۲-۳-۳- دلیل عقلی

اکنون به بررسی یکی دیگر از مبانی فقهی خیار تدلیس میپردازیم و آن دلیل عقلی می‌باشد در عین حال که مشهور اصولیین دلیل عقلی را یکی از منابع فقه و استنباط احکام به شمار آوردهاند ولی با کمال تأسف در کلمات اصولیین در طول تاریخ یک تفسیر جامع و یک ضابطه کلی در رابطه با حکم عقل ارائه نشده بلکه بسیاری از اصولیین حکم عقل را از منابع فقه به حساب نیاوردهاند و گروه اندکی هم که به حکم عقل را طوری معنی کردهاند که طریقی به سوی کتاب و سنت است نه اینکه یک منبع مستقلی در عرض آنها باشد. اکنون به بررسی عقل در مورد خیار تدلیس میپردازیم.
در قانونگذاری اسلام مصالح و مفاسد نوعی ملاک جعل احکام قرار گرفته است شارع مقدس در جعل احکام به مصالح و مفاسد واقعی توجه کرده است بنابراین اگر چیزی را حرام اعلام کند به طریق انی کشف میشود که متعلق آن دارای مفسده قطعی بوده است و اگر از طریق عقل به این نتیجه میرسیم که شارع مقدس در آنجا جعل حرمت کرده است زیرا شارع گزاف نمیگوید و احکامش تابع مصالح و مفاسد است و بین حکم عقل و شرع ملازمه وجود دارد. هنگامی که عقل با درک این موضوع، به قبیح بودن عملی حکم کرد. شارع مقدس که خود افضل عقلا است (بامری، ۱۳۸۲، ص۴۲).
مطابق عقیده آنان قانون جعل حکم میکند و با حکم عقلا به مخالفت نمیپردازد اگر عقل را حجت ندانیم، هیچ مقولهای حجیت نخواهد داشت، زیرا حجیت مبانی ادیان به حجیت عقل وابسته است و بنا به روایتی: « خداوند در روز قیامت به اندازۀ خردمندی و عقل بندگان از آنها بازخواست میکند» (کلینی، بی‌تا، ج۱، ص۱۲).
احکام شرعی راه رسیدن به مصلحتهایی است که رعایت آنها بنابر حکومت عقل واجب است، گاه حکم عقلی به نحوی است که عقل به طور مستقل و ابتدا بدون دخالت شرع به آن میرسد که این موارد را «مستقلات عقلیه» میگویند: مانند قبح ظلم و ستم و غصب مال دیگری، اما گاهی در کشف حکم شرع، عقل تنها مؤثر نیست، بلکه پس از دریافت حکمی از شرع به صدور حکم میپردازد،مانند آنچه در بحث مقدمه واجب وجود دارد این نوع احکام را «استلزامات عقلیه» میگویند (محقق داماد، ۱۳۶۴، ص۱۱۶).
به نظر میرسد حکم عقل دربارۀ قبیح بودن «اکل مال به باطل» از مستقلات عقلیه است زیرا از نظر عقل هر کس فقط میتواند در مال خودش تصرف کرد «الناس مسلطون علی اموالهم» و حق تصرف در مال دیگری را ندارد. مگر از طریق مبادلات مشروع و کسب رضایت صاحب مال از نظر عقل خوردن مال غیر از طریق نامشروع و بدون کسب رضایت صاحب مال و یا بدونه وجود حکم لازم الرعایه، به طور مطلق قبیح است و بر حکومت لازم است جلوی اینگونه تجاوزها را به طریقی که مصلحت میداند ولو با مجازات مرتکب بگیرد. به علاوه، حرمت خوردن مال غیر فطری است و علی رغم اختلاف در مسبکها و روشها مورد توافق همۀ عقلااست. بنابراین وقتی عقل، حرامخواری را تقبیح میکند و آن را جرم و قابل مجازات می‌شمارد، شارع نمیتواند با این حکم مخالفت کند (بامری، ۱۳۸۲، ص۴۳).
از نظر عقل، حاکمیت نظم و حفظ امنیت و اموال مردم و قوام اقتصادی و سیاسی دولت اسلامی واجب است و کسانیکه به این امر توجه نکرده، تجاوز و تخطی مینمایند باید مؤاخذه و مجازات شوند، تجاوز به اموال و حقوق دیگران موجب از بین رفتن مصالح افراد جامعه که فی نفسه نوعی مفسده است میشود و قوام حاکمیت را متزلزل کرد، موجب بروز مفاسد اجتماعی فراوان میگردد این استدلال مزید این ادعاست که اگر چه جرائم علیه اموال فی نفسه حق الناس و خصوصی محسوب میشوند، هنگامی که هرج و مرج و آشفتگی در جامعه بینجامد، جنبۀ عمومی پیدا میکند، این حکم عقل اختصاص به کشوری که دارای حکومت اسلامی است، ندارد. اما در جامعه اسلامی که حاکم بنا به تکلیف شرعی، موظف است جان و مال و ناموس افراد را حفظ کند، این وظیفه علاوه بر آنکه یک وظیفه عقلی و قانونی است وظیفه شرعی مهم محسوب میشود (بامری، ۱۳۸۲، ص۴۴).
عکس مرتبط با اقتصاد
برای ضمانت اجرای حرامخواری که تدلیس از مصادیق آن است، تصریح شارع هم لازم نیست. زیرا جرم یا گناه موضوعی نیست که مصادیقش فقط از جانب خداوند یا پیامبر (شارع) تعیین شود، بلکه شامل امور دیگر نیز هست. حاکم جامعه اسلامی میتواند با بدست آوردن ملاک مصداقهای بیان شده، مرتکبان اعمال مخالف با مصلحت عامه یا موجب فساد را مجازات کند. بنای عقلاء همانند دلیل عقلی تدلیس و فریب را قبیح میداند در عرف هر گاه عقلاء از عمل دیگری فریب خورده میتواند به شخصی که او را فریب داده رجوع کند و برای جبران خسارتها به شخص فریب خورده مراجعه نماید و آنها را از او مطالبه نماید به علاوه چنین مسئولیتی در نظر عقلاء محدود به زمان و مکان خاصی نبوده است و در همه اموال، نسبت به اموال و غیر اموال مانند شرکتهای مورد نظر در طرف مقابل یا حقوق معنوی اعمال میگردد. با این حال سیره عقلاء به طور مستقل به عنوان منبع شرعی احکام در فقه امامیه پذیرفته نمیباشد (مکارم شیرازی، ۱۴۱۱ق، ج۲، ص۲۸۷).
