نخست- تعهداتی را که وکیل در مقابل ثالث به عهده می گیرد، در واقع متوجه موکل است زیرا که وکیل واسطه ای بیش نیست و آثار اعمال وکیل به موکل بر می گردد. همچنین اعمال وکیل در ارتباط کامل با عقد وکالت بوده و فرع و تابع آن تلقی می شود، در حالیکه در اعتبار اسنادی اولاً تعهد بانک در پرداخت وجه اعتبار، تعهدی جداگانه است و آثار این تعهد متوجه خود اوست نه دستور دهنده و علاه بر آن قرارداد اعتبار اسنادی نیز مجرد از روابط حقوقی قبل از آن ارزش وجودی داشته و مستقل از قرارداد مبنای صدور آن یعنی عقد بیع می باشد.
دوم- عقد وکالت اصولاً عقدی جایز است و ماده ۶۷۸ قانون مدنی موارد منتفی شدن آن را بر شمرده است:
« وکالت به طرق ذیل مرتفع می شود:

به عزل موکل

به استعفای وکیل

به موت یا به جنون وکیل یا موکل .»

وحال آنکه با عنایت به توضیحات پیشین، اعتبار اسنادی که غالباً به صورت غیر قابل برگشت گشایش می یابد قراردادی لازم است که طرفین آن نمی تواند آن را بدلخواه خود و به طور یکجانبه فسخ نمایند و حتی اعتبار قابل برگشت هم در اوصاف و آثار با عقد جایز وکالت انطباق کامل نداشته و طرق یاد شده در ارتفاع عقد وکالت تاثیری در ازمیان رفتن آن قرارداد ندارد. ضمن آنکه انعقاد وکالت به صورت بلاعزل مطابق ماده ۶۷۹ قانون مدنی هر چند ممکن است برخی از موجبات مرتفع شدن وکالت یعنی عزل وکیل توسط موکل را منتفی سازد ولی موجبات دیگر مذکور در ماده ۶۷۸ را بر طرف نمی کند.[۱۱۶]
سوم- همانطور که قبلاً نیز اشاره شد رکن ذینفع اعتبار در قرارداد اعتبار اسنادی که از عناصر اصلی بوده و نقش اساسی وی در آن، که اصولاً تعهد به نفع او ایجاد شده و با رضایت و توافق وی اعتبار قابل تغییر و اصلاح و فسخ می باشد، از عوامل افتراق و تمایز این قرارداد با عقد وکالت که فاقد چنین رکنی است، می باشد.
چهارم- از جمله اوصاف و آثاری دیگری که در عقد وکالت وجود دارد حکومت رابطه امانت بین وکیل و موکل است و وکیل در حکم امین بوده و اصل بر عدم مسئولیت وی است مگر اینکه تعدی و تفریط کرده باشد. چنین رابطه ای به مفهومی که در نهادهای حقوق مدنی همچون وکالت مطرح است اصولاً در قرارداد اعتبار اسنادی موضوعیتی نداشته و از دیگر موارد تفاوت و افتراق میان این دو تاسیس حقوقی به شمار می رود.

بند پنجم: اعتبار اسنادی و تعهدی به نفع شخص ثالث

تعهد به نفع شخص ثالث نیز تاسیس و قالبی است که به دلیل شباهت هایی که به قرارداد اعتبار اسنادی دارد به نظر می رسد که می تواند با آن قرارداد مورد مقایسه قرار گیرد. این تاسیس را در نظام حقوقی ما بر گرفته از فقه امامیه می دانند به طوریکه از دیر باز مرسوم بوده که در ضمن عقودی همچون هبه، صلح و وصیت به صورت شرط ضمن عقد تعهدی به نفع ثالثی صورت می گرفته. تعهد به نفع ثالث را از موارد استثناء بر اصل نسبی بودن قراردادها دانسته اند.[۱۱۷] همچنانکه می دانیم یکی از اصول مهم در معاملات، اصل نسبی بودن قراردادهاست که در ماده ۲۳۱ قانون مدنی اینگونه بیان گردیده:
ویژگی تصریح شده است.
دوم- در تعهد به نفع ثالث، شخص ثالث در بوجود آمدن آن نقشی ندارد، به طوریکه توافق متعهد و طرف تعهد در این میان کافی بوده و نیازی به قبول ثالث در تحقق آن نیست و چه بسا ثالث از وجود آن بی اطلاع باشد مثل مبلغ بیمه نامه عمر که ثالث ذینفع پس از مرگ بیمه گذار ممکن است از وجود آن مطلع شود. در حالیکه اعتبار اسنادی با توافق قبلی خریدار (دستور دهنده) و فروشنده (ذینفع اعتبار) مبنی بر پرداخت ثمن از آن طریق گشایش می ابد و غالباً بر مبنای تقاضا و پیشنهاد ذینفع که از جمله شرایط ایجاب وی در معامله با خریدار است تحقق می باد.
به عبارت دیگر در قرارداد اعتبار اسنادی بر خلاف تعهد به نفع ثالث اثر قرارداد اعتبار نسبت به ذینفع امری استثنائی و خلاف اصل نسبی بودن قراردادها نسیت بلکه بر عکس اثر آن به ذینفع متکی به اراده و توافق قبلی او با دستور دهنده و موافق با اصل یاد شده می باشد.
سوم- تعهد به نفع ثالث همانگونه که بدون اراده ثالث بوجود می آید بدون اراده او و با توافق متعهد و طرف متعهد نیز قابل اصلاح و تغییر و از میان رفتن است در حالیکه اعتبار اسنادی در بیشتر موارد چنین نیست و در شکل و قالب برگشت ناپذیر آن که اغلب در صحنه تجارت بین الملل کاربرد دارد، ذینفع اعتبار که به منزله ثالث متعهد له تلقی می شود رکن اصلی و اساسی در تغییر، اصلاح و یا فسخ مفاد اعتبار محسوب شده به طوریکه بدون رضایت و توافق او هیچگونه تغییری در مفاد و شرایط اعتبار ایجاد نمی شود.
چهارم- از دیگر موارد مغایرت بین این دو تاسیس اینست که در تعهد به نفع ثالث، در اثر تعهد، مشروط له هیچ دینی در برابر ثالث پیدا نمی کند و اجرای تعهد را نباید از او خواست یا او را مسئول خسارات ناشی از عدم انجام تعهد دانست.[۱۱۸] و حال آنکه در اعتبار اسنادی موضوع به گونه ای دیگر است و طرف تعهد یعنی دستور دهنده در مقابل ثالث (ذینفع اعتبار) متعهد به پرداخت ثمن معامله میان آندوستو به همین دلیل چنانچه بانک متعهد به هر دلیل از اجرای تعهد سرباز زند خود او به علت مدیون به ذینفع در هر حال به عنوان مسئول اصلی پرداخت وجه اعتبار (ثمن معامله) به ذینفع باید از عهده پرداخت مذکور بر آید.

