شهرداری ها، قوه مجریه شورای شهر بوده و طبق قانون از آزادی تصمیم گیری برخوردار هستند و حق انعقاد عقد را دارند.[۳]
در قانون مدیریت خدمات کشوری تعاریف مربوط به سازمان ها و دستگاه های دولتی آمده است که به لحاظ اهمیت فراوان آن ها در ذیل به آن ها پرداخته می شود:
وزارت خانه : واحد سازمانی مشخصی است که تحقق یک یا چند هدف از اهداف دولت را بر عهده دارد و به موجب قانون، ایجاد شده یا می شود و توسط وزیر اداره می گردد. (ماده ۱ ق.م.خ.ک)
مؤسسه دولتی : واحد سازمانی مشخصی است که به موجب قانون ایجاد شده یا می شود و با داشتن استقلال حقوقی، بخشی از وظایف و اموری را که بر عهده یکی از قوای سه گانه و سایر مراجع قانونی می باشد انجام می دهد. کلیه سازمان هایی که در قانون اساسی نام برده شده است در حکم مؤسسه دولتی شناخته می شود. (ماده ۲ ق.م.خ.ک)
مؤسسه یا نهاد عمومی غیر دولتی : واحد سازمانی مشخصی است که دارای استقلال حقوقی است و با تصویب مجلس شورای اسلامی ایجاد شده یا می شود و بیش از پنجاه درصد بودجه سالانه آن از محل منابع غیر دولتی تأمین می گردد و عهده دار وظایف و خدماتی است که جنبه عمومی دارد. (ماده ۳ ق.. م. خ.ک)
شرکت دولتی : بنگاه اقتصادی است که به موجب قانون برای انجام قسمتی از تصدی های دولت به موجب سیاست های کلی اصل چهل و چهارم قانون اساسی، ابلاغی از سوی مقام معظم رهبری جزو وظایف دولت محسوب می گردد، ایجاد و بیش از پنجاه درصد سرمایه و سهام آن متعلق به دولت می باشد. هر شرکت تجاری که از طریق سرمایه گذاری وزارت خانه ها، مؤسسات دولتی و شرکت های دولتی منفرداً یا مشترکاً ایجاد شده مادام که بیش از پنجاه درصد سهام آن منفرداً یا مشترکاً متعلق به واحدهای سازمانی فوق الذکر باشد شرکت دولتی است. (ماده ۴ ق.م.خ.ک)
عکس مرتبط با اقتصاد
دستگاه اجرایی : کلیه وزارت خانه ها، مؤسسات دولتی، مؤسسات یا نهادهای عمومی غیر دولتی، شرکت‌های دولتی و کلیه دستگاه هایی که شمول قانون بر آن ها، مستلزم ذکر و یا تصریح نام است: از قبیل شرکت ملی نفت ایران، سازمان گسترش و نوسازی صنایع ایران، بانک مرکزی، بانک ها و بیمه های دولتی، دستگاه اجرایی نامیده می شوند. (ماده ۵ ق.م.خ.ک)
به موجب مواد ۳ تا ۵ قانون محاسبات عمومی مؤسسات دولتی، شرکت های دولتی و مؤسسات یا نهادهای عمومی غیر دولتی در گروه مؤسسات عمومی قرار می گیرند. مؤسسات دارای شخصیت حقوقی، می توانند به صورت مستقل معاملاتی انجام دهند و یا کمک و هدایایی از اشخاص قبول نمایند و یا برای حفظ حقوق و منافع خود به ظرفیت دولت یا اشخاص دیگر اقامه دعوا کنند و یا از دعاوی مطرح شده علیه خود دفاع کنند. مؤسسات عمومی دارای شخصیت حقوقی، مسؤل اعمال خود هستند و در صورت ورود زیان به دیگری، باید از اموال اختصاصی خود، که در واقع وثیقه کلی دیون و تعهدات آن هاست، خسارت را بپردازند.[۴]
بحث دیگری که مطرح می شود نمایندگی سازمان عمومی است، یعنی سؤال این است که آیا شخص خصوصی می تواند به نمایندگی از اشخاص حقوقی عمومی یک پیمان ساختمانی ببندد؟ باید بگوییم که پاسخ، طبق روش قضای کشور فرانسه، چنین است : اگر یک شخص حقیقی یا حقوقی، به نمایندگی و به حساب دولت یا یک سازمان دولتی، قراردادی را منعقد کند که سایر عناصر قرارداد دولتی را داشته باشد، چنین قرارداد و معامله ای با وجود خصوصی بودن عناصر هر دو طرف، عقد قرارداد دولتی است. مانند آن یک شرکت پیمان کاری خصوصی دیگر، قراردادی با خصوصیاتی که در مورد قرارداد اداری مطرح است، منعقد کند. البته این مورد با خصوصیاتی که دولت یا شهرداری، به شخص حقیقی یا حقوقی، امتیاز یا مجوز اعطا می کند، متفاوت است، زیرا در مورد امتیاز یا مجوز، حالت نمایندگی وجود ندارد، بلکه این موضوع ها ایقاع یا عقد دولتی است. در خصوص دولتی یا عمومی بودن بعضی از سازمان ها به عنوان یکی از شروط اساسی و مهم پیمان های اداری و دولتی مشکلات و مبهمات عملی وجود دارد که در حقوق فرانسه دو رأی معروف توسط شورای دولتی صادر شده است که برخی مجامع حرفه ای را از مصادیق اشخاص حقوق عمومی شناخته است که به نظر می رسد در حقوق ایران نیز تکلیف برخی از مجامع حرفه ای و سازمان ها از جهت دولتی بودن مشخص نمی‌باشد.[۵]
به نظر می رسد که در حقوق ایران نیز شخص خصوصی می تواند به نمایندگی از اشخاص حقوقی حقوق عمومی اقدام به انعقاد معاملات دولتی نماید که در این صورت با وجود خصوصی بودن عناصر هر دو طرف، معامله، دولتی محسوب می شود. بعضی از اساتید حقوق، نظیر: دکتر موتمنی معتقد است که امکان این نمایندگی با رعایت شروطی وجود دارد. از نظر ایشان :
«مأمور دولت نمی تواند برای انجام آن (وظیفه دولتی ) به دیگری وکالت دهد، یعنی تفویض اختیار کند، مگر این که قانون به صراحت چنین مسأله ای را پیش بینی کرده باشد». [۶]

