اگر مالک بیع فضولی را اجازه نکند دو مسئله در این قابل طرح است مسئله اول رابطه مالک با کالا و مال خود و مسئله دوم رابطه مشتری و بایع فضولی است در مسئله اول چنانچه کالای فضولی در دست غیر باشد مالک می تواند آن را باز پس بگیرد و حتی منافع بهره برداری شده و یا به قولی حتی منافع بهره برداری نشده را نیز دریافت کند. و درصورتی که کالا تلف شده است اخذ کند. در مسئله دوم یعنی رابطه مشتری و بایع فضولی دو مسأله قابل طرح است:
الف: اگر مشتری که ثمن معامله را به بایع فضولی داده است نمی دانست که او فضولی است در این صورت پس از رد بیع فضولی توسط مالک می تواند به فضولی مراجعه و عین ثمن را دریافت نماید.
ب: اگر مشتری که ثمن معامله را به بایع فضولی داده می دانست که او فضولی است و مالک نیست اگر ثمن باقی باشد مشتری حق رجوع به بائع و دریافت ثمن را دارد اما اگر ثمن در دست بایع فضولی تلف شده باشد برخی چون علامه و فخرالمحققین، محقق کرکی و شهید ثانی معتقدند چون مشتری بایع را بطور بدل آن ثمن را از او ندارد این فتوی معروف و ادعای اجماع بر آن شده است برخی دیگر هم می گویند به دلیل قاعده علی الید و اقدام بایع بر ضمان مشتری می تواند بدل ثمن تلف شده را از مایع فضولی اخذ کند. شیخ انصاری نیز این نظر اخیر را پذیرفته است و می فرماید مشتری پس از رد بیع فضولی و در فرض تلف شدن ثمن در دست بایع فضولی حق مطالبه بدل آن را از بایع دارد.(شیخ انصاری، ص ۱۴۶-۱۴۵)
گفتار سوم: غرامات وارده بر مشتری در اثر رد بیع فضولی
منظور از غرامت در اینجا کلیه هزینه هایی است که مشتری افزون بر بهای کالا در فاصله خرید تا زمان باز پس گیری آن توسط مالک متحمل شده است و این در سه صورت قابل تصور است:

غرامتی که مشتری بابت زیادی قیمت مبیع به مالک می دهد یعنی قیمت آن هزار تومان بوده ولی او آن را ازز بایع پانصد تومان خریده است که وی باید هزار تومان به مالک بپردازد.

غرامتی که مشتری به مالک در مقابل منافع مستوفاه می دهد مثلا اگر عقد بیع گوسفندبوده مشتری از شیر آن در این مدت استفاده کرده که باید بهای آن را به مالک بپردازد.

غرامتی که برای نگهداری تعمیرات و امثال آن از جیب مشتری خرج شده است.
برای دانلود متن کامل پایان نامه به سایت zusa.ir مراجعه نمایید.

نظر مرحوم شیخ انصاری این است که اگر مشتری از فضولی بودن بایع اطلاع داشت در غرامتی که متحمل شده حق ندارد به بایع فضولی مراجعه کند و بایع هم ضامن آن نیست ولی اگر اطلاع نداشت حق دارد تمام آنها را از بایع فضولی دریافت کند. فخرالمحققین در اینجا ادعای اجماع کرده است ابن ادریس هم در سرائر فرموده اند: که رأی فقها در اینجا به یک قول یعنی جواز مطالبه از بایع فضولی بر می گردد. محقق ثانی و شهید ثانی نیز در کتاب ضمان نفی اشکال از ضامن بودن بایع فضولی کرده اند(شیخ انصاری ، ص ۱۴۶)
مرحوم صاحب جواهر هم می فرماید مشتری در صورتی که نداند که مال متعلق به بایع نیست و یا بداند که متعلق به او نیست اما بایع به او گفته باشد که با اذن مالک است در اینجا مشتری می تواند برای غرامت به بایع رجوع کند و اگر مشتری عالم به فضولی و با غصب باشد نمی تواند به فضولی و یا غاصب مراجعه کند(نجفی ، ج ۲۲، ص ۳۰۲)
مرحوم شیخ انصاری دلائل جواز مطالبه غرامت ازبایع فضولی در فرض جهل مشتری را اینگونه بیان می کند:

دلیل غرور ۲- قاعده نفی ضرر ۳- روایت جمیل یا فحوی آن

