در قانون سابق در خصوص محجور بودن مجنی علیه یا ولی دم وی به صراحت ماده ای مقرر نگردیده بود که پیش بینی آن در قانون جدید به عنوان یکی از ضروریات بحث قصاص، به عنوان یکی از نوآوری های این قانون محسوب می شود.
۳ ـ جواز استیفای قصاص یا اخذ دیه توسط ولی صغیر
صاحبان این نظریه از بین اختیارات سه گانه ولی دم در مورد قصاص، ولی صغیر را در اعمال ولایت نسبت به استیفای قصاص یا مصالحه با جانی و اخذ دیه، به تناسب اقتضای مصلحت مجاز می دانند. اما عفو مجانی جانی را مجاز نمی شمارند ؛ زیرا عفو مجانی هیچگاه به مصلحت صغیر نیست.[۱۰۰]
۴ ـ اختیار کامل ولی صغیر
براساس این نظریه، ولی صغیر دارای تمامی اختیاراتی که خود صغیر در صورت بلوغ دارا بود، می باشد. ولی صغیر بنا به اقتضای مصلحت می تواند جانی را قصاص، عفو در مقابل عوض و حتی عفو مجانی نماید. [۱۰۱]
۲ ـ ولی دم کبیر
در قانون جدید مجازات اسلامی فصلی به نام « صاحب حق قصاص » پیش بینی شده است. در این ماده از قانون جدید مجازات اسلامی به صاحب حق قصاص اجازه داده شده از بدو پیدایش حق قصاص، مرتکب را بطور مجانی یا با مصالحه گذشت نماید.
ب ـ اولیاء دم متعدد
اولیاء دم متعدد، ممکن است همگی صغیر یا همگی کبیر باشند و نیز ممکن است بعضی کبیر و بعضی صغیر باشند که ذیلا این موارد را به تفکیک مطالعه می کنیم.
۱ ـ همگی کبیر
در صورتی که اولیای دم متعدد بوده و همگی حاضر بوده و اهلیت استیفا را داشته باشند و همه خواستار قصاص باشند، یا به اخذ دیه رضایت دهند و یا قاتل را عفو کنند، بر طبق توافق جمعی عمل می شود و مشکل خاصی مطرح نمی شود.
چنآن چه اولیای دم متعدد بوده و همگی اهلیت استیفا را داشته باشند و برخی به اخذ دیه رضایت دهند، دیگر اولیای دم می توانند قاتل را قصاص کنند ؛ مشروط بر اینکه سهم دیه کسانی را که عفو کرده اند به قاتل پرداخت کنند. این دو مطلب اخیر مورد توافق گروهی از فقیهان است و ظاهرا در آن اختلافی نیست. [۱۰۲]
۲ ـ همگی صغیر
درباره اختیارات ولی قهری در استیفای حق قصاص در صورتی که تمامی اولیای دم صغیر باشند، بین فقهای شیعه اختلاف نظر وجود دارد.
عده ای بر این عقیده اند که ولی قهری مجاز به استیفای حق قصاص نمی باشد و باید به انتظار بلوغ ولی یا اولیای دم صغیر نشست و گروهی دیگر به رعایت مصلحت صغیر از سوی ولی قهری نظر داده اند.
