ا ستصحاب عدمی و وجودی

استصحاب وجودی ناظر به موردی است که وجود امری در گذشته ثابت شده باشد و آنگاه تحقیق وجود آن در زمان لاحق مورد تردید واقع شود و عدم آن استصحاب گردد، مانند اینکه دین به دلایلی محقق باشد و درباره از بین رفتن آن تردید شود .در مواد قانون مدنی نیز پاره ای از مواد به استصحاب وجودی پرداخته است که میتوان مواد۴۹۷[۶۴]ق.، ۸۲۳[۶۵] قانون مدنی را نام برد.
به طور مثال یکی از مواد قانون آئین دادرسی مدنی که درآن، قانونگذار به اصل استصحاب استناد کرده است می توان ماده مادّه ۱۹۸ قانون آئین دادرسی مدنی را نام برد،این مادّه مقرّر می‌دارد: «در صورتی که حقّ یا دینی برعهده کسی ثابت شد اصل بقای آن است، مگر این که خلاف آن ثابت شود»، ظاهر این است که قانونگذار، دست کم در مورد بقای دین، استصحاب را معتبر می‌داند[۶۶] این استصحاب، نوعی استصحاب وجودی است، بدین معنا که وقتی وجود دین یا حقّی درگذشته، مسلّم و یقینی باشد و بعد تردید شود که آیا دین یا حق، از بین رفته یا موجود است، وجود دین یا حقّ مذکور استصحاب می‌شود.
استصحاب عدمی: این است که عدم چیزی که در سابق محرز و مسلم بوده آنگاه تحقق یا وجود آن در زمان لاحق مورد تردید واقع شود عدم آن استصحاب شده است به طور مثال می توان گفت که شوهر ادعا میکند که نفقه زن را پرداخته است لیکن دلیلی بر اثبات ندارد که در این مورد نپرداختن استصحاب می شود و دین شوهر مورد حکم قرار می گیرد در مواد قانونی نیز استصحاب عدمی پرداخته شده است که می توان مواد۳۵۹ق.م[۶۷]،وماده ۷۲۰ قانون مدنی[۶۸] را نام برد.[۶۹]
به طور مثال یکی از مواد قانون آئین دادرسی مدنی که درآن، قانونگذار، نظر به اصل استصحاب آن هم از نوع عدمی داشته است، مادّه ۵۰۸ قانون آئین دادرسی مدنی است. این ماده مقرّر می‌دارد: «معافیت از هزینه دادرسی باید برای هر دعوا به طور جداگانه تحصیل شود؛ ولی معسر می‌تواند در تمام مراحل مربوط به همان دعوا از معافیت استفاده کند». فرض کنید که شخص الف به طرفیت شخص ب دادخواستی به خواسته مطالبه وجه به مبلغ صد میلیون ریال تقدیم می کند. خواهان در ضمن دعوای مطالبه وجه، با پیوست نمودن یک برگ استشهادیه محلّی به دادخواست که مؤید عدم تمکّن مالی وی می‌باشد، از دادگاه تقاضای صدور حکم به اعسار از پرداخت هزینه دادرسی می کند. با تشکیل جلسه و استماع گواهی گواهان، دادگاه رسیدگی کننده، دعوی اعسار خواهان را می‌پذیرد و خواهان از پرداخت هزینه دادرسی معاف می‌گردد. منظور مقنّن از کاربرد عبارت «در تمام مراحل مربوط به همان دعوا» این است که چنانچه حکم به بی‌حقّی خواهان در خصوص دعوی اصلی (مطالبه مبلغ صد میلیون ریال) در دادگاه بدوی صادر گردد و توسّط وی مورد تجدید نظرخواهی واقع شود، با فرض عدم ارائه دلیل بر خروج وی از حالت اعسار توسط تجدید نظر خوانده، همچنان عدم تمکّن مالی وی، استصحاب می‌گردد و از پرداخت هزینه دادرسی مرحله تجدیدنظر معاف خواهد بود. در این مادّه، قانونگذار به استصحاب عدمی تمسّک جسته و اعسار خواهان را همچنان استصحاب کرده است، لذا اصل استصحاب عدمی در حقوق ایران پذیرفته شده است و چنانکه اعسار (عدم قدرت خواهان بر تأدیه هزینه دادرسی) ثابت گردد، در صورت تردید در رفع اعسار، مادام که ملائت او محرز نشود اعسارش استصحاب می‌گردد [۷۰].