دلیل غرور به این جهت که مشتری در اینجا فریفته شده است و این از مسلمات است که هر مغروری در خسارت وارده باید به غار رجوع کند و قاعده نفی ضرر خود به این جهت که در این اگر شارع مقدس به مشتری حق مراجعه به بایع فضولی را ندهد این حکم برای او حکم ضرری خواهد بود که به حکم لاضرر و لا ضرار فی الاسلام برداشته شده است روایت جمیل بن دراج که مطابق آن شخصی از بازار کنیزی را می خرد و از آن بچه ای می آورد سپس مالک آن پیدا می شود و آن بیع را اجازه نمی کند امام (ع) می فرماید که جاریه و قیمت ولد را به مالک اصلی بدهد سپس برود از بایع فضولی علاوه بر ثمن را که پرداخت کرده است غرامت پرداخت قیمت ولد را از او بگیرد(نجفی ، ص ۱۴۶)
گفتار چهارم : وضعیت و آثار معامله قبل از ردّ
معامله فضولی پیش از آنکه از طرف مالک، تنفیذ یا رد شود باطل نیست ولی صحیح و معتبر نیز نمی‌باشد، بلکه یک عقد غیر نافذ است.ماده ۲۴۷ قانون مدنی می‌گوید: «معامله به مال غیر جز به عنوان ولایت یا وصایت یا وکالت نافذ نیست ولو اینکه صاحب مال باطناً راضی باشد…» تنها اثری که می‌توان برای آن شناخت، الزام اصیل به اجرای مفاد عقد در صورت تنفیذ غیر می‌باشد. معامله‌ فضولی از جانب اصیل که اراده‌اش کامل بوده عقد لازم است. وضعیت عدم نفوذ معامله، مادام که اجازه یا رد صادر نشده است باقی خواهد بود. ماده ۲۵۲ قانون مدنی اعلام می‌دارد:«لازم نیست اجازه یا ردّ فوری باشد و اگر تأخیر موجب تضرر طرف اصیل باشد مشارالیه می‌تواند معامله را بهم بزند». وضعیت عدم نفوذ معامله فضولی حتی پس از مرگ غیر، نیز باقی خواهد ماند و مطابق ماده ۲۵۳ قانون مدنی هرگاه غیر، پیش از اجازه یا رد فوت کند، وارث می‌تواند معامله را اجازه یا رد کند.
گفتار پنجم : وضعیت و آثار معامله پس از ردّ
ممکن است مالک، معامله فضولی را رد کند، در این صورت عقد برای همیشه از بین می‌رود و هیچ گونه آثار حقوقی نخواهد داشت. ماده ۲۵۱ قانون مدنی در این باره می‌گوید: «ردّ معامله فضولی حاصل می‌شود به هر لفظ یا فعلی که دلالت بر عدم رضای به آن نماید». بدیهی است رد مالک هنگامی عقد را باطل می‌کند که مبسوق به اجازه او نباشد. در صورتی که فضول مال مورد معامله را به اصیل تسلیم کرده باشد و آن مال نزد او موجود باشد، مالک خواهد توانست با رد معامله، به او مراجعه کرده و عین مال خود را استرداد کند. هرگاه مال مورد معامله، نزد اصیل تلف شده باشد، مالک بدل مال و همچنین کلیه منافع و نمائات مال را از اصیل می‌گیرد خواه آن منافع مورد استفاده قرار گرفته باشد یا خیر.(شهیدی، فروردین ۸۳ ، ص ۱۰۴)
بخش دوم: بزه معامله معارض
جایگاه و مبنای قانونی معامله معارض ، سیر تاریخی و ارتباط آن با بزه کلاهبرداری از جمله مسائلی است که بدون آن ، فهم کامل موضوع با دشواری مواجه میشود . اگر چه قانون جزای عرفی مصوب ۵ جمادی الاولی ۱۳۳۵ ه اجمالا به موضوع معامله معرض توجه نموده و برای مرتکبین این جرم ، مجازات کلاهبرداری در نظر گرفته بود ، و لیکن قانون مجازات عمومی مصوب ۱۳۰۴ این امر را به طاق نشیان سپرد و ماده ۲۳۸ این قانون به عنوان کلی ( بزه کلاهبرداری ) اکتفا نمود که طبعا بسیاری از مصادیق معامله معارض ، مشمول این ماده و قانون راجع به مجازات انتقال مال غیر ، مصوب ۱۳۰۸ه می شد. در سال ۱۳۱۰ ه.در جریان تصویب قانون ثبت استناد و املاک ، موضوع معامله معارض به صورت جدی مورد توجه قرار گرفت و بر این مبنا ماده ۱۱۷ قانون ثبت به تصویب رسید . این ماده در تاریخ ۲۶/۱۲/۱۳۱۰ یعنی همان اوانی که قانون ثبت اسناد تصویب شد. فاقد جمله (یا عادی)بود ، اما در تاریخ ۷/۵/۱۳۱۲ اصلاح شد ، و جمله ( یا عادی) به آن الحاق گردید. این ماده ، در حال حاضر در خصوص بزه معامله معارض ملاک عمل مراجع قضایی بوده و قانونی که کلا یا جزئا ناسخ آن باشد ، به تصویب نرسیده است . حال با توجه به مقدمه فوق ، عناصر متشکله این جرم را مورد بررسی قرار می دهیم.