در ذیل به بررسی این دو نظریه می پردازیم:
الف ـ نظریه انتظار بلوغ
طبق این نظر، ولی قهری حق ندارد از طرف مولی علیه (یا مولی علیهم ) استیفای قصاص یا درخواست دیه نماید. بلکه این حق صرفا در اختیار ولی یا اولیای دم است وباید تا رسیدن آنان به بلوغ و اخذ تصمیم در این مورد از سوی ایشان منتظر ماند. از جمله فقیهانی که این نظریه را پذیرفته اند، شیخ طوسی[۱۰۳]، امام خمینی[۱۰۴]، و شهید اول می باشد. شهید اول می فرماید: « چنآن چه ولی دم، صغیر و دارای پدر یا جد باشد، هیچ یک نمی توانند استیفای قصاص کنند تا زمانی که صغیر به بلوغ برسد. »[۱۰۵]
سه دلیل برای این نظریه اقامه گردیده است:
ـ ولی قهری نمی تواند حق قصاص را استیفا نماید: زیرا قصاص حق ولی دم است و معلوم نیست که خواسته ی وی هنگام بلوغ چیست تا براورده گردد. همچنین، غرض از قصاص، تشفی خاطر ولی دم می باشد و با تعجیل در اجرای قصاص پیش از بلوغ وی، این هدف تامین نمی شود. در نتیجه باید انتظار کشید تا ولی دم به بلوغ برسد و خودش تصمیم بگیرد. [۱۰۶]
ـ در مواردی که امکان تدارک و جبران وجود ندارد- مانند عفو از قصاص ولو در برابر مال- ولایت ولی قهری ثابت نشده است و اصل نیز عدم ولایت افراد بر یکدیگر است مگر موردی که با دلیل از این اصل خارج شده باشد. در نتیجه، حق ولی دم صغیر تا زمان بلوغ وی باقی است. [۱۰۷]
ـ موثقه ی اسحاق بن عمار از امام صادق (ع) که ان حضرت از پدران بزرگوارش، حضرت علی (ع) نقل فرموده است که: « در مورد صغاری که پدرانشان کشته شده است منتظر بمانید تا بزرگ شوند وانگاه که به بلوغ رسیدند، مخیرشان بگذارید تا اگر خواستند، قصاص یا عفو و یا مصالحه کنند. » [۱۰۸]
برخی از فقهای معاصر مانند آیات عظام اراکی، فاضل لنکرانی، موسوی اردبیلی، صافی گلپایگانی ( حفظهم الله تعالی ) نیز در استفتائات آن جام شده به همین نظریه روی آورده اند. ایرادی که در عمل بر این نظریه وارد است، اضطراب خاطر و وضعیت مبهم قاتل تا هنگام بلوغ اولیای دم صغیر است که گاه ممکن است سالها طول بکشد. آیا قاتل باید این مدت را در زندان بگذراند یا با ضمانت یا وثیقه و یا بدون ان ازاد گردد که شیخ طوسی در این رابطه می فرمایند: « وقتی ثابت شد که پدر نمی تواند از طرف فرزند صغیرش قصاص کند، قاتل زندانی می شود تا اینکه صغیر بالغ گردد، زیرا زندان به نفع هردو طرف می باشد، به نفع قاتل است، چون مدتی دیگر زنده می ماند و به نفع صغیر است، چون حق او محفوظ می ماند. »[۱۰۹]
در مقابل صاحب جواهر حبس را جایز نمی داند و می فرماید: « زندانی کردن قاتل، ضرر زدن به او و تعجیل در مجازات وی بدون دلیل است. »[۱۱۰] فقهای معاصر نیز بعضی کلا با حبس قاتل مخالفند و برخی دیگر قائل به تخییر بین حبس و اخذ وثیقه هستند. بنابراین، ایراد مذکور با اخذ ضمانت یا وثیقه و کفیل برطرف می گردد.
ب ـ نظریه رعایت مصلحت
از دیدگاه قائلین این نظریه ملاک، رعایت مصلحت صغیر است و ولی قهری باید بنگرد که چه چیزی به نفع مولی علیه او می باشد، قصاص یا مصالحه بر مال.