بنابراین باید ثابت شود که سیرۀ مذکور مورد تأیید شارع دین اسلام قرار گرفته است (بجنوردی، ۱۳۸۹،ج۱، ص۲۲۷).
برای این منظور استدلال شده است که روش مورد نظر هنگام حضور پیامبر (ص) هم بوده است و از ناحیه خداوند به واسطه ایشان چنان روشی منع نگردیده است و این عدم ردع از جانب شارع، دلیل بر تأیید آن و قابل تبعیت بودن روش مذکور میباشد. در غیر این صورت لازم بود که شارع از آن نهی میکرد. از سوی دیگر ادعا شودکه نهی وجود داشته و به دست ما نرسیده است یا حداقل احتمال منع کردن شارع وجود دارد پاسخ آن است که مجرد احتمال موجب صرفنظر کردن از چیزی نمیگردد و اصل نیز بر عدم وجود چنین منعی قرار دارد. علاوه بر آن میتوان بسیاری از روایات خاص را که قبلا امضاء و تأییدی بر این سیره محسوب کرد، مثال آورد (بجنوردی، ۱۳۸۹، ص۲۳۴).

جهت دانلود متن کامل پایان نامه به سایت azarim.ir مراجعه نمایید.

۲-۳-۴- اجماع

با وجود دلایل متقن در کتاب و سنت و حکم قطعی عقل به حرمت تصرف در اموال دیگران از طریق حیله و تقلب نیازی به اقامه دلیل اجماع نیست، به ویژه آنکه اجماع منقول به عقیدۀ فقهای امامیه حجت ندارد و ادعای اجماع محصل نیز ممکن است مورد ایراد واقع شود (بامری، ۱۳۸۲، ص۴۵).
هر چند به دلیل حرمت فطری تصرف نامشروع در مال غیر تحقق اجماع بعید به نظر نمی‌رسد و بعضی از فقهاء نیز به آن استناد کردهاند و در بررسی کتب فقهی قدیم و جدید نیز بدون استثناء مشاهده شده که فقها حرامخواری را گناه و تدلیس را مصداق آن محسوب کرده‌اند. فقهای امامیه اتفاق نظر و اجماع دارند که شخص فریب خورده میتواند معاملهای را که در آن فریب خورده است به هم بزند و به شخص فریب دهنده رجوع نماید، به نظر میرسد این اصل که شخص فریب خورده میتواند در اثر تدلیس معامله را به هم بزند مورد اختلاف فقهای امامیه نبوده است و آن رابه گونهای امری مسلم تلقی کرده و در بابهای مختلف به آن استناد میکنند. چنین اتفاق نظری در عبارتهای فقهای پیشین نیز ملاحظه میشود (شهید ثانی، بی‌تا، ج۱، ص۲۸۹).
چنین به نظر میرسد که اجماع نمیتواند دلیل مستقلی برای اثبات خیار تدلیس تلقی گردد زیرا اجماع به طور مستقل و صرف نظر از سنت و رأی معصوم (ع) جز دلایل فقه امامیه محسوب نمیشود بلکه در صورتی به عنوان دلیل مطرح میگردد که دلیل نقلی برای اجماع کنندگان وجود نداشته باشد و از آن اجماع، به طور عقلی، فکر معصوم (ع) کشف گردد. همچنین بناء عقلا و سیره خردمندان میتواند دلیلی برای فقهاء باشد در این صورت اجماع، به معنای مصطلح در علم اصول فقه و به عنوان دلیل مستقل وجود ندارد. فقهای اهل سنت، اجماع را از منابع استنباط احکام شرعیه میدانند و اجماع را به عنوان یک منبع مستقل در عرض سایر منابع آوردهاند اهل سنت برای اجماع اصالت و استقلال قائلند و در عرض کتاب و سنت آن را یک منبع اجتهاد میدانند فقهای اهل سنت در هر جایی که برای شخص فریب خورده در قبال تدلیس اختیار فسخ معامله رابا توجه به کتاب و سنت دادهاند اجماع را بدنبال آن آوردهاند (ابن قدامه، بی‌تا، جز۴، ص۱۲۰).
البته همانطور که قبلا نیز گفتیم عدهای از فقهای اهل سنت اثر تدلیس را فسخ نمیدانند (ابن عابدین، بی‌تا، جزء ۴، ص۱۵۵).
به عنوان مثال حنفیه به خریدار اجازه میدهد که به قیمت و ارش رجوع نماید و اجازه به فسخ نمیدهد ولی سایر فقهای عامه اتفاق نظر و اجماع دارند که شخص فریب خورده در اثر تدلیس میتواند معامله را فسخ نماید (جزیری، بی‌تا، ص۳۷۸).
به عنوان مثال تصریه و تدلیس ماشطه به عنوان مصادیقی هستند که فقها روی آن اجماع دارند و قائل به خیار مشتری به حیوان مصراه هستند. خواه تدلیس از طرف یکی از متعاقدین باشد یا اینکه از طرف شخص ثالثی صورت گرفته باشد در هر صورت اجماع یکی از دلایلی است که فقهای عامه برای خیار مشتری به رد معامله و در ردیف سایر منابع استنباط احکام یعنی کتاب و سنت ذکر کردهاند. البته باید بگوییم که در فقه اهل سنت حرمت تصریه علاوه بر اجماع مبتنی بر حدیث نبوی است (همان).

