعادل در موازنه پرداختها و تسهیل مبادلات بازرگانی وارائه خدماتی که قانونا”برعهده بانک‌ها محول شده است تحت کنترل درآمد.
درقانون جدیدبرای تحکیم عملیات بانکی وتائید برگشت سرمایه‌گذاری درارتباط با اعطای تسهیلات بانکی، کلیه قراردادهای منعقده بین بانک ومشتریان درحکم اسناد لازم الاجرا و تابع آئین نامه اجرائی اسناد رسمی‌شناخته شده است (ماده ۱۵ اصلاحی قانون عملیات بانکی بدون ربا مصوب ۲۸/۱۲/۱۳۶۵).
اماعلیرغم سپری شدن حدود۲۷ سال از تصویب این قانون هیچ تغییرات اساسی در این قانون به عمل نیامده در حال حاضر مفاد قانون مزبورجوابگوی مشکلات بانکداری ایران نمی‌باشد لذا نیاز به اصلاح و تغییرات اساسی در قانون عملیات بانکی بدون ربا احساس می‌شود.
گفتار دوم: شرایط اعطای تسهیلات
منظور از اعطای تسهیلات تأمین نیازهای مالی مشتریان اعم از اشخاص حقیقی وحقوقی برای تحقق یک هدف اقتصادی سودآوراست اما قبل از اعطای تسهیلات سه موضوع اساسی بایدتوسط بانک‌ها مورد بررسی قرارگیرد یکی ازاین موضوعات اعتبار شخص متقاضی وصلاحیت اوبرای دریافت تسهیلات و اجرای طرح مورد نظر است و دیگری عملیات تجاری یا طرحی که بابت آن تسهیلات اعطا می‌شود سومی‌اخذ تضمین و وثائق در مقابل تسهیلات است که به این موضوع ارکان و شرایط اعطای تسهیلات نام نهاده می‌شودوهرکدام دارای مباحثی است که به شرح ذیل به آنها پراخته می‌شود.
الف – بررسی اهلیت و اعتبارمتقاضی
اولین مورد که بایدمورد توجه قرارگیرد احرازهویت متقاضی است یعنی اینکه مشخص گردد متقاضی دارای شخصیت حقیقی است یا حقوقی و به عبارت دیگر چنانچه این شخص از طرف سازمان دیگری معرفی شده باشد معین گردد که شخص مورد نظربعنوان شخص حقیقی طرف معامله بانک است یا بعنوان نماینده یک شخص حقوقی، چرا که بعضا” مشاهده می‌گردد شخص حقوقی طرف معامله بوده اما مصوبه پرداخت تسهیلات به نام شخص حقیقی صادر شده یا قرارداد با شخص حقیقی منعقد شده است و چون این مورد بعنوان اشتباه درشخصیت طرف معامله مطرح می‌شود و شخصیت طرف معامله نیز درانعقاد قرارداد مؤثر بوده است مشکلات عدیده‌ای برای بانک‌ها بوجود می‌آورد.پس هرگاه مشخص گردد که متقاضی بعنوان شخص حقیقی است احراز هویت وی با ملاحظه اصول واخذکپی شناسنامه و کارت ملی و گواهینامه پایان خدمت یا معافیت از خدمت بعمل می‌آید.
از آن جا که هر شخص ایرانی دارای شناسنامه(ورقه هویت- برگ هویت)می‌باشد لذا برای شناختن و احراز هویت اشخاص بایستی رونوشتی ازشناسنامه و کارت ملی شخص اخذ و اصول آنها نیز ملاحظه گرددتا احتمال جعل مشخصات از بین برود وچون هنگام پرداخت تسهیلات به مشتریان، افتتاح حساب برای مشتری الزامی‌است لذا به موجب ماده ۱ آیین‌نامه تعیین ضوابط و مقررات مربوط به اشخاص در افتتاح حساب جاری مصوب ۲۵/۸/۱۳۷۳ هیأت وزیران اخذ مشخصات و نشانی کامل برای بانک‌ها تکلیف شده است.