گفتار اول : عنصر قانونی
ماده ۱۱۷ ق.ث.اسناد و املاک کشور ، اصلاحی مصوب ۷/۵/۱۳۱۲ بیان می دارد: ( هر کس موجب سند رسمی یا عادی نسبت به عین یا منفعت مالی ( اعم از منقول یا غیر منقول ) حقی به شخصی یا اشخاصی داد و بعد نسبت به همان عین یا منفعت به موجب سند رسمی معامله یا تعهدی معارض با حق مزبور بنماید ، به حبس با اعمال شاقه از ۳ تا ۱۰ سال محکوم خواهد شد.
گفتار دوم: عنصر مادی
عنصر مادی بزه معامله معارض شامل دو معامله پی در پی و تنظیم دو سند است که یکی می تواند عادی باشد ، ولی دومی حتما بایستی رسمیت داشته باشد ، ولی اگر سند اولی رسمی یا عادی باشد و دومی نیز عادی باشد موضوع از محل بحث خارج خواهد شد. عنصر مادی این جرم دارای دو جزء است:
جزء اول عبارت است از واگذاری صحیح و قانونی حقی نسبت به عین یا منفعت مال به وسیله سند رسمی یا عادی و در نتیجه این جزء دارنده حق آن را به دیگری منتقل می کند و بدین وسیله رابطه حقوقی او نسبت به عین یا منفعت مال قطع میشود.
جزء دوم معامله معارض عبارت است از انجام تعهد یا معامله معارض با حق انتقالی سابق تحلیل جزء اول م.۱۱۷ق.ث موکول به شناسایی اسناد عادی و رسمی است. م. ۱۲۸۷٫ق.م. در تعریف اسناد رسمی بیان می دارد: (اسنادی که در اداره ثبت اسناد و املاک و یا دفاتر اسناد رسمی یا در نزد سایر مامورین رسمی در حدود صلاحست آن ها بر طبق مقررات قانونی تنظیم شده باشد، رسمی است) همچنین مطابق ماده ۱٫۲۸۹، غیر از اسناد مذکور در ماده ۱۲۸۷ ، سایر اسناد عادی است. (امامی،حقوق مدنی ، ج ۱ ، ص ۲۱).
در حقوق مدنی ، عین و منفعت که موضوع اسناد معارض بزه مورد بحث را تشکیل می دهند ، تعریف نشده اند ولی این نقص به وسیله حقوقدانان رفع شده است چنانکه در تعریف این در واژه گفته اند ( عین) آن است که در خارج موجود است و به وسیله حس لامسه میتوان آن را لمس نمود ، مانند خانه ، باغ و ( منفعت ) آن چیزی است که از اعیان استفاده و به تدریج حاصل می گردد و مستقیما قابل لمس نیست ، اگر چه ممکن است در پاره ای موارد به صورت اعیان در آید مثلا نمائات و ثمره و نتایج حیوانات.