جهت دانلود متن کامل این پایان نامه به سایت abisho.ir مراجعه نمایید.

گفتار دوم : هدف عمومی معاملات دولتی

عنصر هدف در معاملات دولتی ناشی از اندیشه مداخله گری دولت در امور اجتماع و مردم به خاطر ارائه خدمات عمومی می باشد. معاملات دولتی همانند سایر قراردادها نیستند که منعقد کننده آن دو طرف خصوصی داشته باشند. بلکه گویی طرف سومی در این معاملات، حضور نامرئی دارد و آن مردم کشور یا منطقه است که امضاء نماینده آن ها در ذیل قرارداد نیامده، اما نتایج واقعی قرارداد، مردم را تحت تأثیر قرار می دهد. زیرا به عنوان مثال، یک وظیفه مهم شهرداری یا دولت، این است که به مردم ارائه خدمت کند (خدمات عمومی). بنابراین معاملات دولتی، برای رفع نیازمندی های مشترک مردم یک کشور یا مردم یک منطقه از طریق ارائه خدمات عمومی به وجود می آیند. مانند خدمات مربوط به راه سازی، حمل و نقل عمومی داخل و خارج شهری (راه آهن). مفهوم هایی چون قدرت عمومی یا منفعت عمومی یا خدمات عمومی یا وجود پاره ای ابهامات که در حد مرز آن وجود دارد، هنوز از مفاهیم اساسی و مهم است، زیرا مفاهیم مزبور به مسأله تقسیم حقوق به عمومی و خصوصی مربوط می شود که به قول ریپر:«در هر جا که وظیفه مؤسسه و سازمانی انجام خدمات عمومی باشد، آن مؤسسه از اقتدارات دولت و امتیازات حقوق عمومی استفاده می کند».[۷] رأی ۲۴ دسامبر ۱۹۵۲ شورای دولتی (دادگاه عالی اداری) مصر گویای آشکار ضابطه هدف عمومی در معاملات دولتی است، این رأی نیل به هدف عمومی را ممیز قرارداد اداری از غیر اداری می شناسد، هدفی که مطلق حق خاص هیچ کس به تنهایی نیست و معتقد است نیل به این هدف سبب می شود که دستگاه های دولتی و بلدی کشور بتوانند بر اجرای صحیح معاملات دولتی نظارت کنند یا شروط آن ها را تغییر دهند یا به تعهدات غیر مالی معامله بیفزایند یا برخی از این تعهدات را کاهش دهند یا حذف یا تعدیل کنند.[۸]