نویسنده مبسوط در ترمینولوژی حقوق در تعریف شناسنامه چنین بیان می‌دارد:«سندی است رسمی‌حاوی نام و نام خانوادگی دارنده آن و نام پدر و مادرش و نام محل تولد وتاریخ صدور آن سندوتاریخ وفات وازدواج وطلاق، که در زبان عامیانه سجل(سجله)گفته می‌شود»[۱۷].
اما در رابطه با اخذ گواهینامه پایان خدمت یا معافیت، بند ب ماده ۱۰ قانون خدمت وظیفه عمومی‌مصوب ۲۹/۷/۶۳ ۱۳مجلس شورای اسلامی‌مقرر می‌دارد:«دریافت هرگونه وام و غیره از طریق وزارتخانه‌ها و مؤسسات دولتی و وابسته به دولت و نهادهای قانونی توسط مشمولان خدمت وظیفه عمومی، مستلزم ارائه مدارک دال بر رسیدگی به وضع مشمولیت آنان از وظیفه عمومی‌ناجا می‌باشد».
بنابراین طرف معامله بانک‌ها باید هنگام اخذ تسهیلات کارت پایان خدمت یا معافیت از خدمت سربازی ارائه نمایند در غیر اینصورت، از پرداخت تسهیلات خودداری خواهد شد.
ولی هرگاه شخص حقوقی متقاضی تسهیلات باشد اخذ وملاحظه مدارکی از قبیل احراز نوع شرکت- اگهی روزنامه (در رابطه با تعیین مدت شرکت – صاحبان امضای مجاز- سرمایه ثبت شده شرکت)اساسنامه یا شرکتنامه به منظور احرازموضوعی که شرکت جهت انجام آن موضوع تشکیل یافته ضروری است و مشخص شود آیا تسهیلات را برای انجام همان موضوع تقاضا کرده‌اند یا خیر؟ همچنین احراز اینکه آیا دراساسنامه اجازه اخذ تسهیلات بانکی وایجاد تعهد برای شرکت یا اخذ وام تعیین تکلیف شده ا ست یا خیر؟ که در صورت مثبت بودن پاسخ، موارد دیگر مورد بررسی قرار می‌گیرد.
سؤالی که معمولا در بانک‌ها مبتلا به بوده و ذهن را مشغول کرده اینست که در شرکت با مسولیت محدود، مطابق ماده ۹۴ق.ت هر یک از شرکاء فقط تا میزان سرمایه خود در شرکت مسئول قروض و تعهدات شرکت هستند و در شرکت سهامی‌خاص به موجب ماده ۱ لایحه اصلاح قسمتی از قانون تجارت مصوب ۱۳۴۷ مسئولیت صاحبان سهام محدود به مبلغ اسمی‌سهام آنها است. حال اگر چنین شرکت‌هایی از بانک تسهیلات بخواهند و مبلغ تقاضا بیش از سرمایه ثبت شده اعم از آورده نقدی و غیر نقدی باشد آیا تعهد شرکت به میزان بیش از سرمایه ثبت شده یا مبلغ اسمی‌سهام صحیح است و آیا هیأت مدیره و صاحبان امضاء اختیار قبول تعهدات بیش از سرمایه در شکت با مسئولیت محدود یا مبلغ اسمی‌سهام در شرکت سهامی‌خاص به عهده شرکت را دارند و چنانچه برای این تعهد ضامن بدهند عقد ضمانت که یک عقد تبعی و تابع عقد اصلی است معتبر خواهد بود یا خیر؟
تصویر درباره بازار سهام (بورس اوراق بهادار)
ازآنجا که در ماده ۹۴ق.ت به مسئولیت شرکا ء تصریح شده است مسئولیت شرکت را نمی‌توان از ماده مذکوراستنباط کرد وچون قانونگذارحداقل و حداکثری برای سرمایه شرکت معین نکرده است از طرفی در شرکت سهامی‌خاص حداقل سرمایه یک میلیون ریال در نظر گرفته شده است (ماده ۵ لایحه اصلاح قانون تجارت). بنابراین شرکت‌های مذکور می‌توانند با مبلغ ناچیزی سرمایه تشکیل گردند و مجموع سرمایه اولیه و ذخیره‌های آتی آنها، دارایی شرکت را تشکیل می‌دهند که تضمین پرداخت طلب طلبکاران شرکت است. پس سرمایه ثبت شده این شرکت‌ها را نمی‌توان به عنوان کل سرمایه شرکت تلقی کرد چرا که اولاً مبلغ آن معمولا ناچیز است ثانیاً احتمال دارد پس از ثبت سرمایه، موجودی حساب که به موجب آن سرمایه به ثبت رسیده است از بانک خارج گردد یا اصلاً موجودی حساب وجودنداشته باشد تا به عنوان سرمایه تلقی گردد ناگزیر بانک‌ها بایستی نسبت به شناسایی اموال و دارایی این شرکت‌ها اهتمام ورزند و این امر با حجم کار زیاد بانک و کمبود نیروی انسانی بانک‌ها، امکان پذیر نیست.
