یکی ماده ۶ که خسارات تاخیر از سوی پیش­فروشنده بایستی به صورت شرط ضمن عقد باشد و اگر قانون به این ترتیب تصویب شود این خلاف شرع است. در ماده ۷ راجع به افزایش یا کاهش یا مساحت بایستی به صورت شرط ضمن عقد باشد.
ماده ۹ خسارت ناشی از عیب ساختمان را نیز باید به صورت شرط ضمن عقد قرارداد باشد و­-الا خلاف موازین شرعی است ماده ۱۲ گواهی پیشرفت کار از سوی مهندس ناظر برای پرداخت اقساط هم باید به صورت شرط ضمن عقد بیاید. ماده ۱۶ نیز حق فسخ پیش­فروشنده اگر اقساط را خریدار پرداخت نکند این هم باید به صورت شرط من عقد باشد. همچنین ماده ۲۰ نیز پیش ­بینی حل اختلاف از طریق داوری باید به صورت مشروط باشد، اینها نظرات شورای نگهبان است و به نظر می­رسد که از یک جهاتی ممکن است درست باشد و قانون نبایستی اینها را به صورت امریه به افراد جامعه تحمیل کند چون دراین صورت اصل آزادی اراده و آزدی قراردادها که در صلاحیت متعاملین است زیر سوال می رود و اگر تمامی شروط قرارداد را وصف آمرانه بدهیم با اصل آزادی قراردادها سازگار نیست و شورای نگهبان به همین خاطر آن را خلاف شرع دانسته است!!!
نکته­ دیگر در خصوص ایرادات این است که درماده ۲۰ داوری اجباری پیش ­بینی شده و اگر هم­تراضی نکند دادگستری داور تعیین می­ کند و شواری نگهبان گفته این شرط از اختیارات متعاملین است و باید به صورت شرط ضمن عقد باشد ولی به نظر می­رسد این ماده خلاف قانون است نه خلاف شرع. چون در اصل ۳۴ قانون اساسی آمده دادخواهی حق همه مردم است و همه مردم حق دارند به دادگاه صالحه دسترسی داشته باشند و همچنین در اصل ۱۵۹ قانون اساسی آمده که دادگستری مرجع شکایات است. بنابراین قانون هیچ­گاه نمی ­تواند حق رجوع افراد به دادگستری را از ایشان بگیرد و داوری را به افراد تحمیل کند چون داوری شرایطی دارد و نیازمند رضایت طرفین است.
در ماده ۳ و ماده ۲ از تنظیم سند رسمی گفته شده است یکی (ماده۳) در زمان انعقاد قرارداد که با رعایت ماده ۲ این قانون از طریق تنظیم سند رسمی نزد دفاتر اسناد رسمی و با درج در سند مالکیت و ارسال خلاصه آن به اداره ثبت اسناد و املاک محل ودیگری (ماده ۱۳) زمانی که پیش­خریدار تمامی اقساط را پرداخت نماید و طبق تایید مهندس ناظر در پایان قرارداد پیش­فروش مبنی بر اتمام ساختمان به نام خود را بخواهد و سوالی که ذهن را مشغول می­نماید این است که آیا برای یک ملک مشخص و معلوم دو سند رسمی وجود دارد که دوبار برای انتقال سند به دفاتر اسناد رسمی مراجعه شود. آیا این با­هم­دیگر تناقض ندارد؟
و در جایی که اول همین قانون آمده است که با تنظیم سند رسمی انتقال صورت می­گیرد و سپس در مواد بعدی آمده است که حق فسخ برای پیش­خریدار با پیش­فروشنده در صورت به­وجود آمدن برخی از عوامل مثل عدم پرداخت اقساط توسط پیش­خریدار یا عدم انجام تعهد توسط پیش­فروشنده، چگونه می­توان انتقال رسمی را فسخ کرد در حالی که انتقال رسمی قابل فسخ نمی ­باشد.
باتوجه به مطالب فوق علی­الرغم وجود نقایصی در قانون و آیین­نامه اجرای پیش­فروش ساختمان نقاط قوت بسیاری نیز وجود دارد که بزرگترین آن تعیین تکلیف برای افرادی است که جهت پیش­خرید و پیش­فروش ساختمان اقدام می­کردند و از حالت سردرگمی قبل از تصویب این قانون خارج می­کردندو امید است که با این مطالب و مشابه آن گاهی برای بهبود هرچه بیشتر این قانون و قوانین دیگر برداشته شود تا جایی که هیچ خللی در هیچ یک از قوانین نباشد.
۲-۴- نقد و بررسی برخی ضمانت اجراهای کیفری قانون پیش فروش ساختمان

پایان نامه حقوق

قانون پیش­فروش ساختمان که در ۲۵ ماده و ۴ تبصره در ۱۲/۱۰/۱۳۸۹ تصویب گردیده است در برخی از مواد خود که به شرح ذیل به بررسی آن می­پردازیم ضمانت­هایی برای اجرای خود پیش ­بینی کرده است که به نظر می­رسد دارای نواقصی می­باشد که به بررسی آن می­پردازیم.
۲-۴-۱- درج و انتشار آگهی پیش­فروش بدون اخذ مجوز و تنظیم سند رسمی
به موجب ماده ۲۱ قانون پیش­فروش ساختمان، شخصی که قصد پیش­فروش ساختمان را از طریق تبیغ در جراید و پایگاه های اطلاع­رسانی و سایر رسانه ­های گروهی دارد باید قبل از هرگونه اقدام جهت تبلیغ، مجوز انتشار آگهی وفق ماده ۱۹ آیین­نامه اجرای این قانون از وزارت راه و شهر سازی اخذ نماید و عدم رعایت تکلیف قانون مذکور توسط پیش­فروشنده حسب مقررات ماده ۲۳ همین قانون موجب اعمال مجازات حبس از تود و یک روز تا یکسال و یا جزای نقدی به میزان دوتا چهار برابر وجود و اموال دریافتی از پیش­خریدار خواهد بود.
