فرضیه اصلی:
۱-از مشکلات تضمین در قراردادهای پیمانکاری دولتی میتوان به مشخص نشدن نوع تضمین های دریافتی از پیمانکار،تبعیض و عدم دادن حق امتیاز و قدرت مساوی به طرفین قرداد در دریافت تضمین و مشخص نشدن تکلیف پیمانکار درموقع سوءاستفاده کارفرما از تضمین های دریافتی ویا تکلیف وی درصورت عدم انجام به موقع تعهدات کارفرما اشاره کرد.
فرضیه های فرعی

هدف از ایجاد شرایط عمومی پیمان یکنواخت کردن قراردادهای دولتی و جلوگیری از تبعیض ها و بی عدالتی های موجود بوده است.

بانک به عنوان ضامن پیمانکار عمل می کند و در پروژه های بزرگ و خارجی که نیاز به ارز باشد، ارز موجود را تامین می کند.

اقسام این نوع ضمانت نامه ها بصورت ضمانت نامه شرکت در مناقصه،ضمانت نامه انجام یا اجرای قرارداد،ضمانت نامه کسور وجه الضمان و ضمانت نامه پیش پرداخت یا بازپرداخت خواهد بود.

۴-کارفرما این اختیار را دارد که از راهکارهای مختلفی در مقابل عهد شکنی پیمانکار استفادهنماید.در مقابل، به هیچ راهکار درست و تضمینی جهت عهدشکنی کارفرما اشاره نشده است.

اهداف تحقیق

بررسی مقررات ایران در زمینه نواقصات و کاستی های تضمین مالی قراردادهای پیمانکاری.

تبیین ماهیت و نقش تضمین در قراردادهای پیمانکاری

تبیین شرایط عمومی پیمان و بیان راه های جبران خسارت کارفرما

بررسی نواقصات قانونی و مدیریتی در رابطه با موضوع

ارائه پیشنهاد و راهکار جهت رفع نواقص قانونی و ماهوی

افزایش آگاهی ها و اطلاعات در رابطه با موضوع و ارائه منبع مستقل در این زمینه

گردآوری روش تحقیق

از دو روش برای جمع آوری مطالب استفاده شده است.
الف) روش کتابخانه ای: از آنجا که کلیه دانش های بشری را می توان در کتاب و کتابخانه جستجو کرد، به جهت جمع آوری اطلاعات، قبل از استفاده از هر ابزار دیگری از کتاب استفاده شده است.
ب) اینترنت: برای این که مطالب جمع آوری شده از طریق روش کتابخانه ای با مطالب روز تطبیق داده شود، از اینترنت استفاده شده است. با مراجعه مستقیم به منابع موجود در کتابخانه و مطالعه کتب مختلف حقوقی و مقالات، مطالب مورد نظر با فیش برداری جمع آوری شده است.
روش تجزیه و تحلیل اطلاعات: در توصیف حقوقی و تحلیل محتوا براساس قواعد منطقی حقوقی پرداخته تا نتیجتاً به بهترین نظرها رسیده و ابهامات موجود و جایگاه واقعی موضوع را شناخته و ارائه نماییم. همچنین نگارنده در صدد است که طرز ارائه مطالب تحقیق ضمن این که از جنبه های نظری برخوردار باشد، جنبه های عملی و کاربردی نیز داشته باشد. در واقع در تهیه و گردآوری سعی شده است با بهره گرفتن از روش تحلیلی و منابع کتابخانه ای، علی رغم منابع محدود در این زمینه، نظرات حقوقدانان در هر زمینه که مربوط به این عنوان باشد،جمع آوری و در حد امکان با رجوع به کتب و مقالات ایشان، موضوعات بررسی شده و همچنین رویه عملی محاکم نیز در آن خصوص بیان شده است. و در این راستا از تقسیماتی چون فصل، مبحث، گفتار و بند بهره جسته و در نهایت به عنوان نتیجه، فشرده نتایج به دست آمده به منظور ارائه پاسخی در خور شایسته به سوالات تحقیق بیان می گردد و با نتیجه گیری بحث را پایان می بریم.

برای دانلود متن کامل پایان نامه به سایت zusa.ir مراجعه نمایید.