شمول یا عدم بزه معامله معارض نسبت به حقوق عینی
معامله معارض نسبت به انتقال حق مالکیت عین و منفعت ، به وسیله یکی از عقود ناقل مثل بیع ، اجاره ، صلح ، هبه و قرار داد های خصوصی مشمول م.۱۰٫ق.م.مورد اتفاق است، اما در خصوص تسری آن به حقوق عینی دو عقیده قابل طرح است. البته مقصود از حق حقی است که کسی نسبت به عین خارجی دارد . حق مالکیت که اقتدارات مالک در آن مطلق می باشد و بی این اعتبار می تواند هر گونه تصرف را در ملک خود بنماید ، در نظر عرف با عنوان مالکیت ، یکی شناخته میشود و اصطلاحا از اقسام حقوق عینی به شمار نمی آید .حقوق عینی مانند حق ارتفاع ، حق انتفاع، حق وثیقه ، حق تحجیر و حق شفعه است. (امامی،حقوق مدنی ، ج ۱ ، ص ۳۲)
عقیده اول : برای تفسیر قوانین کیفری باید به قدر متیقنی از مواد اکتفا شود و از تفسیر موسع که موجب شمول مصادیق مشکوک میشود احتراز کرد. اصل مسلم و پذیرفته شده برائت مانع از تفسیر موسع قوانین کیفری است . بر این مبنا موضوع ماده ۱۱۷ ق.ث.انتقال معارض حق مالکیت عین و منفعت مال به وسیله دو سند معارض پی در پی بوده شامل حقوق عینی از مصادیق مشکوک این ماده می باشند نمی شود ، ضمن این که عدالت کیفری نیز چنین توسعه ای را نمی پذیرد.

پایان نامه رشته حقوق

عقیده دوم : مفسر قانون کیفری در مقام تفسیر باید نهایت تلاش خود را برای احراز از نظر مقنن به کار گیرد و بهترین طریق کشف این نظر، لحاظ قوانین و مقررات مشابه و به عبارت دیگر ، تفسیر قانون به وسیله خود قانون است . به موازات این امر ، نباید از ظهور معانی الفاظ کلمات و جملات غافل ماند.
قانون گذار در جزء اول م.۱۱۷٫ق.ث. نگفته است که: هر کسی به موجب سند رسمی یا عادی ، حق مالکیت عین یا منفعت مالی را به دیگری منتقل کند ، بلکه لفظ حق را به صورت ( نکره) به کار برده و اعلام داشته است :«هر کس به موجب سند رسمی یا عادی نیبت به عین یا منفعت مالی ( اعم از منقول یا غیر منقول ) حقی به شخصی داده و…»در این جمله (حق) به صورت نکره و مطلق به کار برده شده که از نظر اصولی و ادبی شامل تمامی مصادیق حق ناشی از عین یا منفعت میشود . قطعا صرف نظر کردن از اطلاق کلام نیاز به قید خاصی دارد که در این مورد موجود نیست . علاوه بر این اگر قصد قانونگذار تهدید موضوع بود ، همچون ماده یک قانون راجع به انتقال مال غیر این امر را صریحا بیان میداشت : این ماده اشعار دارد: کسی که مال غیر را با علم به این مال غیر است به نحوی از انحا عینا یا منفعتا بدون مجوز قانونی به دیگری منتقل کند ، کلاهبر دار محسوب و…. بدیهی است که اگر قصد قانون گذار در م. ۱۱۷ ق.ث صرفا انتقال معارض حق مالکیت بود ، همچون ماده مذکور به آن تصریح می نمود . بنابر این از مقایسه نحوه نگرش این دو ماده وسعت م.۱۱۷ق.ث و شمول آن نسبت به حقوق عینی مشخص می گردد.