۲-۳-۵- قاعده لاضرر

در مورد مبنای خیارات در فقه و حقوق ایران دو نظریه وجود دارد:
۱- نظریهای که مبنای خیارات را در حکومت اراده، جستجو میکند.
۲-نظریهای که مبنای خیارات را قاعدۀ لاضرر میداند (بامری، ۱۳۸۲، ص۴۷).
سوالی که در اینجا پیش میآید این است که آیا خیار تدلیس، مبنای آن یکی از این دو نظریه است یا اینکه هر دو نظریه را میتوان تا حدی مبنای آن دانست یا فرض دیگر اینکه خیار تدلیس با سایر خیارات متفاوت است و مبنای آن را در جای دیگر جستجو کرد.
از آنجائیکه اکثر فقهای امامیه (علامه حلی، بی‌تا، مختلف الشیعه، ج۳؛ محقق حلی، بی‌تا، شرایع الاسلام؛ شیخ انصاری، ۱۴۱۱ق، المکاسب) خیار تدلیس را به عنوان خیار مستقلی نمی‌دانند و معتقدند که خیار تدلیس سزاوار عنوان مستقلی نیست بنابراین در مورد مبنای این خیار هیچ اظهارنظری از ایشان دیده نمیشود و ماده ۴۳۸ق.م ایران نیز میگوید تدلیس عبارت از عملیاتی است که موجب فریب طرف معاملهی شود و طبق این ماده که صرف عملیات یکی از طرفین برای فریب طرف دیگر انجام دهد به او حق فسخ میدهد و لزومی ندارد که به آن شخص فریب خورده ضرر رسیده یا نرسیده باشد.
پس آیا میتوان مبنای خیار تدلیس را قاعدۀ لاضرر دانست؟
به عنوان مثال شیخ طوسی در خلاف، چنین می‌فرماید: «اگر فروشنده و همدستانش در امری تعریف و تمجید (نجش) کنند، بیع صحیح می‌باشد. بدون اختلاف، اما مشتری اختیار دارد. اصحاب شافعی در این باره اختلاف ورزیده‌اند، ابواسحاق مروزی همانند آنچه که ما گفتیم را قائل است و برخی از آنها می‌گویند: اختیاری ندارد و آن قول ابوهریره و ظاهرا قول شافعی می‌باشد. دلیل ما اینست که آن تدلیس و نیرنگ و عیب می‌باشد و باید همانند سایر عیب‌ها اختیار ثابت شود. و اگر گفتیم، اینکه او اختیار ندارد، این قول قوی‌تر است، زیرا که عیبی در جنس فروخته می‌باشد و این مورد اینچنین نیست و فروشنده و مشتری همان حکم را دارند که جنس غیرخود را می‌فروشند سپس اگر فروخت، فروشش تمام شده است» (طوسی، ۱۴۱۱، ج۳، ص۱۷۱).
شیخ طوسی چنین می‌فرماید: «اگر کالایی را به صدر درهم تا سال بفروشد، سپس با سود آنرا در حال بفروشد و خبر بدهد که قیمتش صدر درهم است، پس اگر مشتری بداند، اختیار دارد که آن را با قیمت حال بگیرد یا آنرا به خاطر عیب برگرداند. زیرا که آن نوعی تدلیس است و اصحاب شافعی بدین رأی قائل می‌باشند و گفتند: هیچ متنی در این مسأله وجود ندارد و آنچه در این باره از این مذهب نقل شده است، همین است ابو حنیفه گفت: بیع به آنچه بر سر آن قرار شده است، ملزم می باشد و بهای حال، بها می‌باشد زیرا براساس آنچه خبر آورده اند همان صحیح می‌باشد. اوزاعی می‌گوید: عقد ملزم می‌باشد و بها بر گردن مشتری می‌باشد به همان وجهی که بر گردن فروشنده می‌باشد. و دلیل ما به وجود اختیار آنست که این مورد نیرنگ و کلاهبرداری است. زیرا آنچه به قیمتی تا مدتی خاص فروخته می‌شود، لازم است که بر قیمتی که به حال فروخته می‌شود زائد باشد. پس زمانی که مشخص نباشد کلاهبرداری می باشد و مشتری می‌تواند آن را برگرداند» (طوسی، ۱۴۱۱ق، ج۳، ص۱۳۵).
و علامه حلی در تذکره یکی از مبانی خیار عیب و غبن را حدیث لاضرر میداند و انگیزۀ دادن حق فسخ به خریدار و فروشنده را تأمل در شرایط عقد و پرهیز از ضرر اعلام میکند (علامه حلی، ۱۴۰۴ق ، ج۱، ص۴۲).
همچنین وی در در کتاب مختلف الشیعه بیان می‌دارد: «اگر نجش غیر از کار فروشنده و همدستانش باشد، پس اختیاری ندارد، زیرا که معامله با فعل غیر از فروشنده فسخ نمی‌شود و اگر به کار فروشنده و همدستانش باشد اختلاف در آن وجود دارد، برخی می‌گویند: وی اختیار دارد زیرا این مورد تدلیس و فریبکاری می‌باشد و قول اول قوی‌تراست. ابن براج می‌گوید: اختیار دارد، زیرا که آن تدلیس می‌باشد و جایز نیست و شیخ ابوجعفر می‌گوید: وی اختیار ندارد اما آنچه که ما گفتیم آشکارتر است و رأی نزدیک تر صحت معامله با ثبوت اختیار همراه با غبن و نیرنگ می‌باشد، خواه به واسطه فروشنده و یا واسطه‌ها باشد. برای ما اصل درستی معامله و واقع شدن نجشی در معامله باعث فساد معامله و ثبوت خیار نمی‌باشد» (علامه حلی، مختلف الشیعه، ج۵، ص۴۵).