فصل اول: کلیات و مبانی

مقدمه
پیچیدگی و تنوع پروژه های عظیم پیمانکاری که همگی معلول پیشرفت و توسعه خارقالعاده علوم بشری است، اینگونه قراردادها را در وضعیت پیچیدهای قرار میدهد که شناخت آنها برای هر حقوقدانی مشکل میسازد. به طوری که برای پی بردن به ذات واقعی آنها به کنکاشی دقیق و ذهنی نکته بین نیاز دارد. بدین منظور و از آنجایی که شناخت واقعی مبنا و ماهیت آثار حقوقی قراردادهای پیمانکاری به شناخت دقیق مفهوم و ماهیت این نوع قراردادها بستگی تام دارد، لذا در این فصل ابتدا به بیان تعریف و ماهیت حقوقی قرارداد پیمانکاری و پیمانکاری دولتی پرداخته میشود.

مبحثنخست- تعریفپیمانکاریوماهیتحقوقیقراردادهایپیمانکاری

در این مبحث جهت تبیین و روشن شدن پیمانکاری و قرارداهای پیمانکاری و اشخاصی که آن را منعقد می کنند، به تعریف و تبیین ماهیت آن می پردازیم.

گفتارنخست- تعریفپیمانکاری

پیماندرلغتبهمعنایعهد،معاهده،قراردادومیثاقاست.در فرهنگ لغتاینکلمهرابهمعنی عهدنامهایکهمیاندویاچندتنودویاچنددولتبستهشودپذیرفتهاستوبطورمثالآمده است: عهدنامهایکهدویاچنددولتمتخاصمبایکدیگرمنعقدسازندودرآنشرایطمتارکهوصلح راگنجانند. [۱]
دکترجعفریلنگرودیدرترمینولوژیحقوق،پیمانرابهمعنیقراردادبین المللیمیداند[۲] پیمانکارینیزدرلغتبهاینمعناآمدهاست : عملپیمانکار،تعهدکردناجرایکارییاساختن بناییدرقبالوجهی،مقاطعه.
درتعریفپیمانکارنیزشرایطعمومیپیمانچنینمقررداشتهاست:
«پیمانکارشخصحقوقییاحقیقیاست کهبرایانجامکار،طبقمقرراتوشرایطمندرجدراین آییننامه،گواهینامهصلاحیتپیمانکاریدریافتکردهباشد ».
همچنیندربندچماده ۴ آییننامهطبقهبندیوتشخیصصلاحیتپیمانکارانمصوب ۱۳۸۱/۱۲/۴ توسطهیئتوزیرانچنینآمدهاست:
«پیمانکارشخصیحقوقییاحقیقیاستکهبرایانجامکار،طبقمقرراتوشرایطمندرجدراینآییننامه،گواهینامهصلاحیتپیمانکاریدریافتکردهباشد »
بااینتعاریفمشخصمیشودکهبرخلافتعریفکارفرمادرشرایطعمومیپیمانکههمیشه شخصحقوقیاست[۳]. ،پیمانکارهممیتواندشخصحقیقیوهمشخصحقوقیباشد،زیراکارفرماکه هموارهدولتاستبههیچروینمیتوانددرفرضشخصیتحقیقیظاهرشود،اماپیمانکارکهطرف دیگرپیماناستواجرایموضوعطرحرابرعهدهگرفتهاست،شخصیاستکههممیتوانددر قالبیکیازشرکتهایموضوعقانونتجارتوهمشخصاًبه عنوانیکشخصحقیقیانجامفعالیت نماید.