در عمل بانک‌ها و سایر کسانی که اعتباری در اختیار شرکت قرار می‌دهند، از مدیر شرکت می‌خواهند پرداخت دین شرکت را شخصاً تضمین کند و به عبارت دیگر، شخصاً ضامن پرداخت دیون شرکت شود.این امر عملاً از شرکت با مسئولیت محدود یک شرکت مختلط غیر سهامی‌و از شرکت سهامی‌خاص یک شرکت مختلط سهامی‌می‌سازد که در آن یکی از شرکاء (مدیر) مسئولیت تضامنی و شخصی خواهد داشت[۱۸]
اما بحث به اینجا ختم نمی‌شود باید بدانیم که آیا ضمانت از شخصی که فاقد دارایی است یا دارایی کمتر از تعهداتش دارد صحیح است یا نه ؟
برای پاسخ به این موضوع باید به قانون مدنی ایران مراجعه کرد که دراین رابطه ماده ۶۹۵ مقرر می‌دارد: «معرفت تفصیلی ضامن به شخص مضمون له یا مضمون عنه لازم نیست» این ماده نشان می‌دهد که مالدار بودن مضمون عنه شرط صحت عقد ضمان نیست چرا که ممکن است بعضاً ضمانت به طور تبرعی واقع شود و اذن و اجازه مضمون عنه نیز برای قبول ضمانت توسط ضامن وجود نداشته باشد که دراین مورد ماده ۷۲۰ ق م مقرر می‌دارد: «ضامنی که به قصد تبرع ضمانت کرده باشد حق رجوع به مضمون عنه ندارد» حتی ماده ۲۶۷ق.م مقررداشته: «ایفای دین از جانب غیر مدیون هم جایز است اگر چه از طرف مدیون اجازه نداشته باشد ولیکن کسی که دین دیگری را ادا می‌کند اگر با اذن باشد حق مراجعه به او دارد و الا حق رجوع ندارد» پس اگرکسی بدون اذن مضمون عنه ضمانت وی را به عهده بگیرد با استناد به ماده ۲۶۷ق.م می‌توان نتیجه گرفت که در صورت پرداخت مورد ضمانت توسط ضامن، مشارالیه حق مراجعه به مضمون عنه را نخواهد داشت اعم از اینکه مضمون عنه قدرت پرداخت مورد ضمانت را داشته یا نداشته باشد.
از طرفی در رابطه با اینکه آیا می‌توان به شرکت فاقد سرمایه تسهیلات پرداخت کرد و شرکت را بدهکار نمود گفته می‌شود قانون مدنی در مالداربودن یا عدم توانایی مقترض در استرداد مورد قرض بحث نکرده است در شرح لمعه شهید ثانی نیز صرفاً به اهلیت طرفین عقد قرض اشاره شده است.[۱۹]
پس می‌توان نتیجه گرفت که پرداخت تسهیلات به شرکت‌های با مسئولیت محدود و سهامی‌خاص هرچند دارای سرمایه ثبت شده کمتری باشند ایراد قانونی ندارد وضمانت از چنین تعهدی نیزصحیح خواهد بود اما بانک‌ها باید باحداقل ریسک پذیری به مشتریان تسهیلات بدهندوبرای کاهش ریسک، لازم است در اخذ وثائق و تضمینات دقت کافی بعمل آورند که بتواند در صورت عجز شرکت از استرداد بدهی، جبران کننده مطالبات بانک باشد و معمولاً بهترین راه، اخذ وثیقه غیرمنقول با تنظیم قرارداد رهنی یا ضمانت نامه بانکی یا سپرده‌های نقدی است تا صاحبان شرکت خود را ملزم به استردادطلب بانک بدانند و احتمال سوء استفاده به حداقل برسد.
