۱-۲-۱-۲- حکم در اصطلاح

حکم در اصطلاح عبارت است از این که شارع مقدس، حکمی تکلیفی یا وضعی درباره افعال انسان جعل و اعتبارکند، بدین معنا که انسان را از انجام عملی ممنوع کند و یا به انجام عملی وادار سازد(حکم تکلیفی)و یا آن که بر عمل انسان اثری مترتب کند. (محقق داماد ،۱۳۸۳،۱۹-۲۰)
در اصطلاح حقوقی حکم دادگاه رایی است که به موجب آن، اختلاف در دادگاه خاتمه می‌یابد.)شمس، ۱۳۸۷، ۲/(۲۰۱٫ درکلمات فقها برای حکم در معنای خطاب شرع دارای تعاریف گوناگونی به شرح زیر می‌باشد.

۱- خطاب شرع که به اقتضایا تخییر به فعل مکلف تعلق گرفته است. (جمعی از پژوهشگران،۱۴۲۱،۳/۱۹۸).
منظور از اقتضا وجوب، استحباب، حرمت، کراهت و منظور از تخییر، اباحه است.
۲-خطاب خداوند که به اقتضایا تخییر یا وضع به فعل مکلف تعلق گرفته است.
(جمعی ازپژوهشگران،۱۴۲۱،۳/۱۹۸).
منظوراز وضع، احکام وضعی ازقبیل شرطیت، زوجیت و ملکیت است.
۳-تشریع صادرشده ازجانب خداوندتبارک که برای ساماندهی و نظم بخشیدن به زندگی بشر می‌باشد، براساس این تعریف، خطاب وسلیه ابراز حکم است نه خود حکم.
(جمعی ازپژوهشگران،۱۴۲۱،۳/۱۹۸).
۴-تشریع شارع به جعل استقلالی یا تبعی. (جمعی ازپژوهشگران،۱۴۲۱،۳/۱۹۸).
حکم: خطاب شرع، رای صادر شده از طرف قاضی در جهت فیصله دادن به همه یا بخشی از موضوع دعوا می‌باشد. حکم شرعی به دستوراتی گفته می‌شودکه ازطرف خداوند برای زندگی مادی یا معنوی بشر، صادرگردیده است. ( مکارم،۱۴۲۷،دایره المعارف فقه مقارن،۲۱۵).

۱-۲-۱-۳- تقسیمات حکم

مواردی که مفاد حکم شرع اجازه و رخصت در فعل و ترک است، مشابهت زیادی به حق پیدا می‌کند و لذا تبیین دقیق حکم ضروری به نظر می‌رسد.( محقق داماد ،۱۳۸۳،۱۹-۲۰)
قبل از بیان هر گونه تقسیم بندی در این زمینه باید به تعریف نسبتاً کامل ابن حاجب در تعریف حکم توجه کرد که این گونه بیان شده است.
خطابِ الله المتعلّقّ بِافعال الُمکلفینَ، بالاقتضاء، اَوِالتخییر، َوِالوضعِ.(فیض،۱۳۸۵،۱۱۴)
باتوجه به این تعریف حکم بردو قسم است:
۱٫حکم تکلیفی. ۲٫حکم وضعی.
حکم تکلیفی، حکم شرعی است که مستقیماً به افعال انسان مکلف تعلق می‌گیرد و رفتار انسان را درجوانب مختلف زندگی، تصحیح و توجیه می‌کند.(همان)
حکم وضعی مورد مشخص و معینی را قانونگذاری می‌کند که به طور غیرمستقیم، بر رفتار و اعمال انسان تاثیر می‌گذارد از قبیل احکامی که ملکیت را نظم و انضباط می‌بخشد. (همان)
لذا از ویژگیهای که مبین ماهیت و حقیقت حکم می‌باشد عبارتند از:
۱٫عدم قابلیت اسقاط حکم از ناحیه اشخاص.

2. 2. عدم امکان نقل و انتقال آن به اسباب انتقال قهری وارادی.

2. 2. عدم امکان تعهد به سلب آن.