گفتاردوم- ماهیتحقوقیشرایطعمومیپیمان

درخصوصشرایطعمومیپیماننیزنظربهاینکهپایان نامهحاضرباتوجهبهآنتدوینگردیده است،بایدگفتکهشرایطمذکور،درواقعیکچهارچوبکلیمیباشدکهبسیاریازمقرراتمربوط بهپیمانکاریوتکالیف،حقوقومسئولیتهایپیمانکاروکارفرمادرآنقیدگردیدهاست . وبدین ترتیبکلیهقراردادهایپیمانکاریباموضوعاتمتفاوتدراینچهارچوبومنطبقباآنتنظیم میگردد.
شرایطعمومیپیمانکهدرقالبیکدفترچهتدوینشدهاست،بهموجبماده۲۳قانونبرنامهو بودجهمصوب۱۳۵۱میبایستدرکلیهپیمانهایمربوطبهکارهایساختمانیوتأسیساتیمورد سازمانبرایتعیینمعیارهاواستانداردها مورد استفادهقرارگیرد. بهموجبماده۲۳قانونمذکور همچنیناصولکلیشرایطعمومیقراردادهایمربوطبهطرحهایعمرانی،آییننامهایتهیهوپس ازتصویبهیأتوزیرانبراساسآندستورالعمللازمبهدستگاه هایاجراییابلاغمینمایدو دستگاه هایاجراییموظفبهرعایتآنمیباشند. بدینمنظوردفترچهشرایطعمومیپیماندر سال۱۳۵۳توسطسازمانبرنامهوبودجهتصویبشدوبراساسآن،مقرراتمندرجدرایندفترچه حاکمبرروابطفیمابینپیمانکارانوکارفرمایاندولتیقرارگرفتوطرفینملزمگردیدندکهاین دفترچهراجزءمهمیازقراردادخودقراردهند.
پسازآن،سازمانبرنامهوبودجهباتوجهبهتغییراتیکهنیازدیدهمیشددرایندفترچهایجاد گردد،درسال۱۳۷۸دفترچهجدیدیتحتهمانعنوانتصویبنمودکهتااکنونحاکمبر قراردادهایپیمانکاریمیباشد.
درخصوصشرایطعمومیپیمانیکسؤالاساسیوجودداردوآناینکهآیاشرایطمذکوراز جملهمقرراتقانونیمحسوبمیشودیایکمتنقراردادینمونهاست.
درپاسخبایدگفتشرایطعمومیپیمانرانمیتوانبهعنوانمقرراتدرنظرگرفتبلکهیک دستورالعملیاستکهمیبایستجزئیازقراردادمنعقدهمابینکارفرماوپیمانکارباشدودرخصوص الزامآوربودنشرایطعمومیپیمانبایدبهماده ۲۳ قانونبرنامهوبودجهوبخشنامهشماره ۱/۱۰۲-۸۴۲/۵۴ سازمان برنامه و بودجه استناد نمودچهاینکهاگرشرایط عمومی پیمانیکمصوبهقانونیمیبودبرایالزامآوربودننیازیبهذکرآندرماده ۲۳ قانونبرنامهوبودجهوبخشنامهمذکورنمیبود. بنابراینمیتوانگفتاگرطرفینقراردادشرایطعمومیپیمانرا جزءلاینفکقراردادخودقرارندهندهنگامبروزاختلافنمیتوانندبداناستنادنمایندوضمیمه نکردنشرایطعمومیپیماندرقراردادپیمانکاریبهنوعیتخلفازناحیهدستگاهدولتیمحسوب میگرددلیکندرعملمشاهدهمینماییمکهشرایطعمومیپیمانبهعنوانمقرراتیقانونیتلقی میگرددواستنباطاکثردادگاه هابرقانونبودنشرایطعمومیپیماناستودربسیاریازمواردکه شرایطعمومیپیمانجزئیازقراردادنبودهاست،دادگاهونیزطرفینبداناستنادنمودهاند[۴].
بنابراینمیتوانگفتاگرچهشرایطعمومیپیمانیکمتنقراردادیپیشنهادیاستلیکندر حالحاضرباتوجهبهرویهحاکموعرفموجودبهعنوانمقرراتیقانونیتلقیمیگردداگرچهبااستدلالیکهذکرگردیداینتلقیبرپایهمحکمیاستوارنمیباشد.