هرچه به مصلحت صغیر است همان را آن جان دهد. محقق حلی[۱۱۱]، شهید ثانی و صاحب جواهر از جمله طرفداران این نظریه می باشند که در ذیل به بیان ادله آن می پردازیم
۱- اگر مقتضای مصلحت تعجیل در استیفا باشد، ولی قهری حق استیفای قصاص را دارد، زیرا مصالح صغیر به نظر ولی قهری بستگی دارد و ای بسا که تاخیر در استیفا، موجب از دست رفتن حق قصاص او گردد. [۱۱۲]
۲- ولایت ولی قهری به دلیل ایه شریفه « یسالونک عن الیتامی قل اصلاح لهم خیر »[۱۱۳]
و ایه ی شریفه « و لا تقربوا مال الیتیم الا بالتی هی احسن »[۱۱۴] و روایات وارده[۱۱۵]، عمومیت دارد و مقتضای آن، در صورت وجود مصلحت یا عدم مفسده، جواز تصرف در امور مولی علیه حتی استیفای حق قصاص است. [۱۱۶]
به نظر می رسد با بررسی ادله ای که برای دو نظریه، اقامه گردیده است، برتری با نظریه ی انتظار بلوغ باشد، زیرا اولا استفاده ی اطلاق یا عموم از آیات و روایات مذکور به دلیل ظهورشان در امور مالی، خالی از اشکال نیست و ثانیا به فرض اینکه استفاده ی عموم ممکن باشد، با روایت موثق اسحاف بن عمار تخصیص می خورد. اما در صورت پذیرش نظریه انتظار بلوغ، چنآن چه ضرورت اقتضا کند که ولی قهری حق مولی علیه خود را استفاده کند، چاره چیست ؟
از این رو هرچند نظریه انتظار بلوغ قوی تر می نماید، اما نیاز به یک تبصره دارد که در صورت اقتضای مصلحت ضروری صغار، ولی قهری دارای اختیار باشد، چنآن که، شیخ طوسی از طرفداران نظریه انتظار می فرماید: « اگر ولی دم صغیر تهیدست باشد، بعضی گفته اند که ولی قهری او می تواند در برابر مال از قصاص عفو نماید، زیرا مال برای چنین صغیری بهتر از تشفی خاطر است.
در مقابل، عده ای گفته اند که ولی قهری چنین اختیاری ندارد، زیرا صغیری که مال ندارد، نفقه اش به عهده ی بیت المال است. به نظر ما در این گونه موارد، ولی قهری به همان دلیلی که بیان شد، اختیار عفو در برابر مال را دارد. »[۱۱۷]
۳ ـ برخی کبیر و برخی صغیر
در صورتی که برخی از اولیای دم صغیر و بعضی دیگر کبیر باشند نیز مساله از دو جهت قابل بررسی است: از نظر حدود اختیار اولیای دم کبیر و از حیث حدود اختیار ولی دم قهری اولیای دم صغیر. اگرچه طبق ماده ۵۲ قانون حدود و قصاص، اولیای دم کبیر می توانستند با تامین سهم صغار از دیه، تقاضای قصاص نمایند، ولی این ماده در ق.م. ا مصوب ۱۳۷۰ حذف گردیده است.
به عقیده مشهور فقها، اولیا دم کبیر می توانند حق خود را از دیه و قصاص استیفا کنند و اگر قصاص کردند ضامن سهم اولیای دم صغیر از دیه هستند[۱۱۸]، زیرا اجماع و اخبار شیعه موافق این نظریه است و طبق ایه شریفه « فقدجعلنا لولیه سلطانا » برای اولیای دم کبیر حق قصاص ثابت است و آن ها می توانند آن را استیفا کنند، اما این که گفتیم ضامن سهم صغار می باشند، به این دلیل است که آنان نیز دارای حق هستند و نباید حقشان تضییع شود.
صاحب جواهر نیز می فرماید: « اگر بعضی از اولیای دم کبیر به شرط ضمانت سهم صغار، می توانند قصاص کنند. بلکه از کتاب « خلاف » و « مبسوط » نقل اجماع شده است و اخبار شیعه نیز بر همین مطلب دلالت می کند. حتی درباره ی این نظریه در کتاب « غنیه » ادعای اجماع شده است و دلیل آن بنابر عدم اعتبار اذن بقیه اولیا ی دم در قصاص، واضح است، اما بنا بر اعتبار اذن، شاید دلیلش ایراد ضرر بر اولیلی دم کبیر در صورت عدم جواز استیفای قصاص باشد به جهت تاخیری که حق آنان را در معرض زوال قرار می دهد. [۱۱۹]
در مقابل، امام خمینی به استناد روایت موثق اسحاق بن عمار معتقدند که اولیا ی دم کبیر نمی توانند قصاص کنند و باید منتظر بلوغ اولیای دم صغیر بمانند[۱۲۰].