و از آنجا که احراز اهلیت قانونی شرط دیگری از پرداخت تسهیلات به مشتریان و انعقاد قرارداد است لذا به بررسی این اهلیت می‌پردازیم. پس از احراز هویت متقاضی بحث اهلیت قانونی وی مطرح می‌شود و آن عبارت از صلاحیتی است که شخص برای دارا شدن و اجرای حق دارد واین صلاحیت دو نوع است:۱-اهلیت تمتع ۲- اهلیت استیفاء یا تصرف
اهلیت تمتع یا تملک:صلاحیتی است که شخص به موجب آن می‌تواند از حقوق خصوصی بهره‌مند باشد و صاحب حق و تکلیف شود چنانچه ماده ۹۵۶ق.م مقرر می‌دارد: «اهلیت برای دارا بودن حقوق بازنده متولد شدن انسان شروع و با مرگ او تمام می‌شود» علیرغم اینکه در این ماده نامی‌از اهلیت تمتع برده نشده است اما مشخصاً بحث از اهلیت تمتع می‌کند و هر انسانی را بدون توجه به سن یا توانائی دارای اهلیت می‌داند.
اهلیت استیفاء یا تصرف: عبارت از صلاحیت اجرای حقی است که به حکم قانون به کسی داده شده است مانند صلاحیت مالکی که می‌تواند برای گرفتن اجاره و راندن غاصب بر او اقامه دعوی کند یا با دیگران درباره انتقال حق خود طرف معامله شود اهلیت استیفاء همیشه با تمتع از حق همراه است زیرا شخص باید حقی را دارا باشد تا سخن از اعمال آن به میان آید ولی هر صاحب حقی نمی‌تواند آن را اجرا کند چنانکه صغیر و سفیه و مجنون قادر نیستند بدون دخالت ولی یا قیم در حقوق خودتصرف کنند پس عدم اهلیت تصرف وضع کسی است که از حق معامله کردن بهره‌مند است اما نمی‌تواند این حق را شخصاً اعمال کند و فقط می‌تواند بوسیله نماینده قانونی خود اعمال حق نماید.
ماده ۹۵۷ق.م مقرر می‌دارد: «حمل از حقوق مدنی متمتع می‌گردد مشروط بر اینکه زنده متولد شود»و ماده ۹۵۸ همین قانون بیان می‌کند «هر انسان متمتع از حقوق مدنی خواهد بود لیکن هیچکس نمی‌تواند حقوق خود را اجرا کند مگراینکه برای این امر اهلیت قانونی داشته باشد» و چون اخذ تسهیلات و انعقاد قرارداد مالی توسط مشتریان یکی از مصادیق اجرای حق است بنابراین یکی از شرایط آن دارا بودن اهلیت قانونی است شخصی که مشتری بانک می‌گردد در صورتی اهل محسوب می‌شود که بالغ، عاقل ورشید باشد (ماده ۲۱۱ ق.م).