گفتار سوم : پیروی معاملات دولتی از احکام خصوصی

لازمه تأمین هدف عمومی این است که معامله دولتی، احکام خاص خود را داشته باشد که آن را از احکام قراردادهای مدنی، تجاری و کار، متمایز می کند. این احکام، تحت عنوان قواعد «اقتداری، ترجیحی و حمایتی» مورد بحث قرار می گیرد. به این صورت که احکام خاصه حاکم بر رابطه قراردادی، اصطلاحاً احکام ترجیحی نامیده می شوند. این احکام، مربوط به اقتضای منافع عمومی، حاکمیت دولت و نظم عمومی جامعه می باشد که پاسدار خدمات عمومی می گردد. این احکام، جنبه آمره دارند و در واقع حافظ منافع عمومی هستند.
منظور از احکام مخصوص، دسته معینی از قواعد حقوقی هستند که غالباً سازمان های دولتی را نسبت به طرف معامله، در موقعیت ترجیحی یا امتیازی قرار می دهند و بعضاً نهادهای عمومی را مکلف می سازند که حمایت طرف قرارداد بشتابند.[۹]

گفتار چهارم : صلاحیت دادگاه های اداری برای رسیدگی به اختلافات ناشی از معاملات دولتی

اقتضای قبول نظام مستقل برای حقوق اداری و به تبع آن معاملات دولتی این است که مرجع رسیدگی به اختلافات ناشی از تعبیر و تفسیر و یا اجرای معاملات دولتی، دادگاه های اداری باشد. منظور از دادگاه های اداری هیئت های رسیدگی به تخلفات اداری یا شوراهای صالح برای رسیدگی به اختلافات ناشی از کارگر و کارفرما، یا دادگاه های اداری به معنی اصطلاحی کلمه نیست، بلکه مراد دادگاه هایی است که به اختلافات حاصله بین سازمان های اداری و مردم رسیدگی می کند. مصداق این نوع از دادگاه ها در ایران «دیوان عدالت اداری» می باشد. در بعضی کشورها برای رسیدگی به اختلافات، دو نوع مرجع به موازات یکدیگر وجود دارد: دادگاه های اداری و دادگاه های قضایی معمولی که به نظام دو گانه حل اختلافات مشهور هستند. در چنین نظاماتی به طور اساسی رسیدگی به اختلافات ناشی از ایقاعات و قراردادهای اداری (معاملات دولتی) با دادگاه های اداری است.
شایان ذکر است که صلاحیت دیوان عدالت اداری تنها در مورد تصمیمات اداری که از مقامات اداری داخلی صادر شده باشد و در ماده ۱۱ قانون دیوان عدالت اداری دو نوع دعوی پیش بینی شده است: یکی دعوای ابطال یا دعوای تجاوز از قدرت و دیگری دعوای خسارت. در مورد دعاوی ابطال یا دعوای ناشی از معاملات دولتی دیوان عدالت اداری خود را صالح در رسیدگی نمی داند و در آراء متعدد به این موضوع اشاره شده است. هیئت عمومی دیوان در یک رأی وحدت رویه چنین نظر داده است:
«نظر به این که رسیدگی به دعاوی ناشی از قراردادها که مسائل حقوقی می باشند و باید به صورت ترافعی در محاکم صالحه دادگستری مورد رسیدگی قرار گیرند در مقررات دیوان عدالت اداری مقرر شده و شکایت مطروحه که مستند به قرارداد اجاره مطرح گردیده از مصادیق دعاوی ناشی از قرارداد خارج از حدود صلاحیت دیوان عدالت اداری بوده است، لذا رأی شعبه ششم که مبین این معنی است، وفق موازین قانونی مشخص می شود…» (رأی مورخ ۳۰/۴/۷۱ شماره دادنامه ۵۹ کلاسه پرونده ۷/۱۹۵ و نیز ردی مورخ ۲۹/۲/۷۵ شماره دادنامه ۷۵/۶).[۱۰]
در انتهای این گفتار باید گفت که به دلیل این که هدف معاملات دولتی خدمات عمومی و تأمین منافع عمومی است. بنابراین به اقتضاء طبع اهدافی که این معاملات دارند، دارای طبع تدریجی و اقتداری خاص هستند و در مواردی از اصل آزادی و برابری طرفین و لزوم پایبندی به تعهدات که در قراردادهای حقوق خصوصی وجود دارد به هیچ وجه پیروی نمی کنند.