«ظاهر خبر این است که غش به آنچه پنهان است می‌باشد، همانند آمیختن شیر با آب. و آمیختن جنس خوب با جنس بد و از جمله قرار دادن حریر در یک جای سرد برای سنگین کردن و … و در صورت تحقق تدلیس فریب‌خورده حق بازگشت به فریبکار و حق فسخ را به خاطر ضرری که به او رسیده دارد» (شیخ انصاری، المکاسب، ج۱، ص۲۷۸).
شیخ مرتضی انصاری در مکاسب ضمن تأیید نظر علامه در استناد به قاعدۀ لاضرر به طرفی که ضرری به اورسیده است حق فسخ میدهد و با مقایسه خیار تدلیس با سایر خیارات میتوان گفت که مبنای آن قاعدۀ لاضرر است.
حاصل روایت این است که شارع به آنچه ضرری است حکم نمیکند و اضرار پارهای از مسلمانان بر بعض دیگر را روا نمیبیند و تصرفاتی را که از آن ضرری برمیخیزد امضاء نمیکند و در همین جا درستی استناد به روایت منفی ضرر آشکار میشود که چرا در عقد که لزوم آن باعث ضرر است برای زیان دیده متزلزل میگردد، خواه آن ضرر به دلیل تدلیس باشد یا امر دیگر و خواه در بیع باشد یا غیر آن مانند صلحی که بر مبنای مسامحه انجام نشده و یا اجاره و دیگر معاوضات (شیخ انصاری، ۱۴۱۱ق، ج۱، ص۲۳۵). بدین ترتیب ضرر ناشی از عقد باعث میشود که حکم لزوم برداشته شود و اختیار به جای آن نشنید و زیان دیده بتواند عقد را فسخ کند.
اما مادۀ ۴۳۸ قانون مدنی ایران تدلیس را عبارت از عملیاتی میداند که موجب فریب طرف معامله شود و ضرر را شرط نمیداند و صرف عملیات که شخص انجام دهد به طرف مقابل حق فسخ میدهد.
پس با توجه به این ماده آیا میتوان گفت که مبنای خیار تدلیس قاعده لاضرر است پاسخ به این سؤال آسان است وقتی در این ماده از عملیات صحبت شده است در نفس عملیات ضرر نهفته است و غالبا در اثر عملیاتی که شخص انجام میدهد به طرف مقابل ضرر میرسد و حال اگر شخصی عملیاتی انجام داد و به طرف مقابل ضرر نرسید فرض نادر میباشد و معمولا در اثر اعمال فریبانه به اشخاص ضرر میرسد و در واقع میتوان گفت ضرر در این عملیات مفروض میباشد.

۲-۴- عنصر مادی و معنوی تدلیس در فقه امامیه

۲-۴-۱- عنصر مادی تدلیس

قبل از ورود در بحث عنصر مادی تدلیس باید یادآور شویم که تدلیس در نکاح با سایر عقود به واسطه قداست آن و همچنین بخاطر اینکه بنیان خانواده بر پایه آن بنا میشود متفاوت است زیرا عناصر مادی که در این عقد بکار برده میشود در هیچ عقدی نمیتوان یافت بنابراین قبل از ورود به عنصر مادی تدلیس در بیع و سایر عقود بهتر است به بررسی آن در عقد نکاح بپردازیم.
تدلیس در نکاح با تدلیس مورد بیع فرق دارد زیرا اولاً: تدلیس در نکاح ناظر به حدیث است و احکام خاص خود را دارد. ثانیاًٌ: نکاح رابطه مالی معوض بدانگونه که در بیع هست، نیست (حرعاملی، بی‌تا، ج۱۴، ص۱۳۵، حدیث۲).
در نتیجه هرگاه در عقد نکاح هریک از زوجین به علت عیوب زوج دیگر متضرر گردد، می‌تواند با بهره گرفتن از عناوینی که موجب فسخ نکاح است (عیوب مشترک، عیوب مختص به زوج و عیوب مختص به زوجه) و نیز با توسل به عرف و عادت و شئونات طرفین، نکاح را فسخ نماید نه از جهت استفاده از خیار تدلیس، برخی از فقهای متأخر[۱] صورتی از تدلیس در نکاح را در شرط نیزپذیرفتهاند مثلاً هرگاه شرط شود زن آزاد باشد و سپس معلوم گردد که بنده بوده و یا شرط بکارت شود و زن بیوه بوده باشد، در این مورد زن مستحق تمام مهر است و فریب خورده باید به مدلس (گول زننده) رجوع کند مگر در مورد مهر المثل که عوض تمتع اوست (کاشف العظا، بی‌تا، کتاب نکاح، ص۳۰).
در فقه امامیه از آنجائیکه موارد و مصادیق تدلیس به طور پراکنده ذکر شدهاند لازم است که هریک از آنها را به طور مستقل بررسی نمائیم.
یکی از این موارد تصریه است. تصریه هنگامی رخ میدهد که کسی حیوان شیرده خود را برای مدتی، مثلاً دو یا سه روز، ندوشد تا زمان فروش شیردهی آنرا بیش از واقع وانمود سازد. تصریه[۲] در فقه امامیه سبب تدلیس میشود و مستند حکم در مورد گوسفند، اجماع فقهاء است. اما در مورد گاو و شتر اختلاف نظر وجود دارد. اما نظر غالب در فقه امامیه این است که تصریه در مورد گاو و شتر نیز صادق است و حتی ابن جنید آنرا برای همۀ حیوانات تعمیم میدهد معهذا میتوان از راه وحدت ملاک گفت که تصریه در مورد هر حیوان شیردهی که شیرش مورد نظر باشد موجب تدلیس میشود (حسینی عاملی، ۱۳۲۶، ج۴، ص۶۵۸).
تصریه هم در فقه عامه و هم در فقه امامیه سبب تدلیس میشود و حرمت آن از سلسله روایان در دست نیست و مستند حکم در مورد گوسفند، اجماع فقها است.