گفتار سوم: عنصر روانی
در مورد رکن روانی این جرم ، بین حقوقدانان اختلاف عقیده وجود دارد. عده ای عقیده دارند عمد داشتن در تنظیم معاملات و به طور کلی اموری که رکن مادی جرم را تشکیل میدهد برای احراز عنصر روانی کافی است . به عبارت دیگر تربیت دیگری برای تحقق جرم ضروری نیست . اما نظریه دیگر این است که علاوه بر عنصر عمدی ، سوء نیت نیز شرط است ، که عبارت است از علم و اطلاع معامل به معامله اول و تعارض آن با معامله دوم .پیروان عقیده اول چنین استدلال می کنند که مقررات معامله معارض و انتقال مال غیر به لحاظ تثبیت مالکیت است، بنابراین نبایستی این امور را به امور دیگری که مورد نظر مقنن نبوده است مقید کنیم.(سپهوند، ۱۳۷۳-۱۳۷۴)
به هر حال اعمال مجازات بر مرتکب ، مستلزم تقصیر عمدی است و تقصیر منوط بدان است که مرتکب نقض اوامر و نواهی قوانین جزایی را خواسته باشد و بر ماهیت و کیفیت و اوصاف آن آگاه باشد ، بنابراین عصاره تقصیر ، خواستن و آگاهی است.(باهری، ص ۲۰۱)
در بزه معامله معارض ، خواستن عبارت است از عمده در انجام معامله یا تعهد دوم و آگاهی عبارت است از اطلاع از معامله سابق و تعارض معامله فعلی با آن . البته انعقاد معامله ممکن است راسا توسط معامل معارض یا وکیل وی صورت پذیرد. از نظر حقوقی اقدامات وکیل در حدود موضوع وکالت ، متوجه موکل بوده و در صورت اقدام وکیل در انعقاد معامله ای که قبلا موضوع آن متعلق حق دیگری قرار گرفته است ، موکل از نظر مدنی و کیفری مسئولیت خواهد داشت . بنابر این فرض معامله وکیل در بزه معامله معارض دو صورت خواهد داشت:الف) موکل به وکیل وکالت در انتقال حق نسبت به عین یا منفعت مالی را میدهد و پس از انجام موضوع وکالت توسط وکیل ، موکل معامله ای معارض با معامله وکیل انجام دهد.ب) موکل پس از انتقال حق ، به دیگری وکالت میدهد مجددا آن را به شخصی و لو به خود منتقل کند. اگر چه در فرض دوم عنصر روانی جرم کامل است ، ولی برای تحقیق جرم در فرض اول باید علم و اطلاع موکل از انعقاد معامله توسط وکیل محرز شود. البته معامله دوم که ممکن است توسط وکیل یا موکل انجام شود، اگرچه نفوذ حقوقی ندارد ، ولی نباید تحت اجبار واقع شده باشد چه در این صورت جزیی از عمل مجرمانه تحت تاثیر اجبار واقع شده و مطابق ماده ۵۴ ق.ث .م.ا. اجباری یکی از عوامل رافع مسئولیت کیفری می باشد.
گفتار چهارم: مجازات بزه معامله معارض
ماده ۱۱۷ ق.ث. مجازات بزه را ۳ تا ۱۰ سال حبس با اعمال شاقه تعیین نموده است. این ماده در زمان حاکمیت ق.م. عمومی سال ۱۳۰۴ تصویب شده است . به موجب ماده ۸ قانون اخیر ، حبس با اعمال شاقه مجازات جنایی محسوب میشد . در سال ۱۳۵۲ ق.م. عمومی ، اصلاح و بر اساس تبصره ۸ قانون جدید ، حبس های توام با اعمال شاقه حذف و به جای آن حبس های مجرد تعیین شده ، بنابر این در حال حاضر مجازات این جرم حبس مجرد از ۳ الی ۱۰ یال می باشد. دربین جرایم علیه اموال و مالکیت ، مجازات این جرم بسیار سنگین است واین نشان از اهمیت اسناد رسمی دارد. مقنن در راستای حمایت از اسناد و حفظ اعتبار و پیشگیری از تجاوز بر آن ها از قوی ترین نوع ضمانت اجراهای موجود ، یعنی ضمانت اجرای کیفری استفاده کرده است با توجه به ماده ۱۲ ق.م. ا. مجازات هارا به ۵ قسم تقسیم کرده است ، بزه معامله معارض ، جزء جرائم تعزیری بوده و محکمه می تواند در صورت احراز جهات مخففه مجازات این جرم را تخفیف و یا تبدیل به مجازات از نوع دیگری نماید . این جرم همچون بزه کلاهبرداری ، از جمله جرایم غیر قابل گذشت است که با اعلام رضایت و گذشت متضرر از جرم ، تعقییب و مجازات مجرم متوقف نخواهد شد.
بخش سوم: مقایسه معامله معارض و معامله فضولی
معامله فضولی معامله ای است که کسی بدون داشتن سمت نمایندگی برای دیگری انجام میدهد. کسی که بدون سمت معامله میکند فضول و کسی که طرف معامله میباشد اصیل و دیگری را غیر می گویند . معامله بر مال بر دو قسم است :
الف: معامل فضولی مالی را برای مالک معامله نماید یعنی قصد انشاء تملیک مال شخص ثالث را به دیگری دارد. به عبارت دیگر آن مال را به عنوان مال غیر واگذار می نماید همچنانکه وکیل مال موکل را خود را انتقال میدهد.