از این ماده چنین برداشت می­گردد که اگر فروشنده با سوء نیت و یا بدون سوء نیت ، بدون اخذ مجوز از مراجع ذیصلاح؛ اقدام به درج آگهی نماید او را مجرم محسوب و قابل تعقیب کیفری می داند. اما اگر در زمان درج آگهی پیش­فروش نسبت به تعقیب کیفری پیش­فروشنده اقدام نشده باشد به لحاظ این که وفق تبصره ماده ۲۳ این قانون بدون شکایت شاکی قابل تعقیب نمی باشد، و وی نسبت به پیش­فروشنده ساختمان به یک یا چند نفر اقدام و سپس به تعهدات خود نیز عمل نماید و با تحویل ساختمان احداثی به پیش­خریدار نسبت به تنظیم سند رسمی انتقال نیز اقدام نماید. باز هم پیش­فروشنده به نفس ارتکاب درج آگهی پیش­فروش ساختمان بدون اخذ مجوز قابل تعقیب کیفری است و این در حالی است که وی عملاً نیز اثبات کرده که هیچ سوء نیتی نداشته، بنابراین تعقیب کیفری او غیرقابل توجیه و غیر منطقی می باشد.
مضافاً اینکه چون به موجب ماده۳ قانون پیش­فروش ساختمان، قرارداد پیش­فروش بایستی از طریق تنظیم سند رسمی نزد دفاتر اسناد رسمی و با درج در سند مالکیت و ارسال خلاصه معامله به اداره ثبت محل صورت گیرد و بدین ترتیب دفاتر اسناد رسمی طبق بند۵ ماده ۴ همین قانون قبل از تنظیم سند رسمی قرارداد پیش­فروش از اداره ثبت محل وقوع ملک استعلام لازم رابه عمل خواهند آورد تا معامله قبلاً به تشخیص دیگری واگذار نشده باشد هرچند واگذاری ملک در سند مالکیت منعکس شده و نیازی به استعلام نمی ­باشد، بدین ترتیب فروشندگان امکان واگذاری ملک را به چند نفر نخواهد داشت تا بخواهیم جهت احراز سوء نیت یا عدم آن به انتظار زمان تحویل و تنظیم سند باشیم، از این رو جرم­انگاری این موضوع با اوصاف بیان شده منطقی نمی باشد و فاقد وجاهت بوده به خصوص اینکه هدف و فلسفه وضع این قانون جلوگیری از افروش یک واحد ساختمانی به بیش از یک نفر و ایجاد شرایط مطمئن برای پیش­خریداران بازار مسکن بوده و با تمهیدات دیگری که در این قانون اندیشیده شده، این امر ممکن نبوده و جرم­انگاری در خصوص موضوع مورد بحث نبوده ­است و ایراد دیگری که بر این ماده وارد است آنکه اگرچه مقرر است ماده ۳ این قانون ولایت به تکلیف تنظیم سند رسمی انتقالی توسط متعاملین دارد، اما ضمانت اجرای کیفری ناشی از عدم رعایت این تکلیف قانونی صرفاً متوجه پیش­فروشنده است و نه پیش­خریدار، از این رو اگر پیش­خریدار با تنظیم قرارداد عادی مبادرت به پیش­خرید ساختمان از پیش­فروشنده نماید، اگرچه به تکلیف قانونی دایر بر ضـرورت تنظیم سند رسمـی انتقال عمل نکرده اما عـدم رعایت این امـر توسط پیش­خریدر او را با خطر تعقیب کیفری مواجه نخواهد کرد، این درحالی است که قرارداد پیش­فروش با مشارکت پیش­فروشنده و پیش­خریدار منعقد گردیده و در صورتی که پیش­خریدار به تنظیم این قرارداد پیش­فروش به غیر از طریق سند رسمی تن ندهد اصولاً چنین قراردادی منعقد نخواهد شد تا پیش­فروشنده قابل تعقیب کیفری باشد، به همین لحاط بهتر بود که مقنن پیش­خریدار را نیز که مبادرت به عدم رعایت تکالیف قانونی نموده به عنوان شریک در جرم قابل تعقیب کیفری می­دانست.
از طرف دیگر چنانچه پیش خریدار ساختمان پیش خرید کرده خود را به اشخاص دیگری واگذار نماید، او نیز طبق ماده ۳ قانون باید حقوق و تعهدات ناشی از آن را با تنظیم سند رسمی منتقل نماید اما عدم رعایت این تکلیف قانونی توسط وی توام با اعمال ضمانت احرای کیفری موضوع ماده ۲۳ نخواهد بود، چرا که موضوع مقررات ماده ۲۳ به اشخاص اشاره دارد که اقدام به پیش­فروش ساختمان نمایند نه اشخاصی که تعهدات و حقوق ناشی از قرارداد پیش­فروش را به دیگری واگذار نماید . قانونگذار نیز صراحتاً به اشخاصی که بدون تنظیم سند رسمی مبادرت به پیش­فروش ساختمان نمایند اشاره نموده نه پیش­خریداری که حقوق ناشی از قرارداد پیش­رخرید خود را به دیگری واگذار می­ کند.