گفتار دوم: ماهیت حقوقی ضمانت نامه بانکی

در رابطه با بررسی ماهیت حقوقی ضمانت نامه‌های بانکی بعنوان یک نهاد نوپای حقوقی که عمر چندانی از آن نمی‌گذرد، نظریات مختلفی از سوی اندیشمندان و حقوقدانان ارائه و ابراز گردیده است که می توان آنها را به چهار دسته تقسیم کرد؛
برخی معتقدند که ضمانت نامه‌ بانکی همانگونه که از نام آن پیداست ماهیتاً نوعی ضمانت است و لذا از انواع و اقسام عقد ضمان مندرج در قانون مدنی می‌باشد که احیاناً کارکردهای متفاوتی نیز می‌تواند داشته باشد. برخی دیگر معتقدند که صدور ضمانتنامه عمل یکطرفی و ایقاع می‌باشد نه عقد و عقیده برخی نیز بر آن است که ضمانتنامه بانکی نهادی نوپاست که هرچند ممکن است برخی آثار واحکام نهادهای دیگر را داشته باشد ولی جای دادن آن در یکی از نهادهای موجود حقوقی به طور کامل امکان پذیر نمی‌باشد و بالاخره عده‌ای نیز آن را نوعی تعهد به نفع ثالث می‌دانند. که در ادامه به تبیین و توضیح هر یک از این نظریات می‌پردازیم

بند اول: تحلیل ماهیت ضمانت نامه بانکی بر اساس مفهوم ضمان عقدی

اولین فرضیه‌ای که به ذهن می‌رسد عبارت از تحلیل ماهیت حقوقی ضمانت نامه‌های بانکی بر اساس عقد ضمان می باشد. بحثهای جالبی نیز از سوی مولفین حقوقی در این ارتباط صورت گرفته است.[۱۱۹]
در حقوق فرانسه برخی ضمانتنامه بانکی را از اقسام ضمان تضامنی مندرج در مواد ۲۰۱۱ و بعد قانون مدنی می‌دانند.[۱۲۰] در حقوق ایران نیز برخی دادگاه ها تمایل بدان دارند که ضمانتنامه بانکی را در قالب ضمان عقدی مندرج در قانون مدنی تحلیل و بررسی نمایند که در ادامه بدان خواهیم پرداخت. اما دکترین معمولاً در قبول چنین تحلیلی تردید دارد و با توجه به ویژگیها و کارکرد ضمانت نامه‌های بانکی، احکام ضمان را در مورد این ضمانتنامه‌ها قابل اجرا ندانسته و آن را با ماهیت اینگونه ضمانتنامه، متعارض و متضاد می‌دانند. برای اینکه به مقایسه دقیق‌تری از ضمانتنامه بانکی در عقد ضمان برسیم ناگزیریم که در ابتدا تحلیلی از عقد ضمان در قانون مدنی ارائه دهیم و سپس با بررسی کارکرد و ویژگیهای ضمانت نامه های بانکی، نقاط اشتراک و افتراق این دو نهاد و اینکه آیا مقررات یکسانی در مورد آنها قابل اعمال می‌باشد یا خیر را بررسی کنیم.

برای دانلود متن کامل پایان نامه به سایت fotka.ir مراجعه نمایید.

الف)ویژگی های عقد ضمان