استصحاب حکمی و موضوعی

گاه موضوع استصحاب حکم قانون گذار است بدین صورت که وجود حکمی در گذشته معلوم است و در اثر حادثه ای در بقای آن تردید می شود و دادرس حکم را به دلیل سابق معتبر می داند. مثال اینکه پرداخت مهریه از جانب زوج به زوجه واجب است حال اگر زوجه مدعی پرداخت مهریه خود از جانب شوهرش باشد و شوهر دلیلی بر تأدیه نداشته باشد وجوب پرداخت مهریه بر شوهر استصحاب می شود.[۷۱]
ماده ۱۰۲ ق.م «هر گاه ملکی کلاً یا جزئاً به کسی منتقل شود و برای آن ملک حق‌الارتفاقی در ملک دیگر یا در جزء دیگر همان ملک موجود باشد آن حق به حال خود باقی می‌ماند مگر این که خلاف آن تصریح شده باشد.»مطابق ماده فوق حکم انتفاع از مال غیر که در گذشته محرز بوده و حالا به دلیل نقل و انتقال آن مال به دیگری حکم ارتفاق و انتفاع محل شک و تردید قرار می گیرد استصحاب می شود.
ولی گاهی تردید در موضوع حکم است و حالت سابق آن استصحاب می شود برای مثال می دانیم انسان تا زنده است اهلیت دارا شدن حق را دارد و بازماندگانش نمی توانند اموال او را بین خود تقسیم کنند، ولی مدتی است که از حیات او خبری نداریم مدتی که احتمال دارد در آن مرده باشد پس اگر او را تا زمانی که انسان زنده می مانند موجود فرض کنیم، موضوع حکم را استصحاب کرده ایم. ماده ۱۰۱۹قانون مدنی به این مورد می پردازد.[۷۲]

اصول برگرفته شده از استصحاب

اصل استصحاب به معنی گسترده که از آن شد، یکی از مبانی اصلی حقوق کنونی است. از این اصل کلی نتایج مهمی گرفته شده و اصول دیگری بر مبنای آن فراهم شده است که هرکدام هرچند دامنه محدودتری دارند ولی به منزله ستونی از نظام حقوقی ما است که می توان اقسام آن را به این صورت نام برد

اصل تاخر حادث

این اصل شبیه استصحاب عدمی بوده و از فروعات مبحث استصحاب است. مثلا اگر دو چیز در خارج محقق و حادث گشته است اما تاریخ تقدم و تاخر حدوث یکی بر دیگری مجهول باشد در این صورت دو فرض متصور است:
– تاریخ حدوث یکی از دو امر معلوم و تاریخ دیگری مجهول است. در این مورد با اعمال اصل تاخر حادث میگوییم آن امری که تاریخ حدوث آن مجهول است بعد از آن دیگری که تاریخ آن معلوم است،بوقوع پیوسته است. چنانکه ماده ۸۷۴ قانون مدنی میگوید: «اگر اشخاصی که بین آنها توارث باشد بمیرند و تاریخ فوت یکی از آنها معلوم و دیگری از حیث تقدم و تاخر مجهول باشد فقط آنکه تاریخ فوتش مجهول باشد از آن دیگری ارث میبرد.»
فرض دوم در صورتیکه تاریخ حدوث هیچ یک از دو امر معلوم نباشد اصل تاخر حادث در هریک ،با اصل تاخر حادث در دیگری معارضه میکند و در این حالت هردو ساقط میگردند. مثلا هرگاه پس از تحقق هبه واهب ازهبه رجوع کند و در خواست استرداد مال مرهوب را بکند و متهب مدعی گردد که قبل از رجوع تغییری در عین موهوبه حاصل شده است و بر اساس ماده ۳۰۸ قانون مدنی واهب حق رجوع را ندارد و و اهب دفاع کند که تغییر پس از رجوع حاصل شده است و تاریخ رجوع و تاریخ تغییر مجهول باشد دادرس خواهان را محکوم به بی حقی میکند زیرا اصل تاخر حادث در دو طرف جاری و ساقط میگردد و در نتیجه مورد هبه پس از رجوع ثابت نمیشود و به حال خود باقی میماند.