۲-۴-۲- تنظیم قرارداد پیش فروش توسط مشاورین املاک
به موجب ماده ۲۴ قانون پیش­فروش ساختمان به مشاورین املاک باید پس از انجام مذاکرات مقدماتی، طرفـین را جهت تنظیم سند رسمـی قـرارداد پیش­فروش به یکـی از دفـاتر اسنـاد رسمی دلالت نمایند و نمی­توانند راساً مبادرت به تنظیم سند رسمی قرارداد پیش­فروش نمایند ، در غیر اینصورت برای بار اول تا یک­سال و برای بار دوم تا دوسال تعلیق پروانه کسب و برای بار سوم باطال پروانه کسب محکوم می­شوند.
این ماده تنظیم قرارداد پیش­فروش را برای مشاورین املاک ممنوع نموده و آنان را ملکف می­نماید تا متعاملین را به دفاتر اسناد رسمی هدایت کند تا با تنظیم سند رسمی نسبت به قرارداد پیش­فروش اقدام نمایند و عدم هدایت متعاملین به دفاتر اسناد رسمی توسط مشاورین املاک جرم محسوب نشده و مستوجب مجازات مقرر در این ماده نیست بلکه چنانچه راساً مبادرت به تنظیم قرارداد­ پیش­فروش بین پیش­خریدار و پیش­فروشنده نمایند مجازاتهای مقرر در این ماده قابل اعمال است. با این وجود قانون­گذار مشاورین املاک را از تنظیم قرارداد پیش-فروش منع نموده است نه پیش­قراردادی که همانند قول­نامه بین طرفین معین پیش­فروشنده و پیش­خریدار باشد. بنابراین تنظیم هـرگونه تفاهم­نامه یا پیش­قرارداد یا هـرچیز دیگری کـه ماهیتاً قـرارداد پیش­فروش نباشد و مثلا متضمن تعیین دفترخانه محل تنظیم قرارداد و تاریخ آن و حق­الزحمه مشاور باشد توسط مشاورین املاک را نمی­توان مشمول ضمانت اجرای مقرر در ماده ۲۴ قانون دانست.
۲-۴-۳- قابل گذشت بودن یا نبودن جرایم موضوع این قانون
به موجب تبصره ماده ۲۳ قانون پیش­فروش ساختمان، بزه پیش­فروش ساختمان بدون تنظیم سند رسمی و بزه درج و انتشار آگهی پیش­فروش توسط پیش­فروشنده بدون اخذ مجوز از مراجع ذیربط، از جرایم قابل گذشت محسوب و جز با شکایت شاکی خصوصی قابل تعقیب نمی ­باشد و با گذشت شاکی خصوصی نیز تعقیب یا اجرای مجازات متوقف خواهد شد. با این حال قانون­گذار در تبصره ماده ۲۳ این قانون علاوه بر ذینفع قرارداد پیش­فروش که می تواند به عنوان شاکی خصوصی مبادرت به طرح شکایت نماید، وزارت مسکن و شهرسازی را نیز ذی­مدخل در طرح شکایت از پیش­فروشنده محسوب کرده و این وزارت­خانه می ­تواند در مراجع قضایی ذیصلاح اقدام به طرح شکایت نماید. با این حال معلوم نیست با توجه به ذینفع نبودن وزارت مسکن و شهـرسازی در قـرارداد خصوصـی پیش­فـروش ساختمان بین پیش­خریـدار و پیش­فروشنده چه توجهی برای ذی­مدخل محسوب کردن این وزارت­خانه برای طرح و پی گیری پیش­فروش ساختمان بدون تنظیم سند رسمی یا نشرآگهی بدون مجوز داشته تا قانون­گذار در کنار شاکی خصوصی که ذینفع واقعی است، این وزارت­خانه را نیز دخیل در موضوع نماید. به خصوص اینکه این بزه از جرایم قابل گذشت بوده، طبق تصریح قانون، و اقدام وزارت مسکن و شهرسازی نیز با این وجود نمی ­تواند مصداق اعـلام جرم باشد بلکه مصداق اعلام شکایت است و بدین ترتیب وزارت مسکن علی­الرغم ذینفع نبودن می ­تواند با اعلام گذشت تعقیب کیفری یا اجرای حکم را موقوف نماید.
سایر جوامع موضوع این قانون به شرح مواد ۲۱ و ۲۴ این قانون قابل گذشت نبوده و در صورت وقوع، دادستان­ها مکلف به تعقیب موضوع حتی بدون طرح شکایت از ناحیه شاکی خصوصی می­باشند.
فصل سوم: بررسی قراردادهای پیش­فروش ساختمان با مسائل مشابه در فقه و قراردادهای پیمانکاری و خصوصی
فصل سوم:
بررسی قراردادهای پیش­فروش
ساختمان با مسائل مشابه در فقه و
قراردادهای پیمانکاری و خصوصی
فصل سوم مشتمل بر دو گفتار بوده که در گفتار اول به بررسی قرارداد پیش­فروش ساختمان با مسائل مشابه در فقه و در گفتار دوم به بررسی قرارداد پیش­فروش ساختمان با قراردادهای پیمانکاری و خصوصی می ­پردازد.
گفتار اول
۳-۱- بررسی قرارداد پیش­فروش ساختمان با مسائل مشابه در فقه اسلامی
به طور کلی خرید و فروش ساختمان ممکن است به دو صورت انجام شود که هر کدام ویژگی­های خاص خود را دارد که موضوع بحث ما پیرامون قسمتی است که ساختمان هنوز ساخته نشده است که در این فرض مورد معامله موجود نیست و معمولاً خریدار به طور اقساط ثمن مورد معامله را با احداث تدریجی ساختمان به فروشنده می ­پردازد که در این فصل به بررسی عقودی که در فقه مشابه پیش­فروش ساختمان بوده و نحوه پرداخت ثمن و موارد مشابه آن و سپس به بررسی آن با قراردادهای پیمانکاری و خصوصی خواهیم پرداخت.