گفتارسوم- ماهیتحقوقیقراردادهایپیمانکاری

دریکتقسیمبندیکلیپدیده هایحقوقیبهدودستهتقسیممیشوند:
۱-اعمالحقوقی
۲- وقایعحقوقی
-۱ اعمالحقوقی: کارهایارادیاستکهبهمنظورایجاداثرحقوقیخاصایجادمیشودوقانوننیزاثردلخواهرابرآنبارمیکند .بهعبارتدیگر،عملحقوقی،کارارادیاستکهاثرحقوقیآنبا آنچهفاعلمیخواستهمنطبقاست[۵].
۲ -وقایعحقوقی: دستهایازوقایعاستکهآثارحقوقیآننتیجهارادهشخصنیستوبهحکم قانونبهوجودمیآید،اعمازاینکهایجادواقعهارادیباشد،مانندغصبواتلافمالغیر،یاغیرارادینظیرفوتوتولدشخص[۶]
بااینتعاریفمشخصمیگرددکهقراردادپیمانکاریدرزمرهاعمالحقوقیاستوبرایبهوجود آمدن«پیمان»آننیازبهدوارادهدارد: ۱- ارادهپیمانکار، ۲- ارادهکارفرماوازاشتراکآنها میآیدوبنابراینمیتوانگفتپیماناززمرهعقودمیباشد.
ماده۱۸۳قانونمدنیعقدراچنینتعریفکردهاست:
عقدعبارتاستازاینکهیکیاچندنفردرمقابلیکیاچندنفردیگرتعهدبهامرینمایندو موردقبولآنهاباشند.
در مورد به وجود آمدن پیمان لازماستکههریکازطرفینارادهخودرابهصورتایجابو قبولاعلامکند. دراینجاایجابآناستکهکارفرماارادهخودرادرموردانجامیکپروژهاعلام میکندوبهنوعیاجرایآنرابهطرفدیگرپیشنهادمیدهدوپیمانکارنیزباقبولپیشنهاد کارفرما،ارادهخودرااعلاممیداردودرنتیجه،طرفینسندیراامضاءمیکنندکهبه پیمان موسوماست.
دراثرانعقادقراردادپیمانکاری،پیمانکارمتعهدمیگرددموضوعپیمانرااجراکندودرمقابل،کارفرمانیزمتعهدمیگردددرازاءاجرایپیمان،مبالغیبهپیمانکاربپردازد.

گفتار سوم- جایگاهقراردادپیمانکاریدرتقسیمبندیعقود

با تعریفی که ارائه شد و با مشخص شدن وجود پیمان درجایگاهعقود،شایستهاستکهجایگاه آنرادرتقسیماتعقودمشخصنماییمتابدینوسیلهذهنیتروشنترینسبتبهقراردادهایپیمانکاریپیداکنیم.
حقوقدانانعقودراازجهاتگوناگونیتقسیمبندیکردهاند،مثلاًبهاعتبارآثار،شرایطانعقاد،حاکمیتاراده،موضوعوهدفاقتصادیمعامله.[۷]
عکس مرتبط با اقتصاد
دراین گفتارسعینمودیمقراردادپیمانکاریراازجهتتقسیماتگوناگون،تاآنجاییکهبه پیمان مربوطمیشودتوضیحدهیم.