مبحث دوم : ماهیت معاملات دولتی از منظر تفاوت های معاملات دولتی با معاملات خصوصی

برای تبیین ماهیت معاملات دولتی باید از منظر تفاوت های معاملات دولتی با معاملات خصوصی از حیث اصول حاکم بر هر یک از آنان، به موضوع نگاه کنیم. نخست به بررسی این تفاوت ها بر پایه اصول حاکم بر معاملات خصوصی می پردازیم.

گفتار اول : تفاوت‌معاملات دولتی با معاملات خصوصی از حیث اصول و قواعد حاکم بر معاملات خصوصی

اصل آزادی قراردادها، اصل نسبی بودن قرارداد، اصول لازم الاجرا بودن قرارداد، تفاوت از لحاظ هدف و تفاوت از لحاظ تشریفات، مهمترین تفاوت ها و اصول حاکم بر معاملات خصوصی هستند که شرح هر کدام در ذیل آمده است.

بند اول : اصل آزادی قراردادها

در تعریف اصل آزادی قراردادها گفته شده است : «به موجب این اصل، هر قرارداد و عقد بین اشخاص، معتبر است. ضرورت نیست که قانون معین، نظر به اعتبار یک یک قراردادها بدهد، فقط کافی است که قانون، از قرارداد خاصی منع نکرده باشد. پس اگر دیده شد که قانون، قراردادهای را منع نکرده است، آن قرارداد معتبر است و این اعتبار از اصل فوق، سرچشمه می گیرد»[۱۱] همچنین آورده اند:
«در انعقاد قرارداد، اراده انسان نقش مؤثری را ایفا می کند. فرد در عقد و عدم عقد قرارداد مخیر است و نمی توان او را مجبور به بستن قرارداد کرد. به علاوه اصولاً افراد می توانند به میل خود محتوی و آثار قرارداد را تعیین کنند. این آزادی است که در اصطلاح حقوقی، آزادی قراردادی با آزادی قراردادها نامیده می شود و غالباً آن را مصداق اساسی و قسمت عمده اصل حاکمیت اراده می دانند. به موجب این آزادی، افراد می توانند روابط قراردادی خود را بدان گونه که می خواهند تنظیم نمایند و مکلف نیستند از نمونه هایی که قانون در اختیارشان گذاشته است استفاده کنند. ممکن است افراد قراردادی ببینند که جزء هیچ یک از عقود معین پیش بینی شده در قانون مدنی نباشد.»
بنابراین همان گونه که در تعریف دوم آمده است، اصل آزادی قراردادها یکی از نتایج اصل حاکمیت اراده می باشد، بدنی معنی که »چون اراده ی شخص خود به خود محترم و دارای اثر حقوقی است، نفوذ عقد نیز نیاز به تصریح قانون گذار ندارد و اشخاص آزادند تا چنانچه می خواهند هم پیمان شوند.»[۱۲]
اصل آزادی قراردادها در حقوق ما بوسیله ماده ۱۰ قانون مدنی اعلام شده است. به موجب این ماده «قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده اند، در صورتی که خلاف صریح قانون نباشد، نافذ است.»
بنابراین لازم نیست که افراد تنها در قالب عقود و قراردادهایی که معین شده اند، با یکدیگر توافق و پیمان بندند و هر گونه توافقی که خلاف قانون نباشد میان افراد نافذ و معتبر است.
به موجب اصل آزادی قراردادها که منبعث از اصل حاکمیت اراده است و از مهمترین اصول حقوق خصوصی به شمار می آید. اراده طرفین به هنگام ایجاد رابطه حقوقی، آزادانه به گونه ای یکسان و برابر و با ملحوظ نظر داشتن منافع خود تحت هر شرایطی می توانند به توافق برسند و قرارداد منعقد نمایند. مگر این که قانون گذار تشریفات خاصی را برای معاملات معین کرده باشد.
این اصل به طور کلی در معاملات دولتی وجود ندارد و از لحاظ شکلی آزادی عمل سازمان های اداری و در نتیجه این معاملات را بسیار محدود کرده است و انعقاد معاملات دولتی بدون رعایت قواعد شکلی و تشریفاتی که مهم ترین آن تشریفات مناقصه و مزایده است ممکن نیست. مگر در برخی از عقود خاص و ساده.[۱۳]