۳-۱-۱- بیع استصناع
یکی از عقودی که در نگاه اول شاید به نظر رسد که می ­تواند قالبی برای قرارداد پیش­فروش ساختمان باشد، عقد استضاع است.
امام موصولی در کتاب المختارللفتوی: وَإذا استَصنَعَ شَئاًجازَ استِحسانًا وَ لِلمشتَرِیِ خِیَارُ الرُّویَه، ولِلصَّانِع بَیعُهُ قَبلَ الرُّؤیَهِ وإن ضَربَ لَهُ اَجَلاً صارَ سَلَمَا.
در تعریف این عقد گفته­اند: «مراد از عقد استصناع یا قرارداد سفارش ساخت این است که کسی به نزد صنعتگر بیاید و از او بخواهد تعدادی از کالاهایی را که می­سازد را برای او بسازد این در حالی است که قراردادی میان این دو به امضاء می­آید، که صاحب صنعت تعداد مورد توافق را برای وی بسازد و قیمت آن را دریافت دارد». [مؤمن قمی، (۱۳۷۶، ص ۲۰۱).
این قرارداد در دوران گذشته به مواد خاصی مانند کفش، ظروف، کلاه و … محدود می­شد، اما در دوران کنونی در بسیاری از امـور مانند ساخت ماشین، ساخت قطعات، فرش و … به چشم می­خـورد. قراردادهایی با کارخانه­های بزرگ بسته شده و سفارش ساخت کالا به آن­ها داده می­ شود. این امر مبنای بسیاری از معاملات قرار گرفته به نحوی که در کنوانسیون بیع کالا مصوب ۱۹۸۰ وین نیز مواردی به آن اختصاص داده شده است (ماده ۳ کنوانسیون بیع کالا).
استصناع را می­توان در دو دسته آورد: دسته اول زمانی است که میان سفارش­دهنده و سازنده قرارداد تملیک قطعی در مقابل قیمت بسته می­ شود. یعنی قصد مشترک طرفین تملیک و تملک است و چون از مصادیق بیع است می­بایست شرایط مذکور در عقد بیع را دارا باشد. استصناع گاهی درباره یک شئ معین است و گاهی درباره یک شئ کلی. اگر مورد سفارش یک کالای مشخص باشد، مثل اینکه شخص یک کشتی را سفارش دهد که سازنده بخشی از آن را ساخته است از آنجا که هنوز کار ساخت تمام نشده است آن را بدین شرط در مقابل قیمت به سفارش­دهنده تملیک می­ کند که ساخت آن را تکمیل کند. بر این اساس کالای فروش عبارت است از کشتی در حال ساخت، مشروط به اینکه سازنده آن را تکمیل کند این نوع معامله درست است البته به شرط اینکه خصوصیات آن مشخص باشد نظیر اینکه مواد و مصالحی که در ساخت کالا به کار می­رود مشخص و با خصوصیات معین به اتمام برسد (مؤمن قمی، ۱۳۷۶:ص ۲۱۴).
درباره ماهیت عقد استصناع این سوال وجود دارد که آیا عقد استصناع ماهیتی مستقل دارد یا که انواعی از قراردادهایی چون بیع یا اجاره اشخاص به شرط فروش محصول است؟
در پاسخ می­توان گفت اگرچه ظاهر سخنان برخی از معاصرین نشان می­دهد که سفارش ساخت نوعی مستقل از قرارداد است اما واقعیت آن است که سفارش ساخت تنها بیان­گر خصوصیت این قسم از داد و ستد نـزد عقلا است، اما این که تمام مـوارد آن بیع یا اجاره اشخاص با شـرط فروش محصول محسوب می­ شود یا خیر را بیان نمی­ کند بلکه برخی از انواعش بیع است و برخی انواع آن قرارداد مستقل و برخی هم شاید قرارداد اجاره اشخاص محسوب شود (مؤمن قمی، ۱۳۷۶، ص ۲۰۷).
بهعنوانمثالحالتیکهطرفینپسازگفتگوهایلازمقراردادیرامنعقدمی‌نمایندکهبرطبقآنسازندهمقداریازمصنوعاتخویشرادربرابرقیمتمعینبهملکیتسفارشدهندهدرمی‌آوردودراینمیانهیچحالتانتظاریبینطرفینبرایساختکالاوجودندارد،ایننوعسفارشساختکالا،بیعمحسوبمی‌شودچراکهحقیقتبیعکهعبارتاستازتملیکیککالابهخریداروقبولویدراینجانیزتحققیافتهاست.