ب: معامله فضولی مال شخص ثالث را برای خود میفروشد . یعنی مال را متعلق به خود دانسته و به عنوان مال خود تملک مینماید چنانچه در مورد دزد و غاصب است ، هر گاه مال متعلق به دیگری بوده ومتصرف معامل تصور کند که ملک اوست و در هر یک از اقسام معامله مذکور در بالا قصد تملک مال از طرف معامل فضولی ایجاد شده و خصوصیت تصور آنکه مال چه کسی تملک شده تاثیر در قصد انشاء ندارد زیرا قصد عبارت از قصد انشاء و رضای طرفین است و در دو صورت مزبور اداره حقیقی و انشائی مانند مورد اکراه حاصل گردیده و به وسیله پیوست نمودن اجازه مالک یا قائم مقام او شرایط اساسی را صحت عقد تکمیل و معامله تنفیذ میشود . اجازه و رد لازم نیست فوری باشد بلکه مالک میتواند هر زمان که بخواهد مادام که رد نموده عقد را اجازه دهد.زیراعقد وسیله توافق قصد طرفین و رضای آنها بوجود می آید و فاصله ای بین اجازه و قصد طرفین آثار قصد را از بین نمی برد . در صورتیکه در معامله فضولی مالک قبل از آنکه معامله را قبول یا رد نماید فوت کند ورثه مالک که قائم مقام مورث خود میباشد میتوانند آن را قبول یا رد نمایند . حال با توجه به این که معامله معارض از نظر ماهیت معامله فضولی است و از طرفی جزو جرائم عمومی بزه و گذشت شاکی خصوصی موجب موقوفی تعقیب می گردد این سوال مطرح میشود که اجازه مالک چه اثری در این جرم دارد؟ برای پاسخ دادن به این پرسش بایستی اثر اجازه مالک و تاثیر اجازه در عقد فضولی را بررسی کرد . فقهای امامه در نحوه تاثیر اجازه درعقد فضولی دارای سه قول میباشند:
الف) نقل- قول مزبور بر آن است که اجازه مالک موجب نقل مالکیت از زمان اجازه میباشد زیرا عقد مرکب از اجزائی است که پی از پیدایش تمام آن تاثیر نموده وموجب نقل ملکیت میشود .
ب) کشف حقیقی – قول مزبور بر آن است که در معامله فضولی اجازه مالک کشف از انتقال مالکیت از زمان انعقاد عقد میکند این قول مورد متابعت قانون مدنی ایران قرار گرفته و اصیل را از زمان انعقاد عقد مالک میداند استدلال قول مزبور آن است که :
۱- عقد سبب انتقال مالکیت است و چنانچه مالک اجازه دهد معلوم میشود که سبب انتقال پیدایش یافته است
۲- اجازه مالک ناظر برقصد انشائی است که قبلا شخص فضول انجام داده ، یعنی مالک به وسیله اجازه خود عقد گذشته را تنفیذ می نماید و انتقال جدیدی نمیدهد.
۳- چنانچه اجازه کاشف از انتقال مالکیت بوسیله عقد نباشد باید معتقد بود که اجازه به خودی خود ناقل مالکیت است در این صورت علاوه بر آنکه قصد مبالغ بعد اثر می گردد در زمان اجازه انشائی جدیدی بوجود نیامده تا ناقل قرار گیرد.
ج) کشف حکمی- قول مزبور فاصل بین دو قول بالا میباشد و آن مبنی براین استدلال است که عقد بدون رضای مالک نمیتواند ناقل باشد همچنانکه اجازه به تنهایی نمیتواند ناقل قرار گیرد یا آنکه در عقد مقدم تاثیر نماید زیرا شئ موخر در ماقبل خود اثر نمیکند. بنابراین با توجه به آنکه هدف رضای مالک عقد مقدم است باید آثار نقل مالک را از زمان عقد موجود دانست نه حقیقتا اجازه را ناقل یا کاشف پنداشت(امامی ، حقوق مدنی، ص۳۰۵)
اکنون که اثر اجازه و تاثیر آن در عقد فضولی دانسته شد اثر اجازه را در معامله معارض بررسی میکنیم .