بند دوم : اصل نسبی بودن قرارداد

یکی از اصول مهم حقوقی آن است که به موجب آن هیچ قراردادی جز نسبت به متعاقدین و قائم مقام قانونی آن معتبر نیست و به دیگران اثر ندارد و هیچ کس جز طرفین قرارداد و قائم مقام قانونی آن نباید از قراردادی که دیگران بسته اند متضرر یا منتفع شود؛ مگر در مورد استثنایی و محدود.
این اصل و موارد استثنایی آن در مواد ۲۳۱ و ۱۹۶ قانونی مدنی آمده است. ماده ۲۳۱ قانون مدنی چنین آمده است:
« معاملات و عقود فقط درباره طرفین متعاملین و قائم مقام قانونی آن ها مؤثر است مگر در مورد ماده ۱۹۶».
به موجب ماده ۱۹۶ قانون مدنی ممکن است در ضمن معامله ای که شخص برای خود می کند تعهدی هم به نفع شخص ثالثی بنماید. حال باید دید که اصل نسبی بودن قرارداد در معاملات دولتی به چه منوال است.
در تمام قواعد حقوقی معاملات دولتی، هدف حمایت و حراست از منافع عمومی مطرح می باشد و بدین ترتیب اصل عدم تأثیر به غیر متعاقدین در بسیاری موارد جای خود را به تأثیر قرارداد نسبت به اشخاص ثالث می دهد. قاعده ترجیحی در معاملات دولتی را می توان اعمال کرد. بنابراین به اقتضاء منافع عمومی در هر مورد که لازم باشد، دستگاه های دولتی برطرف قراردادی خود احکام ترجیحی و تکالیفی به نفع یا ضرر طرفین یا شخص ثالث ایجاد می کند و اگر این ضرورت احساس نشود، اعطای چنین امتیازی به دستگاه های دولتی صحیح نبوده و غیر منطقی است.
با توجه به مراتب ذکر شده، معاملات دولتی بنا به طبیعت تأمین خدمات و منافع عمومی ممکن است متضمن تعهداتی به نفع یا زیان شخص ثالث باشد، چنان که در پیمان های مربوط به کارهای عمومی یا خدمات عمومی دولت می تواند به پیمان کاران خود اختیار دهد که برای انجام تکالیف قراردادی خود نسبت به دولت یا شهرداری ها از حقوقی چون اجرای سلب مالکیت یا حقوق ارتفاقی خاص یا حق اشتغال معابر و ابنیه عمومی یا حق استفاده از مصالح یا حق اخذ عوارض یا امتیازات دیگری از قبیل برخوردار شود.[۱۴]
بنابر آنچه گفته شد معاملات دولتی در این اصل نیز مانند اصل آزادی محدود شده و در موارد متعددی تخصیص خورده است، دلیل آن هم این که رعایت منافع عمومی در معاملات دولتی شرط است و این محدودیت و تخصیص از دو جهت است.
۲-۱: از نظر تعهد به نفع شخص ثالث
در حقوق عمومی و قراردادهای دولتی موارد تعهد به نفع شخص ثالث بیشتر است به طور مثال از ماده ۱۷ به بعد شرایط عمومی پیمان که حمایت از کارگران و پیمان کاران جزء و به کار گیری کارگران بومی و… را ذکر کرده است.
۲-۲ : از نظر تعهد به ضرر شخص ثالث
این امر برخلاف حقوق خصوصی که تعهد به ضرر شخص ثالث وجود ندارد، ولی در قراردادهای دولتی به علت رعایت منافع عمومی تعهد به ضرر شخص ثالث وجود دارد، به طور مثال، حق تملک اراضی دیگران توسط پیمان کاران یا حق دریافت عوارض از اشخاص غیر توسط پیمان کاران و یا حق اشتغال معابر و… از این قبیل تعهدات است.
لذا در معاملات دولتی هم، تعهد به ضرر شخص ثالث وجود دارد و هم تعهد به نفع شخص ثالث و مانند اصل آزادی این اصل هم با حقوق خصوصی متفاوت است. [۱۵]