حالتدیگروقتیاستکهطرفینوعدهغیرقطعی‌ایبایک‌دیگرمنعقدمی‌کنند. بهاینترتیبکهسفارشدهندهمی‌گوید: «اینتعدادازفلانکالارابساز،شایدمنآنراازتوبخرم»وسازندههمآنراقبولمی‌کندویاسازندهمی‌گوید: «پسازیکماهبهمنمراجعهکن،شایداینتعدادکالارابرایتبسازموآنرادراختیارتبگذارمتاازمنبخری»دراینصورتروشناستکههرگاهقراروحکمیبستهنشودصرفوعدهغیرقطعینهبیعاستونهعقد. امااینوعدهیکنوعدیگرازقراردادسفارشساختمحسوبمی‌شود.(مؤمن‌قمی، ۱۳۷۶،ص۲۱۲)
حالتسومهمانندحالتدوماست،بااینتفاوتکهدراینحالتوعده‌هاییکهطرفینبایک‌دیگرمی‌گذارندکاملاًقطعیبودهوصاحبصنعتمتعهدمی‌شودکهتعدادکالایموردتوافقرابسازدوبرایفروشعرضهکندوخریدارهمپسازعرضهآنراازفروشندهبخرد. پسهرکدامتصمیممی‌گیردکهدرقبالدیگریکاریانجامدهد. قراردادآن‌ هابیعنیستاماازمصادیقعقدبهحسابمی‌آید.(مؤمن ‌قمی، ۱۳۷۶،ص۲۰۸) بنابراینعقداستصناعرانمی‌توانبهطورمستقلیکقراردادشناختبلکهبراساساشکالمختلفیکهمنعقدمی‌گردد،می‌توانددرقالبعقودمختلفیچونبیعویااجارهاشخاصدرآید.
امابهنظرمی‌رسدعقداستصناعرانتواندرقالباجارهاشخاصبهشرطفروشمحصولجایداد. زیراعقداجارهاشخاصعقدیلازماستوشرطفروشمحصولبهمستأجرچوندرضمنعقدلازمآمدهاستخودلازمتلقیمی‌گرددواجیرملزماستکالایساختهشدهرابهمستأجربفروشدودرغیراینصورتمستأجرمی‌تواندعقداجارهرافسخنماید. ایندرحالیاستکهعقداستصناععقدیاستجایزکهسازندهاگربهسفارشعملنمایدوکالایسفارشدادهشدهرابسازدمی‌تواندآنرابهسفارشدهندهنفروشدوفروشآنبهدیگریجایزخواهدبود.
جوازاینعقدرامی‌توانازپاره‌ایروایاتکهدرباب «نهیازبیعمالیسعندک»آمدهاست،نتیجهگرفتکههرمعاقدهیاگفتگوییبرایخریدکالاییکهفروشندهبایدآنرادرآیندهتهیهکندوفعلاًنزداوآمادهنیستشرعاًنادرستاستمگراین‌کههریکازدوطرفبعدازتهیهآنکالامختارباشندکهآنرابفروشدیانفروشدوبخردیانخرد. لذاوجوبخریدکالایساختهشدهبراساسگفتگویاولیهبرشخصسفارش‌دهنـده،خـلافمفاداینروایاتبودهومحکـومبهفسـاداست.(هاشمیشاهرودی، ۱۳۷۸،ص۹) ازجملهاینروایاتمی‌توانبهروایتصحیحه «معـاویه ‌بن‌عمّار»ازحضـرتامامصـادق(ع) اشاره کـرد.
(کلینی، ۱۴۰۷ق.،ج۵،ص۲۰۰) سرخسینیزدر «المبسوط»می‌گوید: «هرگاهسازندهبهسفارشعملکندوپیشازآن‌کهسفارشدهنده،کالایساختهشدهراببیند،آنرابفروشد،فروشآنبهدیگریجایزاست. زیراقراردادهنوزمشخصنشدهاست. لکنهرگاهسازنده،آنکالاراآمادهکندوبهرؤیتسفارشدهندهبرساند،ویمخیراست [کهآنرابپذیردیاردکند] زیرااوچیزیراخریداریکردهکهآنراندیدهاست».(بهنقلازمؤمن‌قمی، ۱۳۷۶،ص۲۰۴)
صرفنظرازصحتاینعقدواین‌کهآیاعقدیمستقلاستیاخیرآن‌چهمعلوماست،ایناستکهدراستصناعذکرأجلشرطنیستودرصورتذکرأجلقراردادازحالتاستصناعخارجخواهدشد،بعلاوهاین‌کهاستصناعیکقراردادجایزاستکههردوطرفدرآنخیارخواهندداشت. دیگراین‌کهآن‌چهموردمعاملهوتعهددرقرارداداستصناعقرارمی‌گیردبهصورتکلیفی‌الذمهمی‌باشد.(ممی‌زاده، ۱۳۸۶،ص۱۸) چراکهکالاییکهدرخواستساختآندادهشدهاستدرذمهسازندهقرارمی‌گیردکهبایدسازندهآنراساختهوتحویلمشتریدهد.
لذابراساسآن‌چهتحتعنواناستصناعدرقالبیکقراردادقطعیمیانسفارشدهندهوسازندهانجاممی‌شودمبنیبراین‌کهسازندهکالارابسازدوپسازساختن،آنرابهسفارشدهندهبفروشد،نمی‌تواندملاکخوبیبرایقراردادپیش‌فروشساختمانباشد. چراکهاولاًموضوعقرارداداستصناعکلیفی‌الذمهاست،حالآن‌کهدرقراردادپیش‌فروشساختمانموردمعاملهماعینمعینمحسوبمی‌شود. ثانیاًدرقرارداداستصناعأجلدرقراردادذکرنمی‌شودودرصورتذکرأجلماهیتقرارداداستصناعبهکلیعوضشدهوتبدیلبهبیعسلفمی‌گردد. امادرقراردادپیش‌فروشساختمانمهلتساختوتحویلساختمانبهصورتمشخصومضبوطدرقراردادذکرمی‌شودواگرسازندهدرمهلتمعینآنرانسازدبایدخساراتواردهبهمشتریراجبراننماید.(ماده ۶ قانونپیش‌فروشساختمان) ثالثاًاین‌کهعقداستصناعیکقراردادجایزازجانبطرفینمعامله (مستصنعوصانع) می‌باشد. حالآنکهقراردادپیش‌فروشساختمانقراردادیلازماستکهطرفینآنملتزمندبهمفادقراردادوتعهداتخویشپایبندباشندودرصورتیکهیکطرفازتعهداتخویشعدولکند،ابتداالزاممی‌شودوسپساختیارفسخبهطرفدیگردادهمی‌شود.(ماده ۸ قانونپیش‌فروشساختمان)
لذاملاحظهمی‌شودکهقراردادپیش‌فروشساختمانرادرقالبعقداستصناعنمی‌توانجایدادبلکهبایدبهگونه‌ایدیگرتفسیرنمود. حتیدرموردواحدهایآپارتمانیکهبهصورتکلینیزقابلخریدوفروشاستامکانانعقادآنباعقداستصناعنیستچراکهاینعقدجایزبودهوذکرأجلدرآنخطاستحالآنکهممکناستدرعینکلیشرطأجلذکرگرددوعقدنیزلازماست.