اما نظر به این که ظاهرا روایت مذکور در خصوص موردی است که همه ی اولیای دم صغیر باشند، نه فرض آن که بعضی از آنان صغیر و برخی دیگر کبیر، باید گفت: به مقتضای جمع بین حق صغیر و کبیر رای مشهور نزدیک تر به واقع است، به این بیان که اگر اولیای دم کبیر حق قصاص خود را استیفا نکنند، احتمال دارد جانی فوت کند و حق قصاص از بین برود، اما چنآن چه آن ها با کنار گذاشتن سهم دیه اولیای دم صغیر، قصاص کنند، آنگاه که صغار بالغ شدند یا قصاص را می پسندند که محقق شده است یا طلب دیه می کنند که سهمشان از دیه پرداخت می شود و یا عفو می نمایند که در این صورت، سهم آن ها از دیه به اولیای قاتل پرداخت می گردد.
اختیار ولی قهری در اینجا نیز باید در دو فرض بررسی شود: یکی جایی که اولیای دم کبیر از حق قصاص خود در برابر مال – یا مجانا- گذشت می کنند. در این صورت، بحث از حدود اختیارات ولی قهری همان است که در فرض انحصار اولیای دم به صغار بیان شد، مگر اینکه بپذیریم حق قصاص حقی مجموعی است نه انحلالی که در این صورت راهی جز پذیرش دیه توسط ولی قهری نیست، زیرا بر اساس نظریات مذکور او موظف به رعایت مصلحت صغار است و نمی تواند از دیه گذشت نماید. فرض دوم اینکه اولیای دم کبیر خواهان قصاص باشند و در اینجا نیز بنابر نظر کسانی که در بحث انحصار اولیای دم به صغار، قائل به رعایت مصلحت هستند، علی القاعده ولی قهری دارای همان اختیارات می باشد، یعنی موظف به رعایت مصلحت صغار است زیرا بین دو صورت مزبور از این جهت فرقی وجود ندارد.
ولی از کلام فقیهانی مانند شیخ طوسی که در صورت صغیر بودن همه ی اولیای دم برای آن ها حق استیفای قصاص قائل بوده اند، استفاده می شود که در این فرض ولی قهری حق قصاص یا گذشت از سهم دیه ی صغار را ندارد و باید منتظر تصمیم آنان پس از رسیدن به بلوغ ماند که کلامشان را پیش از این نقل کردیم و از تکرار آن خودداری می کنیم. [۱۲۱]
به نظر می رسد که سخن گروه اخیر به صواب نزدیک تر باشد، زیرا چنآن چه که گذشت، ادله ی ولایت ولی قهری ناظر به امور مالی است و شامل امور کیفری مانند قصاص نمی شود و به فرض اینکه ولایت ولی را تام بدانیم، اعمال آن نیز منوط به رعایت مصلحت مولی علیه است و طبیعی است در عفو از سهم او از دیه مصلحتی دیده نمی شود.

پایان نامه

لذا می توان نتیجه گرفت که در هر فرضی و به نظر تمامی فقها، ولی دم نمی تواند بر خلاف مصلحت صغار اقدام نماید، اگرچه گفته شود که اختیارات ولی قهری قصاص را نیز شامل است.
اما در قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ این بحث دوباره در کانون توجه قانون گذار قرار گرفت و در ماده ۳۵۴ چنین اشعار می دارد: « اگر مجنیٌ علیه یا همه اولیای دم یا برخی از آنان، صغیر یا مجنون باشند، ولیِّ آنان با رعایت مصلحتشان حق قصاص، مصالحه و گذشت دارد و همچنین میتواند تا زمان بلوغ یا افاقه آنان منتظر بماند. اگر برخی از اولیای دم، کبیر و عاقل و خواهان قصاص باشند، میتوانند مرتکب را قصاص کنند لکن در صورتی که ولی صغیر یا مجنون خواهان اداء یا تأمین سهم دیه مولی علیه خود از سوی آن ها باشد باید مطابق خواست او عمل کنند. مفاد این ماده، در مواردی که حق قصاص به علت مرگ مجنیٌ علیه یا ولی دم به ورثه آنان منتقل میشود نیز جاری است. این حکم در مورد جنایاتی که پیش از لازم الاجراء شدن این قانون واقع شده است نیز جاری است. »
باید در نظر داشت که در قانون سابق در خصوص محجور بودن مجنی علیه یا ولی دم وی به صراحت ماده ای مقرر نگردیده بود که پیش بینی آن در قانون جدید به عنوان یکی از ضروریات بحث قصاص، به عنوان یکی از نوآوری های این قانون محسوب می شود.