اصل عدم

«در هر موردکه در وجود امری تردید شود اصل عدم آن است. بسیاری از نویسندگان کوشیده اند تا «اصل عدم»را از استصحاب عدمی ممتاز سازند به این اعتبارکه در اصل عدم، بی آنکه حالت سابقه امری در نظر باشد، خردمند، بنای کار خود را بر نبودن آن می نهد. ولی جز در مواردی که اصل به معنی ظاهر به کار می رود و بر مبنای غلبه استوار است که وجود نداشته. به هر حال یکی از نمونه های اجرای این اصل ماده۸۷۶ قاون مدنی است که می گوید«با شک در حیات حین ولادت حکم وراثت نمی شود»»[۷۳]
اصل عدم از اصول عملی است و بر پایه آن هیچ پدیده ای وامری وجود ندارد و واقع نشده است بنابراین شخصی که ادعای تولد آن می شود متولد نشده ،شخصی که ادعای فوت آن می شود فوت ننموده،پول پرداخت شده که شخص ادعا می کند پرداخت نشده ……..مگر اینکه خلاف آن ثابت شود.اصل عدم در حقوق ایران به صراحت پیش بینی نشده است اگر چه می توان از ماده۱۲۵۷ق.م [۷۴] آن را برداشت نمود.
اصل تخییر
اصل تخییر یکی ا ز اصول عملیه است این اصل کاربرد چندانی در حقوق ندارد. بنابراین، به صورت مختصر به بررسی این اصل می پردازیم و در ادامه این مبحث ابتدا به تعریف اصل تخییر پرداخته و سپس مجرای اصل تخییر را بیان می داریم.

تعریف اصل تخییر

تخییر ماده «خیر » است در باب تفعیل به معنای برگزیدن و برتری دادن چیزی یا کسی بر چیز یا کس دیگر و این واژه به معنای لغوی خود در برخی ابواب علم اصول به کار می رود[۷۵]، از جمله در مباحث تعارض ادلّه، تزاحم و واجب تخییری.تخییر در اصول عملیه، اصلی است که به مکلف اجازه می دهد که هر یک از طرف های شک خود را که می خواهد برگزیند. در اصطلاح اصولیان متأخر امامی، اصل تخییر که یکی از اصول عملیه چهارگانه به شمار می رود، عبارت است از حکم عقل به اختیار داشتن مکلف میان انجام دادن کاری و ترک آن یا انجام دادن یکی از دو کار در مواردی که احتیاط امکان ندارد و«تخییر در بدیع آن است که شاعر بیتی گوید که در وی دو کلمه یا زیادتر قافیه تواند شد و برای لطائف ومرجحاتی یکی بر سایر مقدم میدارد.» [۷۶]
شیخ انصاری نخستین فقیهی است که به طور مبسوط در مبحث اصول عملیه، به اصل تخییر پرداخته است. وی کاربرد این اصل را وقتی می داند که حکم واقعی یک موضوع مورد شک بوده و نسبت به زمان قبل ازشک، هیچگونه یقینی وجود نداشته باشد و در عین حال احتیاط نیز ممکن نباشد.[۷۷]
اصل تخییر از اصول عملی و اصلی عقلی است و در جایی جریان دارد که جنس تکلیف، یعنی اصل الزام معلوم، امّا نوع آن میان وجوب و حرمت مردّد باشد. عقل در چنین موردی، به تخییر میان آن دو در مقام عمل حکم می‌کند.