۳-۱-۲ بیعاثمار
اینبیعکهشباهتفراوانباقراردادپیشفروشامروزیداردمشتریثمرههایدرختانباغیراخریداریمیکند در مورد میوه درختدو مرحله تصور میشود میوه به مرحله وجود درآمده است یا میوه به مرحله وجود درنیامده است درمـرحله اول نیزدوحالتمتصـوراستیاصـلاحیتمیوهپدیدآمـدهیاپدیدنیامدهاست .( کاتوزیان، ۱۳۷۳ : ص ۳۰۱)
درمرحلهاولمیوه هایهمانسالکههنوزبهعالموجودنیامدهاندفروختهشدبهاجماعفقهاباطلاستدراینحکمفرقیمیانخرماودیگرمیوه هانیست ( قارویی، ۱۳۸۴ : ص ۱۸۴) . مرحلهدومکهعبارتستازبوجودآمدنمیوهوپدیدآمدنصلاحیتمیوهبهاجماعفقهاجایزاست . حکممرحلهسومیعنیزمانیکهمیوهبوجودآمدهولیهنوزبدوصلاحنداردمیانفقهااختلافاستاکثرفقهاآنراجایز نمی­دانند (قاروبی، ۱۴۲۳: ص ۱۸۴). بیع اثمار در حالتی که در عالم خارج وجود دارد و صلاحیت میوه­ های آن نیز به وجود آمده، گرچه اجماعاً صحیح است ولی چون بیع موجود است ارتباطی به بحث پیش­فروش ندارد و از طرفی مراحل دیگر تا حد زیادی منطبق با قرارداد پیش­فروش است، ولی فقها در این مراحل به دلیل عدم وجود مبیع متمایل به باطل داشتن بیع اثمار می­باشد البته در فقه برای نافذ شناختن بیع محصول دو سال و بیش­تر نرمش زیادتری به چشم می­خورد (همان: ص ۲۹۴).
۳-۱-۳- بیع سلف
بیع سلف در لغت عبارت است از تقدیم نمودن و تسلیم نمودن و سلف، اما در فقه حنفی بیع سلف عبارت است از دو اسم عقدی است که که تملک ثمن در آن به صورت عاجل و مثمن با تأخیر انجام می­گیرد و یا فروختن مالی که توسط بایع به ذمه گرفته شده و مضبوط می­باشد (یعنی نوع و اوصاف آن معین است) در مقابل مال معلومی (ثمن) که در مجلس عقد قبض می­ شود و تحویل مبیع تا مدت معلومی به وسیله صیغه خاصی معلوم و مشخص می­گردد.
و به طور کلی بیعسلفدارایشرایطیمیباشد :
اول- عقدبالفظاسلفتیااسلمتواقعمیشودوطرفدیگرقبولمینماید (قاروبی، ۱۴۲۳:ص ۳۵۰)
دوم-جنس،مقدارووصفمبیعذکرگردد.
سوم- ثمرهقبلازآنکهبایعازمشتریجداشودبهقبضبایعدادهشود (موسویخوئی، ۱۳۹۵ :ص ۶۹)
چهارم- تسلیممبیعدروقتسررسیدممکنباشد.
در بیع سلف: مشتری بیع سلف را «مُسلِم» و فروشنده را «مُسلِمٌ­الیه» و مالی را که پیش­فروش می­ شود را «مُسلِم فیه» می­گویند.
بیع سلف مترادف بیع سلم است که پیش­فروش و پیش­خرید نیز گویند (جعفری لنگرودی مبسوط در ترمولوژی حقوق، جلد دوم، ۹۷۸). در موردی که عقد بیع میان فروشنده و خریدار واقع می­ شود و فروشنده تعهد می­ کند که مبیع را مطابق با مقدار و اوصاف و جنسی که در قرارداد ذکر شده است، در موعد معینی تهیه و به خریدار تسلیم کند، در این مورد، مبیع کلی و در ذمّه است و تعهد فروشنده در تسلیم مبیع مؤجل است، ولی تعهد خریدار مبنی بر پرداخت ثمن به صورت نقد است. در فقه به این نوع عقد، بیع سلف یا سلم می­گویند.
در تعریف بیع سلم از «امام خمینی» (ره) در «تحریرالوسیله» آمده است: خریدن مال کلی مؤجل در مقابل ثمن نقد کـه عکس آن نـسیه است بـه خریدار مسلم با کسـر لام بـه بایع مسلم­الیه و به مبیع مسلم فیه گـویند (امام خمینی (ره)، تحریرالوسیله، جلد اول، ۵۴۳).