بند اول:عقدلازمیاجایز

قانونمدنیدرماده۱۸۵عقدلازمراچنینتعریفنمودهاست: عقدلازمعقدیاستکههیچ یکازطرفینمعاملهحقفسخآنرانداشتهباشند،مگردرمواردمعینه.
عقدلازمهمچنانکهازنامآنپیدااستعقدیاستکهپسازتشکیلباقیمیماندوجزدرموارد حدودکهقانونمعینکردهاستماننداستفادهازخیاراتیابااقاله،منحلنمیشودوهریکازطرفینکهتعهدیازسویاینعقدپیداکند،موظفبهاجرایآندربرابرطرفدیگرخواهدبود.[۸]
درمقابلعقدلازم،عقدجایزمیباشد.ماده۱۸۶قانونمدنیدرتعریفعقدجایزچنینمقررمیدارد: عقدجایزآناستکههریکازطرفینبتواندهروقتیبخواهدآنرافسخکند.
بنابراینعقدجایزراهریکازطرفیندرهرزمانیمیتواندفسخکندوبرایفسخنیازیبهخیار واقالهنیست.
همچنینماده۹۵۴قانونمدنیمیگوید: کلیهعقودجایزهبهموتاحدطرفینمنفسخمیشود وهمچنینبهسفهدرمواردیکهرشدمعتبراست پیمانعقدیاستکهدرمحدودهماده۱۰قانونمدنیمنعقدمیگردد. ماده۱۰قانون مدنی چنینمقرر می دارد : قراردادهایخصوصینسبتبهکسانیکهآنرامنعقدنمودهاند،درصورتیکهمخالف صریحقانوننباشد،نافذاست.
ماده ۲۱۹ قانونمدنینیزکهازآن اصللزومقراردادها استنباطمیشودمیگوید: عقودیکهبرطبققانونواقعشدهباشد،بینمتعاملینوقائممقامآنهالازمالاتباعاستمگر اینکهبهرضایطرفیناقالهیابهعلتقانونیفسخشود.
بدینترتیبوباتوجهبه اصالتاللزومایننتیجهغالبمیگرددکهقراردادپیمانکاری،جزء عقودلازممیباشدوقانوننیزتصریحبهجایزبودنآننکردهاست.
بامطالعهمفادشرایطعمومیپیمانبامواردیروبهرومیشویمکهدرصورتتحققآن،اختیارفسخقراردادبهکارفرمایاپیمانکاردادهشدهاست[۹]. درماده۴۶شرایطعمومیپیمانمواردفسخ قراردادتوسطکارفرمابیانشدهاست. مثلاًدربند۴مادهمذکورتأخیردرشروععملیاتموضوع پیمان،بیشازیکدهممدتاولیهپیمانیادوماه،هرکدامکهکمترباشد،ازموجباتاختیارفسخ توسطکارفرمامیباشد.
همچنینبراساسماده۲۸شرایطعمومیپیمان،اگرکارفرماکارگاهوزمینرادراختیارپیمانکار نگذاشت،طبقشرایطیاختیارخاتمهدادنبهقراردادبهپیمانکاردادهشدهاست.
بنابراینبهموجبدومادهفوقالذکر،بایدشرایطیبهوجودآیدتاطرفینحقفسخقراردادرا داشتهباشند. بااینحالماده۴۸شرایطعمومیپیمانبهکارفرمااختیاریدادهاستکهمیتواندبه اصللزومقراردادهادرقراردادهایپیمانکاریخدشهواردکند.
بهموجبمادهمذکور،کارفرماهرزمانکهارادهکند،میتواندبهپیمانخاتمهدهد،حتیاگر پیمانکار مقصرنباشد،واینامرمیتواندبنابهمصلحتکارفرمایاعللدیگرباشد.
درتوجیهوجودچنیناختیاروآزادیعملیبرایکارفرماگفتهشدهاست:« اینفسخناشیازتقدممنافععمومیبرمنافعخصوصیومنبعثازفکرحاکمیتدولتدرادارهعمومیاستکهبه نظراکثرعلمایحقوقاداری،بهموجبآنکارفرماحقداردحتیدرمواردیکهپیمانکارمرتکب تخلفینشدهباشدقراردادرافسخنماید.»[۱۰]
ممکناستبرخیباایناستدلالکهشرایطعمومیپیمانجزئیازقراردادمیباشدونهیک قانونایرادبگیرندکهحقخاتمهدادنپیمانکاربااستنادبهماده۴۸یکشرطخیارمیباشدواین امرموجبجائزشدنقراردادنمیگرددلیکنموافقاننظریِهتقدممنافععمومیبرمنافعخصوصی استدلالمیکنندکهحتیلزومیبهدرجاینحقبهصورتشرطدرقراردادنیست. زیرااینمورداز اختیاراتدولتوازقواعدآمرهمیباشد[۱۱] بنابراینچهمعتقدباشیمکهشرایطعمومیپیمانجزئیاز قرارداداستوچهمقرراتقانونی،اینحقبرایکارفرماوجودداردکهبنابهمصلحتعمومیبه پیمانخاتمهبخشد.
همچنیندرموردفوتپیمانکارنیزمیتوانگفت،چنانچهقراردادوتعهد،جنبهشخصیداشته باشد،یعنیقراردادبهاعتبارشخصپیمانکارمنعقدگردیدهباشد،فوتاوسببساقطشدنقرارداد خواهدشد. مثلاًهرگاهپیمانکارفوتکند،وارثاناوبدوناجازهکارفرماحقادامهکارراندارند[۱۲]. البته بدیهیاستکهاینموردزمانیاتفاقمیافتدکهپیمانکارشخصحقیقیباشدودرمورداشخاص حقوقی،فوتمدیرانومالکشرکتیامؤسسهپیمانکاری،هیچتأثیریدرقراردادندارد.