روشن است که اگر اثر اجازه را ناقل بدانیم عنصر مادی جرم معامله معارض تحقق یافته و اجازه بعدی مالک موجب زوال عنصر مادی جرم نمیگردد ولی اگر اثر اجازه کاشف ( اعم از حقیقی یا حکمی ) بدانیم با توجه به اینکه پس از اجازه عقد معارض موخر تنفیذ شده و کلیه آثار نقل ملک از زمان عقد ب.ج.د می آید ، بنابراین معامله موخر انجام شده معارض با معامله سابق نمیباشد بلکه مانند این است که مالک رأسا حق خود را با سند رسمی به دیگری داده است . در این صورت مانند این است که عنصر مادی جرم معامله ای معارض به وجود نیامده و موضوع مشمول ماده ۱۱۷ قانون ثبت نمی گردد. با توجه به این که قانون مدنی ایران طبق ماده ۲۵۸ که مقرر میدارد (… اجازه یا رد … خواهد بود) بایستی در این جرم ار اجازه را موجب زوال عنصر مادی جرم بدانیم و قضاوت رسیدگی کننده به این گونه پرونده ها بایستی از وضعیت اجازه یا رد معامله معارض توسط مالک اصلی مطلع شده و سپس اتخاذ تصمیم و صدور حکم نماید .
فصل سوم
بررسی مقایسه ای انتقال مال غیرومعامله فضولی
بخش اول : معامله فضولی
تنظیم روابط اجتماعی ، تعیین و اعلام حقوق و تکالیف آنان و سرانجام صیانت از نظم عمومی و حقوق و آزادی های فردی مهم ترین کارکرد و هدف حقوق است . در این راستا حقوق مدنی و حقوق کیفری بر حسب تعریف ، ویژگیها و اهداف خاص خود ، به طور متفاوت عمل می کنند . ماهیت دو گانه این دو شعبه حقوق ، قانونگذاران را بر آن میدارد که از قواعد هر یک در موقع مناسب و با رعایت جمیع شرایط بهره جویند .تنظیم روابط اشخاص در جامعه و صیانت از آن در گام نخست هدف قواعد حقوق مدنی است که ضمانت اجرای آن ، با ماهیت نظم بخشی مدنی آن سازگار است و تا آنجا که مقدور است همین ضمانت اجرای مدنی در تنظیم و تنسیق نظم و انظباط و نیز نسق بخشی به روابط شهروندان کافی است،ولی محدود نبودن روابط اجتماعی به روابط شهروندان و گسترش آن به روابط دولت و مردم و صاحبان اقتدار و حاکمیت با فرمانبران و نیز نا کار آمدی ضمانت اجرای مدنی و اداری به دلیل زیاد بودن رفتارهای ناقض هنجار های اجتماعی و بر نتابیده آنها توسط جامعه و عموم شهروندان و سر انجام تفاوت در نوع ساخت ها و ساختارهای اجتماعی ، فرهنگی و سیاسی جامعه و دولت و نظریه های فلسفی ، اجتماعی و سیاسی حاکم بر همه جامعه ، دولت به عنوان صاحب اقتدار به مداخله مستقیم و قهر آمیز دست میزند.واکنش تند و سر کوبگر جامعه دولت به چنین رفتارهایی در قواعد جزایی نمودار میشود ، هر چند که ویژگی تمام واکنش های جزایی سر کوبی نیست ولی ماهیت و اهداف آنها متفاوت از قواعد مدنی و اداری است.همین تفاوت ماهوی و هدفی وآثار زیانبار این نوع واکنش و پر هزینه بودن سازماندهی چنین پاسخی ایجاب می کند تا زمانی یک عمل جرم و مستوجب پاسخ کیفری شناخته شود که مداخله کیفری مفید و لازم باشد ، یعنی هم آخرین حربه باشد و هم کاربرد چنین سلاحی مفید . این نوع ملاحظات سبب شده که قانونگذار خردمند و خردگرا صرف نظر از نوع قدرت سیاسی حاکم و مناسبات و ساختارهای اجتماعی ، تربیت منطقی و زمانی اعمال انواع واکنش ها و ضمانت اجراهای مدنی را رعایت کنند. به این جهت شایسته است ابتدا به تدوین قواعد و قوانین مدنی همت گماشته ، آنگاه که ناکارآمدی قاعده ای در بر آورده کردن اهداف مورد نظر آشکار و یا در ابتدا بر اساس مطالعات و تحقیقات انجام شده ضرورت و فایده مندی قواعد جزایی احراز شد ، اقدام به جرم انگاری رفتاری خاص و تنظیم واکنش کیفری مناسب آن کنند.