از دیدگاه «جعفری لنگرودی» بیع سلم (بیع در ذمه) بیعی است که مبیع آن، کلی در ذمه است و موعدی برای تسلیم آن مقرر می­ شود. ثمن باید پیش از ترک جلسه­ی بیع به بایع داده شود وانتقال مالکیت مبیع، در زمان تسلیم صورت می­گیرد اما تسلط ذمه در زمان بیع رخ می­دهد. در زمان­های قدیم کشاورزان تهیدست عمده سلم فـروشان بودند و بنکدارها و بندارها عمده سلم­خـران بودنـد و ستم­هـای بسیار بـر کشاورزان می­کردند (جعفری لنگرودی، مبسوط در ترمینولوژی حقوق، جلد دوم، ۹۷۸).
فقهای امامیه برای درستی و نفوذ بیع سلف شرایط گوناگونی را ضروری شناخته­اند که پاره­ای از آنان مانند: مضبوط بودن، موعد تسلیم مبیع، ذکر جنس، مقدار و اوصاف مبیع از شرایط عمومی همه اقسام بیع است و اینکه متاع یا کالاهایی که پیش­فروش شده است در موعد مقرر بسیار فراوان باشد، هر چند در زمان انعقاد عقد نایاب باشد (محقق حلّی، ۱۴۱۰: ۱۳۴).
علاوه بر شرایط پیش گفته دو شرط دیگر در بیع سلف جلب توجه می­ کند که عبارت است از «لزوم نقد بودن ثمن» و «لزوم قبض ثمن در مجلس عقد».
قبض ثمن توسط فروشنده پیش از تفرق از مجلس عقد، شرط صحت معامله سلف است که اگر پیش از قبض متفرق شوند باطل است و اگر فروشنده بعضی از ثمن را قبض کند، بیع صحیح است در آنچه قبض کرده است و با طل است در باقی اگـر شـرط کند که ثمن از بابت طلبی باشد که بر ذمه او دارد، بعضی گفته­اند باطل است چون بیع دین به دین است و بعضی گفته­اند در عین صحت چنین بیعی کراهت دارد (محقق حلّی ۱۴۱۰: ۱۳۴، شهید ثانی، ۱۴۱۰، ۳، ۴۰۸-۴۰۹ و موسوی خمینی ۱۳۹۰، ۱، ۵۴۴). البته تمایل بیشتر فقها به قول دوم و کراهت داشتن چنین بیعی است.
سید محمد کاظم طباطبائی در پاسخ به سؤالی در مورد جواز یا بطلان «بیع دین به دین» و اینکه چه نوع بیعی است چنین جواب داده است:
بدان که هر یک از بیع و ثمن یا دین سابق مؤجل فعلی است یا مؤجل حالّ الاجل یا حال است یا دین لاحق موجل است یا لاحق حال. و ضرب پنج در پنج، بیست و پنج صورت می­ شود و قدر مسلّم از بطلان، موجعیین فعلیین سابقین و موجلین لاحقین و مختلفین است که چهار صورت باشد. ولکن چون مناط بطلان بنابر اقوی اعم از تاجیل فعلی و سابقی است، پنج صورت دیگر آن: سابقین حالّی الاجل و سابق حال الاجل به مؤجل سابق یا لاحق و عکس این دو باشد نیز محکوم می­ شود به بطلان؛ واحوط ترک در هفت صورت دیگر است نیز، بنابر احتمال اینکه مناط بطلان، سبق دین باشد با تاجیل فعلی، اگرچه لاحق باشد، که بنابراین شانزده صورت می­ شود که آن نه صورت سابقه است و هفت صورت دیگر که آن سابقین حالّین و سابق حالّ به مؤجّل سابق با حالّ الاجل سابق و عکس آن و سابق حالّ به مؤجلّ لاحق و عکس آن باشد و بقیه صور که نه صورت دیگر است بی­اشکال است. و لایخفی اینکه اگر ملاحظه شود که بیع دین، تاره «بر مدیون است و تاره» بر غیر او، صور مسأله چهل و شش می­ شود که بیست و پنج صورت متقدمه در بیع بر غیر مدیون باشد و بیست و یک صورت در بیع مدیون. زیرا که چهار صورت لاحقیت ساقط می­ شود کما لایخفی.
پس از آنچه ذکر شد حکم دین در غیر سلم است. و امّا در آن، پس اگر مبیع در سلم أجلش حلول نکرده باشد، جایز نیست بیع آن مطقاً، حتی بحالّ لاحق، بلکه جایز نیست. بیع آن به عین مشخص خارجی نیز و اگر بعد از حلول اجل آن باشد هم بیع آن قبل از قبض در مکیل و موزون خصوصاً در طعام محل اشکال است، مگر آنکه بر مدیون باشد (یزدی، سؤال و جواب، ۱۸۰ و ۱۸۱).
در دستورالعمل اجرایی معاملات سلف مورخ ۱۹/۱/۶۳ مصوبه شورای پول و اعتبار نیز محدودیت­ها و شرایط فقهی بیع سلف و به ویژه نقد بودن ثمن مورد نظر قرار گرفته است. ماده یک دستورالعمل مذکور مقرر می­دارد که منظور از معامله سلف پیش خرید نقدی محصولات تولیدی به قیمت معین است.