فصل دوم: رویکردها و ملاحظات عملی اولیاء دم واحد و متعدد

مبحث نخست: ولی دم واحد
یکی از حالاتی که ممکن است در بحث استیفای قصاص با آن روبرو شویم، حالتی است که ولی دم واحد است و مثلا فرزند مقتول است و بجز ایشان خونخواه دیگری وجود ندارد. این فرض خود مشتمل بر حالاتی است که یک حالت آن صورتی است که تنها ولی دم صغیر است و صورت دیگر آن است که ولی دم موجود کبیر باشد که این مسئله را از منظر فقهی و حقوقی بررسی می نماییم.
گفتار نخست: ولی دم صغیر
در اینجا ابتدا بحث را از دیدگاه حقوقی روشن می سازیم و سپس آن را از دیدگاه فقهی و حقوقی بررسی خواهیم نمود.
الف ـ رویکردهای فقهی
از آن جا که علت منع صغیر در استیفای حق قصاص محجوریت او است و بر محجوریت صغیر به ادله اربعه استناد شده، باید به طور اجمال، به ادله ی حجر صغیر نگاهی بیفکنیم.
دلیل اول: آیات قرآن
یک: آیه شریفه: « و ابتلو االیتامی حتی اذا بلغوا النکاح، فان انستم منهم رشدا فادفعو االیهم اموالهم »[۱۲۲] یتیمان را بیازمایید تا زمانی که به حد ازدواج و زناشویی برسند، پس اگر از آنان رشدی ـ خردمندی و حسن تدبیر ـ دیدید مال هایشان را به خودشان برگردانید.
آیه به خوبی بر این مطلب دلالت دارد که تا وقتی « یتیم » به « بلوغ نکاح » نرسیده و از او « رشد » مشاهده نشده است، حق تصرف در اموال خود را ندارد. از آن جا که یتیم ( موضوع حکم در آیه)، جز صغیر بودن خصوصیتی در جهت منع از تصرف در مال ندارد، فقیهان، حکم مزبور در آیه را به تمام اطفال و کودکان تعمیم داده اند.
دو: آیه شریفه: « ولا تقربوا مال الیتیم الا بالتی هی احسن حتی یبلغ اشده »[۱۲۳] به مال یتیم جز به بهترین صورت {و برای اصلاح } نزدیک مشوید تا به حد رشد خود برسد. مرحوم علامه طباطبایی در تفسیر این ایه بلوغ اشد را به قرینه ایه ششم سوره نساء همان سن بلوغ و رشد دانسته است. [۱۲۴]
روشن است که عدم جواز نزدیک شدن به مال یتیم جز بر وجه احسن، به دلیل محجوریت وی از تصرف مال خود است و وجه تعمیم حکم مذکور برای یتیم، در مقایسه با اطفال دیگر، همان است که در آیه پیشین بیان شد.
دلیل دوم: روایات
روایات فراوانی دلالت بر محجور بودن صغیر در زمان صغر دارد از جمله: روایت خادم از امام صادق است.
خادم می گوید: پدرم در مجلسی که من نیز حاضر بودم، از امام صادق (ع) درباره یتیم و اینکه چه زمانی میتواند در امور خویش تصرف کند، پرسید. امام فرمود انگاه که به « بلوغ اشد » برسد. پدرم پرسید « بلوغ اشد » کدام است ؟ حضرت فرمود انگاه که محتلم می شود. خادم می گوید: من گفتم پسر، هجده سال کمتر یا بیشتر دارد، ولی محتلم نمی شود. حضرت فرمود هرگاه بالغ شود، و امور بر وی نوشته شود، می تواند در امور خویش تصرف کند، مگر اینکه سفیه یا ضعیف باشد.[۱۲۵]
از این روایت احکام متعددی قابل استفاده است، از جمله اینکه ضغیر تا وقتی به سن بلوغ نرسد، از تصرف در امور خویش منع می شود.
دلیل سوم: اجماع
افزون بر آن چه بیان شد ، عدم اهلیت صغیر در امور خویش فی الجمله، مورد اتفاق و اجماع همه فقیهان است.
دلیل چهارم: بنای عقلا