سن بلوغ به موجب تبصره ۱ ماده ۱۲۱۰ق.م درپسر پانزده سال تمام قمری ودر دختر ۹سال تمام قمری است و بنا به ماده ۱۲۱۰ق.م «هیچکس را نمی‌توان بعد از رسیدن به سن بلوغ به عنوان جنون یا عدم رشد محجور نمود مگر آنکه عدم رشد یا جنون او ثابت شده باشد». در عین حال به موجب تبصره ۲ همین ماده «اموال صغیری راکه بالغ شده است در صورتی می‌توان به او داد که رشد او ثابت شده باشد». لذا با توجه به ماده ۴۱۸ قانون تجارت و رای وحدت رویه شماره ۳۰ مورخ ۳/۱۰/۱۳۶۴ دیوان عالی کشور و نظریه شماره ۹۳۴/۷ مورخ ۱۱/۲/۷۰ اداره کل حقوقی قوه قضائیه که سن لازم برای کلیه معاملات، عقود و ایقاعات را به استثناء نکاح و طلاق ۱۸ سال شمسی معرفی کرده و رویه قضایی دادگاه‌ها و عرف بانک‌ها در خصوص شرط پرداخت تسهیلات بانک‌ها می‌توان نتیجه گرفت:
الف- هر شخصی که به سن ۱۸ سال تمام شمسی رسیده، اعم از مذکر و مونث دارای اهلیت قانونی است و هرگونه معاملات مالی و غیر مالی را می‌تواند انجام دهد مگر اینکه عدم رشد یا جنون او به موجب حکم دادگاه ثابت شده باشد که در صورت اخیر فاقداهلیت قانونی خواهد بود و حسب مورد ولی خاص یا قیم یا وصی اوباید به نمایندگی از او اقدام نماید علیرغم ظاهرتبصره ۲ ماده ۱۲۱۰ق.م، عرف جامعه احراز رشد بالای ۱۸ سال تمام شمسی را لازم نمی‌داند و قانون راجع به رشد متعاملین مصوب ۱۳ شهریور ماه سال ۱۳۱۳ مؤیدهمین امر است.
ب- پسر یا دختری که به سن ۱۸ سال تمام شمسی نرسیده است می‌تواند برای احراز رشد خود، حکم رشد از دادگاه اخذ نماید که در این صورت از نظر بانک دارای اهلیت قانونی خواهد بود.
ج- به موجب ماده ۴۱۸ قانون تجارت «…. در کلیه اختیارات وحقوق مالی ورشکسته که استفاده از آن مؤثر درتادیه دیون او باشدمدیرتصفیه قائم مقام قانونی ورشکسته بوده و حق دارد به جای او از اختیارات و حقوق مزبوره استفاده کند»بنابر این تاجری که حکم ورشکستگی اوصادرشده، ازتاریخ صدور حکم، حق اخذتسهیلات بانکی را ندارد وچنانچه قبل از صدور حکم ورشکستگی از بانک تسهیلات دریافت کرده باشد در این صورت بانک باید برای وصول طلب خود به مدیر تصفیه مراجعه کند که دراین رابطه این سؤال به ذهن می‌رسد آیا صرف مراجعه عادی بانک به مدیر تصفیه می‌تواند ملاک برای وصول طلب از مدیر تصفیه باشد یا بایستی اقامه دعوی کند؟ در این رابطه باید توجه داشت در قراردادهای بانک‌ها مقررمی‌گردد بانک حق داردمطالبات خود را از اموال و موجودی حساب‌های مشتری بدون توسل به اقدامات قانونی وصول یا برداشت نماید و بدهکار حق هرگونه اعتراضی را در این مورد از خود سلب می کند تفویض این حق به بانک امتیازی است که به موجب اصل آزادی اراده‌ها و ماده ۱۰ ق م به بانک‌ها داده می‌شود و مانعی برای استیفای طلب بانک از طریق اقدام قانونی به استناد قرارداد تنظیمی‌نخواهد بود لذا بنظر می‌رسد توسل به اقدامات قانونی برای وصول طلب بانک نیاز نباشد و صرف اعلام مانده بدهی و مطالبه آن برای مدیر تصفیه کافی باشد تا بانک را در ردیف غرماء قرار دهد، ضمن اینکه بانک اگر دارای قرارداد رهنی باشد به موجب مواد ۵۸ قانون اداره تصفیه امور ورشکستگی مصوب ۲۴/۴/۱۳۸۱ و ۵۱۸ق.ت نسبت به سایر غرما، حق تقدم دارد و می‌تواند مطالبات خود را از محل فروش مال مورد رهن با نظارت مدیر تصفیه برداشت کند. [۲۰]