در فقه امامیه نظر غالب فقها بر این است که تصریه در مورد گاو و شتر نیز صادق است.
مورد دیگر از مصادق تدلیس در فقه عامه «غش الخفی» است. غش در لغت به معنای خیانت نمودن، به نادرست پند دادن، آمیختن چیزی و در نهایت آمیختن سره از ناسره است.
مثلا نقره مغشوش نقرهای است که آن را با مس آمیخته باشند، همچنین به معنای سخن چینی و غمازی آمده است (جزیری، ۱۴۰۰ق، ص۷۳).
در اصطلاح، غش خفی زمانی است که در مورد معامله تدلیس به کار رود که هنگام مبایعه آشکار نباشد مانند آمیخته گندم با خاک،که علی الاصول در معرض نگاه و دید خریدار واقع میشود به این قسم غش، غش جلی در مقابل غش خفی گفته میشود. قول ظاهر در این مورد عدم تحریم است و تنها کراهت دارد (زحیلی، ۱۴۰۹ق، ج۳، ص۱۱۶).
مورد دیگر غش الخفی آن است که خدعۀ پنهان و آمیختن مبیع با جنس پستتر است بدون آنکه در ظاهر آن تغییری پدید آید مانند آمیختن شیر با آب، حتی سرد کردن حریر را به منظور افزایش وزن آن که سبب بهتر نهائی جنس میشود تدلیس شمردهاند،گرچه در غش الخفی معمولاً اصطلاح تدلیس به کار نمیرود ولی عمل مدلسانه است (شهید ثانی، بی‌تا، ج۲، ص۲۳۶).
تدلیس ماشطه یکی دیگر از موارد تدلیس است که از کار آرایشگر پدید میآید، بکار بردن مواد آرایشی یا رنگ مو با موی غیر برای زیبا نمایاندن زن است، عمل آرایشگر، مشروط برآنکه به منظور ترغیب مرد به انعقاد، بر ازدواج بوده باشد تدلیس است. لازم نیست که عمل توسط آرایشگر انجام گیرد تا تدلیس ماشطه صورت بندد: نفس چنین آرایشی، هر که آنرا انجام دهد، تدلیس است. البته باید بگوییم امروزه آرایش کردن زنان امری متعارف و عادی محسوب می‌شود و موجب تدلیس نمیباشد (محقق حلی، بی‌تا، کتاب نکاح، ص۱۹۲).
در ازدواج نیز فقهاء مبحثی را به تدلیس اختصاص میدهند که بعضی از قسمت‌های آن به شرط برمیگردد و بعضی دیگر به اخفاء عیبی که سبب تدلیس میشود. اینجا ناظر به موردی است که کسی با زنی ازدواج کند و سپس دریابد که زانیه بوده است. صاحب ریاض میگوید که شهید در شرح ارشاد به تبع علامه در مختلف حق رجوع شوهر زن برای بازپس گرفتن مهر را مشروط بر این میداند که عیب زن را به تدلیس از او پوشانده باشد (طباطبائی، بی‌تا، ص۱۵۳).
بنابراین در فقه موارد مصرح و معینی وجود دارد که تدلیس فعلی صورت میبندد.
سؤالی که در اینجا پیش میآید این است که آیا تدلیس بوسیله گفتار نیز پیش میآید یا خیر؟
روشن است که هر فروشی مسبوق به خرید نیست و اگر باشد فروشنده الزامی ندارد قیمتی را که خود برای تحصیل مبیع پرداخته است افشا کند. ولی اگر باشد و فروشنده بخواهد قیمت خرید خود را به خریدار آتی بگوید موظف به بیان واقعیت است. فقهاء بیع را به اعتبار افشاء یا عدم افشاء قیمت خرید بر سه گونه میدانند: اگر فروشنده قیمت خرید خود را افشاء نکند بیع المساومه؛ اگر افشا کند، در صورتیکه نسبت به قیمت خرید خود از خریداری قیمت بالاتری بخواهد بیع المرابحه و اگر قیمت پایینتری بخواهد بیع المواضعه (یا بیع الوضیعه) و اگر قیمت مساوی بخواهد بیع التولیه است (شهید ثانی، مسالک، بی‌تا، ج۲، ص۵۳۰).
سه نوع بیع اخیر همراه با عقد الشرکه، یعنی عقد بیعی که بموجب آن فروشنده فقط قسمتی از مالی را مشاعاً به دیگری بفروشد و در نتیجه خریدار و فروشنده در آن مال شریک شوند، در این بیوع، فروشنده باید چنانکه از تسمیه برمیآید، امانت را در گفتار خود رعایت کند و فرضاً هنگامیکه مال را بمرابحه میفروشد بر او واجب است که صادق باشد چه دروغ او سبب غرور مشتری میشود و بایع مسئول آنست. گرچه در نوشته های فقهی معمولاً در این بحث اصطلاح تدلیس بکار نمیرود، ولی میتوان از کلمات و اصطلاحات گذشته و با توجه به نوع و نقش ضمان بایع، گفتار دروغ بایع را، همچنانکه در حقوق فرانسه یا ایران سبب تدلیس می‌شود، عنصر مادی تدلیس گرفت (بامری، ۱۳۸۳، ص۶۰).
آیا در فقه امامیه سکوت نیز موجب تدلیس میشود؟ در فقه امامیه اصل اولیه این است که ساکت مسئوولیتی ندارد مگر آنکه نیاز به بیان باشد که در آنصورت سکوت حمل بر گفتار می‌شود[۳] (ذاکرحسینی، ۱۳۸۵، ص۵۶).