مطالعه سیر جرم انگاری ها ، به ویژه جرم انگاری عناوین مدنی ، در حقوق ایران و مقایسه ارکان هر کدام ، هم از حیث شناخت تاریخ تحولات حقوق ایران و هم از منظر مطالعات جامعه شناختی حقوقی و سیاسی و بالاخره از جهت مباحث فنی حقوقی سودمند است.انقلاب مشروطه سر آغاز تحولات قانونگذاری نوین در ایران است . این تحول با ایجاد دولت مطلقه و متمرکز در دوره پهلوی به ویژه پهلوی اول شکل و ویژگی های خاصی پیدا کرد. تا پیش از این دوران روابط خصوصی مردم بر اساس قواعد و مقررات فقه شیعی تنظیم و به دعاوی ناشی از آن بر این اساس و بیش و کم در نزد محاکمه شرع رسیدگی و اختلاف حل و فصل میشد. دولت نیز به جرایم و تخلفات ، بدون آنکه تعریفی از آنها به دست دهد، به شیوه ای استبدادی و خود کامه رسیدگی و اعمال قدرت میکرد. پس از انقلاب مشروطه ، مجالس شورای ملی اقدام به تدوین قوانین و قانونگذاری در تمام عرصه ها کردند که این فعالیت در عصر پهلوی شتاب بیشتری گرفت . از منظر موضوع مورد بررسی در این تحقیق ، و بر اساس سیر طبیعی تدوین قوانین ، در ابتدای امر به نظر میرسد که قانون مدنی پیش از قانون جزا به تصویب قانونگذار مشروطه رسیده است ، اما واقعیت چیز دیگری است. قانون مجازات عمومی در سال ۱۳۰۴ و در مجلس پنجم مشروطه اول تصویب شد و آنگاه قانون مدنی در ۱۳۰۷ و موادی از آن در سالهای پس از آن .علی رغم این سیر غیر منطقی تدوین ، به لحاظ ماهیتی ، همان منطق پیش گفته رعایت شده است ، چه اینکه قواعد مدنی به موجب فقه اسلامی در تمام این دوران و پیش از آن مورد عمل بود. پس هر چند قانون مدنی پس از قانون جزا تصویب شد ولی به دلیل اجرای آن توسط فقها و محاکمه شرعیه ، مفاهیم عمومی آن شناخته شده و روشن بود . قانون جزا برخی از عنوان های مدنی را مجرمانه اعلام کرد و علاوه بر ضمانت اجرایی مدنی ، کیفر نیز برای آنها در نظر گرفت ، در هر حال قواعد جزایی با توجه به سابقه مدنی آن ها وضع شده است .
تصویر درباره جامعه شناسی و علوم اجتماعی
گفتار اول : ارکان معامله فضولی
۱- رکن مادی : اقدام فضول به تصرف و یا معامله نسبت به مال مستحق للغیر.
۲- رکن معنوی: قصد و نیت فضول به اقامه معامله به حساب و مصلحت صاحب مال.
۳-رکن قانونی : اسنکه فضول اذن و سمتی اعم از وکالت ، نمایندگی ، ولایت و وصایت نداشته و نهی شده از آن شده از آن نیز نباشد.

رکن مادی

اقدام شخص فضول را به تصرف یا انجام مادی نسبت به مال دیگری را رکن مادی معامله فضولی گویند. این رکن دارای دو حالت است
الف: حالت تصرف قانونی.
ب: حالت عمل مادی.
تصرف قانونی: اگر وکیل از حدود وکالت تجاوز کند یا بعد از اتمام و کالت به وکالت ادامه دهد ، اعم از اینکه به اتمام وکالت عالم باشد یا جاهل ، این اقدام وکیل فضولی محسوب میسازد . ممکن است کسی بدون وکالت اقدام به تصرف در مال غیر نماید مانند قبول هبه از واهب و یا فروش محصولات زارعی و مانند آن . بنابراین ، تصرفات قانونی اعم است از اداره مال غیر یا تصرف نسبت به مال غیر .