یکی از عمده ترین تقسیمات مربوط به حکم این است که حکم به احکام اولیه، ثانویه و حکم حکومتی تقسیم گردیده است.
۱-حکم اولی: احکامی هستندکه برموضوعات معینی قرار داده شده اند، قطع نظر از عوارض و حالات ثانوی که برآن موضوع عارض می‌گردد. مانند وجوب نماز و روزه و حج.
(مکارم،۱۴۲۷،دایرهالمعارف فقه مقارن،۲۱۵).
۲-حکم ثانوی: احکامی هستند که به جهت عارض شدن بعضی از حالات خاص، وضع می‌شوند مانند عسر وحرج و تقیّه که بعضی از احکام را تغییر می‌دهد، در این گونه موارد احکام ثانویه، احکام اولیه را تحت تاثیر قرارمی دهد و به حکم دیگری تبدیل می‌کند. (همان)
در شرع احکام و قوانینی وجود دارد که نقش حق و تو را دارا هستند. این سری از قوانین، حق احکام اولیه را نفی می‌کنند و حکم جدیدی را به وجود می‌آورند. مانند قاعده لاضرر، قاعده نفی عسر و حرج و… بنابراین احکام جدیدی صادر می‌شود که منبع صادرکننده حاکم درجامعه اسلامی است.(لمبتون،۱۳۸۵، ترجمه، محمدمهدی فقیهی،۳۵)
اگرچه احکام ثانویه بخشی از شریعت است.امّا،اندیشه انسانی برای تشخیص و کارشناسی موضوع احکام، راهی ژرف وگسترده دارد. بنابراین در تشخیص موضوعات احکام و بازشناسی تطبیق احکام ثانویه، راه قانون گذاری مفتوح است.(همان)
امام خمینی(ره)در بحث احکام ثانویه به شیوه‌ای گسترده و روشن تئوری مورد بحث را تبیین وتشریح کرده اند و اختیارات حکومت فقیه را در برگیرنده خارج از حوزه مباحات دانسته اند و مصالح نوعیه رامقتضی تصمیم گیری حکومت فقیه به حساب آورده اند. بر این مبنا، حکومت حق خواهد داشت که با رعایت مصالح، بدون دغدغه، قانون تدوین و اجرا نماید. (همان)
آیاتی از قرآن مجید که با بیان علت، دلیل نفی حکم اولیه را بیان می‌کنند، از جمله این آیات است که می‌فرمایند:«فمن اضطَرّغیرَباغٍ ولاعادٍفلااثمَ علیه»بقره/۱۷۳پس هرکس به خوردن آنها(مردار و خون وگوشت خوک) محتاج شود در صورتیکه به آن تمایل نداشته باشد و از اندازه سد رمق تجاوز نکند گناهی بر او نخواهد بود.
در این آیه مبارکه به حکم اضطرار،تحریم میته برداشته شده است.
همچنین:«لایتخذَالمومنون الکافرینَ اولیاءمن دون المومنین…الاان تتّقوامنهم تقاه».آل عمران/۲۸
افراد با ایمان نباید کافران را به جای مومنان به عنوان دوست و سرپرست خود انتخاب کنند… مگراینکه ازآنها تقیّه کنندکه منظور از تقیّه ،استفاده ازآنها درجهت رسیدن به اهداف ضروری است و بنابراین در صورت وجود این منظور برای رسیدن به هدف لازم با آنها پیوند دوستی برقرار کنند.
از لحاظ تعلق گرفتن حکم به فعل مکلف به طورمستقیم یا غیرمستقیم به حکم تکلیفی و حکم وضعی تقسیم می‌شود؛ و به لحاظ حکم برای چیزی به عنوان اوّلی یاثانوی به حکم واقعی اولی وحکم واقعی ثانوی گفته می‌شود، چنانچه حکم ،ازادله قطعی یا ظنی بدست آید حکم واقعی و ظاهری نام می‌گیرد؛ و به جهت صدور آن به مولویت یا ناصحیت و مرشدیت به حکم مولوی و حکم ارشادی و به لحاظ صدورآن ابتدا از نزد شارع بدون داشتن پیشینه ای نزد عقلا و عرف یا صدور آن از جانب شارع به جهت امضای بنای عقلا وعرف به حکم تاسیسی و حکم امضایی تقسیم شده است. (جمعی از پژوهشگران،۱۴۲۱،۳/۱۹۸).

۱-۲-۱-۴- مصلحت

مصلحت مصدر و در لغت به معنای صلاح دیدن است. همچنین مصلحت می‌تواند به عنوان اسم به کار رود که در این صورت دلالت بر یکی از مصالح دارد. در المنجد این واژه این چنین معنی شده است: «عبارتست از اعمالی که انسان را به منفعت خود و قومش می‌رساند. وقتی گفته می‌شود او از اهل مفاسد است نه مصالح یعنی او اعمالی را انجام می‌دهد که آدمی را به فساد می‌رساند و نه به صلاح».(المنجد فی اللغه و الا علا م،۱۹۸۶م،۴۳۲).شهید اول در قواعد فقه در مورد مصلحت می‌نویسد: «شریعت مبتنی بر صلا ح است» و از سیره عملی و نظری پیامبر اسلام(ص) مویدات بسیاری برای تایید و اهمیت آن بیان می‌کند.(افتخاری، ۱۳۸۴، ۱۲).