بند سوم : اصل لازم الاجرا بودن قرارداد

اصل لازم الاجرا بودن در قراردادها، یک اصل کلی است و عده ای معتقدند که این اصل در تمام نظام های قراردادی وجود دارد و دلیل آن را هم ایجاد امنیت قضایی ذکر کرده اند.
یعنی اگر این اصل نباشد، اساس امنیت قراردادی در جامعه مخدوش می شود.
اصل لازم الاجرا بودن قراردادها خود مشتمل بر دو اصل است که مستفاد از ماده ۲۱۹ قانون مدنی است.

اصل الزام آور بودن قراردادها

اصل قدرت اجبار کننده قراردادها

ماده مذکور مقرر می دارد:
«عقودی که بر طبق قانون واقع شده باشد. بین متعاملین و قائم مقام آن ها لازم الاتباع است. مگر این که به رضای طرفین اقاله یا به علت قانونی فسخ شود.»
اصل لزوم یکی از اصول مهم حقوق مدنی است که برای حفظ انتظام قضایی و تأمین امنیت روانی و حقوقی اشخاصی که بر اساس اصل حاکمیت اراده مبادرت به انعقاد قرارداد نموده اند، وضع گردیده است و علی الاصول به هیچ یک از طرفین، اجازه انحلال عقد را که حاصل اراده مشترک آن هاست، نمی دهد و مشعر بر این است که هر قراردادی لازم است، مگر آن که قانون یا توافق قبلی صریحاً آن را جایز شناخته باشد.
اصل قدرت اجبار کننده عقد، ناظر بر احترام به مفاد توافق طرفین است. لازمه این احترام، تغییر ناپذیری مفاد قرارداد و لازم الاتباع بودن آن است و از آن روست که قرارداد، قانون طرفین است. یکی از نمونه های بارز این اصل در ماده ی ۲۳۰ قانون مدنی قابل مشاهده است که در آن، قاضی از تعدیل وجه التزام مقرر در قرارداد نهی شده است.[۱۶]
براساس اصل الزام آور بودن قراردادها، چنانچه عقدی واقع شود، تا زمانی که پایان نیافته است طرفین نمی توانند آن را بر هم زنند و امکان فسخ بدون دلیل قانونی وجود ندارد. اما براساس اصل قدرت اجبار کننده قرارداد، طرفین می توانند در تعهدات خود تغییر ایجاد کنند به نحوی که در مفاد قرارداد تغییر حاصل نشود. در حقوق عمومی شرایط متفاوت از حقوق خصوصی است زیرا چنان چه منافع عمومی ایجاب کند، اداره می تواند به طور یک جانبه اقدام به فسخ قرارداد کند که اصطلاحاً به آن فسخ به علت مقتضیات اداری گویند که با تعلیق یک جانبه قرارداد و یا به واسطه عمل حاکم تداوم قرارداد ممکن نیست.[۱۷]
«در حقوق اداری یکی از موارد پایان یافتن قرارداد، فسخ قرارداد به علت مقتضیات اداری می باشد. این فسخ، ناشی از تقدم منافع عمومی بر منافع خصوصی و منبعث از فکر حاکمیت دولت بر اداره امور عمومی است که به نظر اکثر علمای حقوقی اداری به موجب آن، اداره حق دارد حتی در موردهایی که پیمان کار مرتکب تخلفی نشده است، قرارداد را فسخ نماید. وجود این قسم حق فسخ موجب می شود دامنه استثنائات وارد بر اصل لزوم در حقوق اداری وسعت یابد و با توجه به کثرت مقتضیات اداری شاید بتوان گفت به تدریج به سمتی حرکت می کنیم که استثنائات، اصل را تحت تأثیر قرار می دهد.