با مطالعه در احکام و شرایط ویژه بیع سلف، ملاحظه می­ شود که ثمن بیع سلف بایستی نقد باشد و در مجلس عقد قبل از تفرق به بایع تسلیم شود، در غیر این صورت عقد باطل است. علاوه بر آن بیع سلف عموماً در معاملات مربوط به اموال منقول مورد استفاده قرار می­گیرد که معمولاً به صورت کلی فی­الذمه صورت می­گیرد. به عبارت دیگر می­توان گفت، بیع سلف از زیرمجموعه­های بیع کلی فی­الذمه محسوب می­ شود و علاوه بر عدم امکان پرداخت قسطی ثمن ایراداتی که نسبت به توجیه قرارداد پیش فروش ساختمان در قالب بیع کلی فی الذمه وارد می شود، در بیع سلم نیز وجود دارد و وارد است.
اگـر پیش خـریداران مسکن متمکن از پـرداخت نقدی ثمن باشند،دیگر نیازی به تـوسل به قراردادهای پیش­فروش وجود ندارد. چرا که پیش خریداران معمولاً از نظر ضعف قدرت خرید و عدم توانایی تهیه پول نقد بـرای خـرید و برای جلوگیری از فاصـله گرفتن تصاعدی قیمت ساختمان با قدرت فعلی آنان، لازم می­دانند هرچه سریع­تر مختصر پس­انداز اولیه خود را از طریق قرارداد پیش­فروش ساختمان، در امر خرید ساختمان سرمایه ­گذاری و درگیر نمایند تا بر اساس مفاد قرارداد پیش­فروش با سعی و تلاش فراوان اقساط بعدی وجه قرارداد را در فاصله­های معین شده تهیه و پرداخت نمایند تا بتوانند به هدف خود یعنی داشتن سرپناهی برای خانواده دست پیدا کنند.
با توجه به مراتب مذکور و اینکه در فقه یکی از شرایط صحت بیع سلم، این است که ثمن در مجلس عقد به فروشنده تسلیم شود، ولی در قانون مدنی به لزوم قبض ثمن تصریح نشده است و این سکوت به معنای اجرای قواعد عمومی در بیع سلف است.
با این وجود برخی از حقوقدانان با تبعیت از نظر مشهور فقهای امامیه و به استناد این قرینه که در ماده ۳۶۴ قانون مدنی بیع صرف به عنوان مثال «بیعی که قبض شرط صحت است» آورده شده، اعتقاد دارند که در قانون مدنی نیز قبض ثمن شرط صحت بیع سلف است و باید در مجلس عقد و پیش از تفرق طرفین، صورت پذیرد (امامی، ۱۳۸۱، ۱: ۴۴۱ . جعفری لنگرودی، ۱۳۳۸، ۱: ۵۶۲).
با توجه به شرایط مربوط به تحقق بیع سلف در فقه و اینکه بیع باید کلی در ذمّه باشد و ثمن باید نقد باشد و در مجلس عقد پرداخت شود، قرارداد پیش­فروش ساختمان را نمی­توان در قالب درستی از عقد بیع سلف گنجاند و آن را راهکاری مناسب برای قرارداد پیش­فروش ساختمان دانست، زیرا ساختمان با توجه به مشخصات و موقعیت جغرافیایی و ابعاد و مساحت آن عین معین محسوب می­ شود که در آینده به وجود خواهد آمد و ثمن آن نیز طبق قرارداد باید به صورت اقساطی در حق پیش­فروشنده پرداخت شود، مگر اینکه بر مبنای نظر برخی از علما عمل کنیم که نقد بودن ثمن معامله را در بیع سلف لازم نمی­دانند یا اینکه قسطی بودن ثمن معامله در قرارداد پیش­فروش ساختمان شرط شود.
۳-۲- بررسی قراردادهای پیش­فروش ساختمان با قراردادهای پیمانکاری و خصوصی
۳-۲-۱- قرارداد پیمانکاری
قراردادی است که به موجب آن یکی از طرفین ملتزم می­گردد به انجام کاری در مقابل بهایی که طرف دیگر متعهد به پرداخت آن می­ شود و از جمله قراردادهایی است که عمل عامل به صورت تعهد به فعل می­باشد (جعفری لنگرودی، ۱۳۵۷: ص ۲۱۳).
این نوع قراردادها در دفترچه پیمان به صورت موضوع پیمان اسناد و مدارک پیمان، مبلغ پیمان، نظرات در دوره اجرا ذکر می­گردد گاهی اوقات شخصی که می­خواهد ساخت و ساز نماید زمین موردنظر، نقشه ساختمانی و مشخصات فنی و سایز نقشه­های کلی و تفصیلی را از قبل تهیه نموده و با یک پیمانکار قرارداد می­بندد که در قبال دریافت مبلغی موضوع تعهد را در مدت زمان قرارداد انجام داده و تحویل دهد حال آیا قرارداد پیش­فروش ساختمان در قالب قرارداد مقاطعه می­گنجد یا خیر؟
یکی از انواع قراردادهای پیمانکاری، مقاطعه بوده که مقاطعه به معنای تعهد کردن، تعهد کردن کاری برای دولت، در برابر اجرت، به موجب قرارداد و صورتجلسه مناقصه است (جعفری لنگرودی، ۱۳۷۸، ۵ ش ۹۹/۱۳). قرارداد مقاطعه در اصطلاح به معنی «قراردادی است که به موجب آن، یکی از طرفین (مقاطعه­کار) ملتزم به انجام کاری در مقابل بهایی که طرف دیگر (کارفرما) متهد به پرداخت آن می­ شود» مطابق این تعریف، کارفرما عبارت است از کسی که صاحب کار است و اجرای کار را به مقاطعه­کار می­سپارد و مقاطعه­کار نیز کسی است که تعهد می­ کند عمل مورد توافق را در مدت مشخص انجام دهد.

جهت دانلود متن کامل این پایان نامه به سایت abisho.ir مراجعه نمایید.