۱-۲-۱-۴-۱- مصلحت و تفاوت آن با ضرورت

مصلحت در لغت به معنای منفعت و سود می‌باشد و همیشه در مقابل مفسده به کاربرده می‌شود.«محمد سلام مذکور»در تعریف مصحلت می‌نویسد«مصلحت عبارت است از جلب منفعت و دفع ضرر در حدودی که مقاصد شرع حفظ شود.» (ساور سفلی،۱۳۸۴،۶۷)
مصلحت به معنی مفید بودن است و در تفاوت مصلحت با ضرورت، می‌توان گفت که هر امر ضروری مصلحت است، امّا هر امر دارای مصلحت، الزاماً ضروری نیست، الّا آن که بالقوه ضروری باشد. مصلحت گاهی دارای اولویت تعیینی است وگاهی نیز دارای اولویت تفضیلی می‌باشد. در آن جا که اولویت تعیینی است،مصلحت همان ضرورت است. اگر اولویت تفضیلی است، ضرورت نیست؛ یعنی مصلحت تام، مستلزم وجوب آن شیء است و مصلحت غیرتام، مستلزم استحباب آن می‌باشد .به هر شکل؛ آن چه که برای جامعه مصلحت دارد یعنی مفید است، تا آنجا که ممکن باشد، باید آن را تحصیل کرد. ( جوادی آملی ،۱۳۸۹،ولایت فقیه، ۴۶۵).

۱-۲-۱-۵-حکم حکومتی

حکم حکومتی دستوراتی است که زمامدار جامع مسلمین با در نظر گرفتن قواعد و قوانین اسلامی و همچنین با در نظر گرفتن مصلحت در شرایط زمانی و مکانی خاصی صادر می کند که اطاعت و پیروی رابرای همه آحاد جامعه اسلامی واجب و ضروری می کند و مادامی که آن شرایط پا برجا باشند حکم صادره همچنان به قوت خود باقی است
احکام حکومتی به معنای احکام سرپرستی جامعه است.( اسلامی،۱۳۸۷، ۲۳۲).
صدر در تعریف احکام حکومتی می‌گوید: تصمیماتی هستند که ولّی امر در سایه‌ی قوانین شریعت و رعایت موافقت آنها به حسب مصلحت وقت اتخاذ می‌کند و طبق آنها مقرراتی را وضع نموده و به موقع به اجرا در می‌آورد. (صدر،بی تا ،۷۲۱). امام خمینی(ره) در تعریف حکم حکومتی می‌فرماید: «منظور از احکام حکومتی احکامی است که از اختیارات و ولایت مفوضه‌ی الهی به ولی و حاکم اسلامی ناشی می‌شود و در پرتو آن می‌تواند با توجه به مصلحت و مفسده‌ی ملزمه‌ای که تشخیص می‌دهد حکمی را صادر کند و یا تغییر دهد و نیز مقرراتی را وضع نماید».) خمینی، روح‌الله، صحیفه‌ی نور، ۱۳۷۰، ۲۰/۰(۱۳۷۰
بنابراین احکام حکومتی شامل هر حکمی است که از سوی ولی فقیه در جهت اداره‌ی نظام اسلامی بر مبنای مصلحت اسلام و مسلمین صادر می‌گردد.( صرامی، ۱۳۸۰، ۴۶). احکام حکومتی، تصمیماتی است که حاکم، در سایه قوانین شریعت و رعایت موافقت آن ها به حسب مصلحت وقت گرفته، طبق آن ها مقرراتی وضع نموده، به اجرا در می‌آورد. مقررات نام برده لازم الاجرا و مانند شریعت دارای اعتبار می‌باشند، با این تفاوت که قوانین آسمانی، ثابت و غیر قابل تغییر و مقررات وضعی، قابل تغییر و درثبات و بقا، تابع مصلحتی می‌باشند که آن ها را به وجود آورده است و چون پیوسته، زندگی جامعه انسانی در تحول و رو به تکامل است طبعاً این مقررات تدریجاً تغییر و تبدل پیدا کرده، جای خود را به بهتر از خود خواهند داد. بنابراین می‌توان مقررات اسلامی را بر دو قسم دانست؛ قسم نخست احکام آسمانی و قوانین شریعت که مواردی ثابت و احکامی غیر قابل تغییر می‌باشند و قسم دوم مقرراتی که از کرسی ولایت سرچشمه گرفته، به حسب مصلحت وقت وضع شده و اجرا می‌شود.( طباطبایی، بی تا، بحثی درباره مرجعیت و روحانیت، ۸۳- ۸۵).
در تعریفی دیگر حکم حکومتی عبارت است ازیک سلسله از احکامی که لازمه ولایت گسترده ولی امر برمسلمین است، به جهات مختلفی که بر او تصور دارد. (اسلامی، ۱۳۸۷، ۴۱).