در مورد اصل قدرت اجبار کننده عقد نیز باید گفت اگر چه اصل در حقوق جدید به لحاظ سیر حقوق خصوصی به سوی عمومی شدن دچار تحول محدود شده، مع الوصف هنوز قدرت خود را به عنوان یک اصل پایدار در حقوق خصوصی حفظ کرده است. اما در حقوق اداری اصل مزبور دچار تحول و سرنوشت دیگری شده است و قدرت اجبار کننده مستقیماً به اجرا در می آید و دستگاه های اداری بدون نیاز به اقدام قضایی، این قدرت را به نفع خود یا طرف دیگر به مرحله اجرا در می آورند. بدین معنی که در هر موقع که منافع عمومی و مصالح ملی اقتضاء کند، دامنه این اصل در حد ضرورت و اقتضاء تنگ تر می گردد، چنان که در مورد تغییر اوضاع و احوال که شرایط زمان اجرای قرارداد به کلی از شرایط زمان انعقاد آن متفاوت می شود، بعضی از شروط قراردادی دچار تغییر و تعدیل می گردد یا در موردهایی که مصالح جامعه اقتضاء کند، ممکن است دولت از طریق قانون اقداماتی از قبیل قیمت گذاری کالاها و خدمات، یا محدود کردن ورود و خروج کالا یا ملی کردن منافع کشور و امثال آن دست بزند. در کلیه این موارد اصل قدرت اجبار کننده عقد، تحت تأثیر و نفوذ قرار می گیرد و دامنه آن به همان نسبت محدود می گردد و این مورد را نیز می توان یکی از تفاوت های اساسی بین قرارداد اداری و سایر قراردادها به حساب آورد.»[۱۸]
شاید بعضی به علت مقتضیات اداری را یک نوع خیار شرط بدانند، این با روح و مفاد ماده ۴۰۱ قانون مدنی که می گوید:« اگر برای خیار شرط، مدت معین نشده باشد، هم شرط خیار و هم بیع باطل است.» سازگاری ندارد.
در حالی که فسخ به علت مقتضیات اداری از ویژگی های حقوق عمومی است که مراجع قضایی رسیدگی کننده به اختلافات نیز آن را پذیرفته اند.
بنابراین اصل لازم الاجرا بودن قراردادها در حقوق عمومی، به دلیل رعایت منافع جامعه و اعمال حاکمیت دولت ممکن است رعایت نشود و این متفاوت از قراردادهای حقوق خصوصی است.

بند چهارم : تفاوت از لحاظ هدف

قراردادهای خصوصی که بین افراد منعقد می شود، با هدف تأمین منافع فرد واقع می شود ولی در حقوق عمومی، تأمین منافع عمومی مورد نظر است.
«به اعتقاد غالب مؤلفین حقوقی، تفاوت بین این دو دسته قرارداد، ناشی از اختلاف و ماهیت امور عمومی و امر خصوصی است، زیرا مقامات اداری، قراردادهای اداری را برای تأمین هدف عمومی و منافع جامعه منعقد می کنند، در صورتی که در حقوق خصوصی هر کس اصولاً برای خود کار می کند و هدف و نفع شخص خودش را ملاک قرار می دهد.» [۱۹]

بند پنجم : تفاوت از لحاظ تشریفات

عموماً قراردادهای حقوق خصوصی تابع تشریفات نبوده و زمانی که اراده طرفین بر انجام قرارداد واقع شود، می توانند بین خود رابطه حقوقی برقرار نمایند ولی در معاملات دولتی که ناشی از حقوق عمومی است، ضرورت رعایت تشریفات مقرر در قوانین و احکام خاص الزامی است که مهمترین آن تشریفات مزایده و مناقصه می باشد.