نتیجۀ عملی این حکم اینست که فروشنده ملزم است خریدار را از عیوب بیع آگاه سازد .بجز این، فروشنده وظیفهای در برابر خریدار ندارد زیرا صرف خودفریبی خریدار که ناشی از تصور غلط شخصی او نسبت به موضوع عقد باشد، حسب الفرض به فروشنده ارتباطی ندارد و باصطلاح حقوق جدید، اشتباه در انگیزه شخصی و بیتأثیر در عقد است. در بیع المرابحه، بیع المواضعه و بیع التولیه فرض بر این است که بایع آغاز سخن گفتن از قیمت خرید خود میکند: ولی میتوان مثال آورد که خریدار به سئوال بایع را مخاطب قرار دهد و بپرسد آیا مبیع را به فلان مقدار خریدی در اینجا اگر فروشنده پاسخی دهد به این مضمون که هرچه خریدم قصد بازگو کردن قیمت خرید خود را ندارم، مال را به فلان قیمت میفروشم، در این‌جا عقد یکی از آن سه عقد مذکور نیست. اما اگر در برابر چنین پرسشی ظاهراً سکوت کند اما سکوتش چنان باشد که حالت تأیید بخود گیرد در انصورت دشوار بتوان گفت که سکوتش، بیاثر است سکوت او در اینمورد قیمت خرید خود است که از طرف مشتری سئوال شد و اگر قیمت خرید او واقعاً آن نباشد که مشتری در ضمن سئوال خود آورد، سکوت تأثیری بایع در حکم فعل مدلسانه است (حسینی عاملی، ۱۳۲۶،ج۴،ص۶۲۹).
فقها (محقق حلی، شیخ انصاری) عنوان کرده‌اند سکوت سبب تحقق تدلیس نمی‌شود به عنوان مثال شیخ انصاری در المکاسب چنین می‌فرماید: «اما آمیختن و خلط آنچه که پنهان نیست، حرام نمی‌باشد، زیرا غش بر آن اطلاق نمی‌باشد. حرام بودن غش شامل آنچه که دانسته نمی‌شود می باشد، مگر از طرف فروشنده، شرط نباشد. سپس باید عیب غیر پنهان گفته شود» (شیخ انصاری، المکاسب، ص۲۷۹).
بنابراین سکوت نسبت به وجود عیب یا فقدان صفت کمال، موجب حق فسخ نیست. این سخن در جایی صحیح است که هیچ شرطی در کار نباشد؛ یعنی مثلاً اگر شرط نشده باشد که موی زن پرپشت باشد و زن هم کم مو باشد و چیزی نگوید این تدلیس نیست. اما هنگامی که مشروط به عرفا ضمن عقد باشد سکوت در اینجا موجب تدلیس است؛ چرا که اگر چه سکوت امری سلبی است و اثر ایجابی از آن نمی‌توان اخذ کرد و بنابر همین مبناست که گفته‌اند: «لا ینسب القول لساکت» اما به وقت اشتراط (چه صریح، چه ضمنی) چون که سکوت همراه با قرینه و دال بر اعلان اراده است، امری ایجابی محسوب شده و موثر خواهد بود. لذا سکوت دختر و همچنین اولیای عقد در این هنگام تدلیس محسوب می‌شود. پس امروزه اگر فردی به خواستگاری زنی برود که عرف حکایت از باکره بودن او می‌کند، سکوت زن نسبت به باکره نبودن تدلیس محسوب می‌شود. از آن‌جایی که فقها شرط عرفی را ضمن شروط مدخلیت نداده‌اند، به تبع به این موضوع نیز اشاره نکرده‌اند (ذاکرحسینی، ۱۳۸۵، ص۵۶).
آیا بایع و مشتری ملزم هستند که تمام واقعیت راجع به موضوعی که مورد عقد قرار می‌گیرد بیان کنند؟
بعضی از انواع عقد یا وجود رابطهای خاص بین طرفین عقد ایجاب میکند یک طرف اطلاعات خود را در اختیار طرف دیگر بگذارد و به عبارت دیگر بعضی از واقعیات مربوط به موضوع عقد را نزد او افشاء کند. از جمله این موارد میتوانم عقودی را مثال آورد که بر مبنای اعتماد و اطمینان بسته میشود. اینگونه عقد در فقه اسلامی چنانکه دیدهایم بیع المربحه، بیع المواضعه و بیع التولیه است.
در فقه امامیه، در وظیفه بایع به افشای قیمت در بیوع مذکور باید به نکتۀ باریکی توجه کرد: افشای «قیمت در همۀ انواع این بیوع «وظیفه» نیست و تنها در عقد الشرکه میتوان قائل بوجود چنین «وظیفهای» شد. زیرا در سه نوع دیگر، بیه مساومه، تولیه، مواضعه، بیع بصورت امانی درنمیآید مگر آنکه فروشنده شخصاً درصدد افشای قیمت خرید خود برآید. به عبارت دیگر، علت اعتمادی و امانی گشتن عقد میشود. فروش قسمتی از مال بطور مشاع است و هنگامی‌که بایع این تصمیم را، که در اختیار او است، بگیرد آنکاه افشای قیمت واقعی که خود برای تحصیل مال پرداخته است وظیفه او میشود، سپس تا حدیکه مربوط به افشای خود قیمت است، تنها این نوع از بیوع را میتوان در حیطه بحث کنونی درآورد (شهید ثانی، بی‌تا، ج۲، ص۲۵۴).
اما در همۀ انواع این بیوع، هنگام افشای قیمت، فروشنده باید نه تنها خود قیمت بلکه کلیۀ عوامل مؤثر درآن را ذکر کند و مثلاً اگر در مقابل قیمتی که خود پرداخته شرطی ضمن آن بیع به نفع او شده بود باید آنرا نیز ذکر و معادل ارزش آن از مبلغی که بابت قیمت داده است کسر کند. به عبارت دیگر، گرچه اصل افشای قیمت در اختیار فروشنده است، هنگامیکه تصمیم به افشای آن گرفت وظیفه دارد از هر حیث صادق باشد. هیچیک از طرفین عقد علی الاصول موظف به سخن گفتن دربارۀ چگونگی موضوع عقد نیست ولی اگر به اختیار خود تصمیم به بیان آن گرفت، وظیفه دارد که صادقانه تمام جوانب امری را که دربارۀ جزء دیگر که در مجموع تصور غلطی بوجود آورد موجب سوء عرضه میشود (بامری، ۱۳۸۲، ص۶۲).

۲-۴-۲- عنصر روانی تدلیس

به نظر مشهور برای اینکه تدلیس محقق شود، کار فریبنده باید ارادی باشد و به عمد و با قصد فریب طرف معامله انجام شود، پس اگر طرف قرارداد از کاری که ندانسته یابه منظور دیگری انجام شده است به اشتباه بیفتد؛، اثر آن را باید در عیوب اراده جستجو کرد نه تدلیس، فریب و حیله در صورتی تحقق می‌یابد که کار فریبنده به عمد و با قصد نتیجه صورت پذیرد. این قید از فتوای حکام فقها فهمیده می‌شود که آنرا پذیرفته-اند و آن را عنصر معنوی و روانی این جرم مدنی دانسته‌اند. فقهای امامیه عناصری مانند عمل خدعه آمیز، رابطه سببیت،فریب خوردگی و علم و قصد را از عناصر تدلیس می‌آورند (طباطبایی۱۳۸۷، ج۱، ص۱۷۹) و علم تدلیس کننده را شرط تدلیس می‌دانند و تأکید می‌کنند در تدلیس، عمد و قصد لازم است و بدون قصد و سوء نیت، تدلیس صدق نمی‌کند، در تمام مصادیق تدلیس که فقها ذکر کرده‌اند، عنصر روانی در آنها نفهته است به عنوان مثال، استنباطی که در شرح کبیر از مبنای حرمت تصریه می‌شود این سخن را تأیید می‌کند، چنانکه قبلاً بیان شد. تصریه مبتنی بر نص نیست و بلکه مبتنی بر اتفاق نظر فقها است که به نظر صاحب ریاض«طباطبایی» همراه با حدیث نفی ضرر مکمل مخصوص وارده دارد (طباطبایی، بی‌تا، ص۸۵)،
تصریه جمع شدن شیر گوسفند می‌باشند چنانچه نگذاریم شیر دوشیده شود و انسان نادان به خاطر شیر جمع شده علاقمند به خرید آن با قیمت بالا شود. تدلیس حرام و همان غش می‌باشد که با اجماع از آن منع شده است و این متن بسیار نقل شده است. و گزینش مشتری بین بازگرداندن و یا طی معامله بدون پرداخت آن را به اثبات می‌رساند. که به اجماع فراوان نقل شده و از قول جماعت بسیاری استناد شده است (طباطبایی، ریاض المسائل، ج۸، ص۲۶۵).
از طریق عامه برای استقرار حرمت آن است. پس اگر اصل لاضرر یکی از مبنای حرمت تصریه باشد، باید در صورتی هم که فروشنده قصد خدعه ندارد، خریدار حق فسخ یابد زیرا خریدار در هر دو حالت از عمل آگاهانه یا ناآگاهانه فروشنده در ندوشیدن شیر متضرر شود، ولی خود صاحب ریاض نیز در فرع دیگری ذیل همین مبحث تصریه باز اصل نفی ضرر رابه مفهوم تدلیس پیوند می‌دهند و چنین می‌داند که نفی ضرر ناشی از تدلیس که معنای خدعه می‌دهد موجب حق فسخ مشتری می‌شود.
«منافع قبل از فسخ معامله برای مشتری می‌باشد، و در صورت اختیار این چنین نیست و از آن فروشنده می‌باشد برای تباه شدن جنس فروخته. سپس مشتری را ملزم به دخل و تصرف با شرط نبود عیب می‌کنند. و وی می‌تواند آن را برگرداند … در اینجا مسائلی وجود دارد که اولی آن تصریه می‌باشد و آن اینست که شیر گوسفند در PESTAN(به خاطر محدودیت سایت در درج بعضی کلمات ، این کلمه به صورت فینگیلیش درج شده ولی در فایل اصلی پایان نامه کلمه به صورت فارسی نوشته شده است)ش جمع شود و نه آن را بدوشند و نه اینکه بره از آن شیر بنوشد. تا اینکه شیر زیادی در PESTAN(به خاطر محدودیت سایت در درج بعضی کلمات ، این کلمه به صورت فینگیلیش درج شده ولی در فایل اصلی پایان نامه کلمه به صورت فارسی نوشته شده است) جمع شود و انسان نادان از این حالت به شیردهی گوسفند پی می‌برد و با علاقه زیاد خواهان خرید آن می‌شود و این معامله غش به شمار می‌رود و اکثرا با اجماع زیاد آن را منع کرده‌اند و مشتری در این مورد بین برگرداندن و یا طی کردن معامله بدون گرفتن ارش و وجه مختار است. در حکم اول (برگرداندن) به اجماع حکایت شدۀ جماعت بسیار زیاد و متن‌های عامیانه صحیح با موضوع نفی ضرر استناد و رجوع شده است و در مورد دوم به اصل برگرداندن ضرر استناد شده است و عیبی به شمار نمی‌رود. در این مورد ارش ثابت نمی‌شود و درصورتی‌که از این حالت تصریه فروشنده خبر نداشته باشد و دلایلی آشکار برای وی معلوم نشده باشد تا آن را در سه روز امتحان کند. در صورتی‌که قبلا اینچنین شیر داده باشد، کمتر و یا زیادتر، بنابراین تصریه به شمار نمی‌رود، هر چند که در روز سوم با موارد گذشته اختلافی در کم و زیاد داشته باشد. اما اگر در روز سوم زیاد باشد، بی‌درنگ و بدون تأخیر و تعلل و مختار به گزینش در دو مورد گذشته می‌باشد. اگر با اعتراف ثابت یا با دلایل روشن معلوم شود، فسخ جایز می‌باشد از زمانی که در مدت سه روز ثابت شده باشد تا زمانی‌که بدون امتحان دخل و تصرفی نکرده باشد و این مورد به شرط کم شدن و نقصان می‌باشد. اما اگر به همان مقدار و یا زیادتر باشد، قول قوی زوال آن می‌باشد، برخلاف اختلاف انتخاب، تصریه اثبات می‌شود. اما اگر شیر کم نشود برطبق متن عمل می‌کنیم . بر طبق حکم اول فرق بین تصریه و انتخاب حیوان آشکار می‌باشد. پس گزینش سه روزه حیوان در آن است و سه روزه تصریه در ظاهر متن است. همین‌طور بر طبق حکم دوم، اگر قائل به فوری بودن این حکم شویم، با اخلال آن بدون گزینش حیوان ساقط می‌شود. همینطور اگر قائل به آن نباشیم به خاطر جایز بودن تعدد علل. و فایده آن در این نکته می‌باشد که اگر یکی از آن‌دو ساقط شود چگونه همراه آن برمی‌گردد. اگر انتخاب کند که شیری را که از آن دوشیده برگرداند با فرض وجود داشتن آن به هنگام عقد قرارداد، یا باید جایگزین آن را بدهد، این دو یک قول می‌باشند، زیرا که آن جزئی از مورد فروخته شده می‌باشد و آنچه بعدا بر آن عارض می‌شود نیز همین‌گونه می‌باشد. زیرا متن دلالت بر برگرداندن عام و فراگیر دارد. و اشکالی که در اینجا وارد است که آن مورد رشد و نمو مورد فروخته شده می‌باشد و قرارداد از همان زمان فسخ می‌شود، سپس قول قوی‌تر آنست که لزومی به بازگرداندن آن وجود ندارد به خاطر آنچه که یا ضعف متن ذکر شده و عدم جبران کننده با وجود فرض و ناآشکاری ان. اگر به فرض اول در جمله عمل کنیم، احتمال آن می‌رود و لو به کمک عمل. در غیراین صورت کوتاهی ما در این گزینش مخالف اصل که بر آن اجماع شده است، آشکار می‌گردد. جواب به آن، اصل آن را آشکار می‌گرداند و بازگشت به آنچه ذکر شد، واجب می باشد. و اگر شیری که باید برگردانیم تلف نشده باشد، اما در ذات و ویژگی‌های آن تغییری اتفاق افتاده باشد، چنانچه نتوان از آن پنیر و یا دوغ به دست آید،سپس اگر نقصی حاصل آید، باید آنرا با مقداری پول برگرداند و یا مجانی و یا جایگزین آن را از نوع بهتر و مشهورترش را برگرداند و اگر برگرداندن آن امکان‌پذیر نباشد بنا به ضمان به مثل آن را برگرداند و یا قیمت آن را پرداخت نمود، برطبق نظریه مفید، وضی، حلی و بسیاری از متأخران که براساس ضمان عمل کردند و از قول طوسی گفته شد، صاعی از گندم و یا خرما پرداخت شود. و از قول وی گفته شد، هر آنکس که گوسفند مصریه خریداری کند، می‌تواند سه روز آن را نزد خود نگه دارد و یا یا اینکه آنرا برگرداند و صاعی از گندم و یا خرما پرداخت کند و اگر این مورد امکان‌پذیر نباشد، بهای آن را به قیمت بازار پرداخت کند (طباطبایی، ریاض المسائل، ج۱، ص۵۳۹).
در غش الخفی نیز عنصر روانی لازم است، شیخ انصاری در غش الخفی در بیان نظر خود به روایت حلبی از اباعبدالله «امام جعفر صادق» استناد می‌کند و نتیجه می‌گیرد که «حرمت با قصد غش» حاصل می‌شود (شیخ انصاری، ۱۴۱۱ق، ص۱۷۹).
تدلیس ماشطه، زنی را که می‌خواهد ازدواج کند و یا کنیزی که می‌خواهد به فروش برود بدون اختلاف نظر حرام می‌باشد، همانطور که از الریاض و مجمع الفائده با اجماع نقل شده است. و همینطور کار زن نسبت به خودش همین حکم را دارد. و آن گونه که در المقنعه و سرائر و نهایه آمده است این کار با آرایش و خالکوبی گونه حاصل می‌شود. در المقنعه آمده است : روزی آرایشگران حلال است تا زمانی که در کار خود غش و تدلیس نکنند. سپس اینان موهای خود را به موهای مردان وصل می‌کنند و گونه‌ها را خالکوبی می‌کنند و آنچه در اسلام جایز نمی‌باشد استعمال می‌کنند و اگر موهای خود را به موهای مردان پیوند ندهند. اشکالی ندارد (شیخ انصاری، المکاسب، ج۱، ص۱۶۵).
صاحب جواهر پس از بیان غش که آن را در زبان فارسی «گول زدن و فریب دادن» معنا می‌کنند معامله را «وقوع الغیر فی ضرر و الخطر» ذکر می‌کند که برای تحقق آن «مجرد عدم بیان الواقع مع دفع المغشوش الی الغیر» کافی است اگرچه غش به فعل کسی غیر از بایع یا حتی تصادفاًٌ حاصل شده باشد و سپس گفتار خود را به طور خلاصه تکرار می‌کند که «ان موضوع الحرمه هو ایقاع الغیر فی خطر مخالفه الواقع و قدا اعتبرذ فیه جهل الغیر بمغشوشیه ما دفع الیه و استناد الی الغاش دلیل یمکن ان یقال ان الجهل معتبر فی تحقق ذالک» با توجه به «استناد الی الغاش» برمی‌آید که حرمت غش در صورتی است که خود بایع عالم به غش باشد و اگرچه بدون قصد فریب باشد برای غش حرمت نیست (نجفی، ۱۳۶۶، ج۳، ص۳۶۳)،