همچنین باید بگوییم که با توجه به اصول کلی حقوق جزا(مانند عدم دخالت علم به حکم در ساختمان رکن روانی) و پیدایش نهادهای جدید در حقوق جزا (مانند اقدامات تأمینی)، تفصیر جزایی از کلیۀ عناصر یاد شده که ساختمان تقصیر اخلاق را تشکیل می دهند، عاری و تهی شده، و تنها یک عنصر از تقصیر اخلاقی در تقصیر جزایی بجا مانده است و آن عبارتست از تعلق «اراده» فاعل به «رفتار ممنوع» که غالباً در شکل «عمد» و احیاناً در شکل «خطای جزایی» است و این همانست که ما در این قسمت به عنوان «تقصیر در قلمرو محدود» مورد بحث قرار دادیم و اثبات کردیم منطق و اصول جزایی تنها با تقصیر در همین قلمرو سازگاری و همخوانی دارد. و اما «تقصیر در قلمروی وسیع» همچنان حوزه تقصیر اخلاقی را تشکیل می دهد.
همانطوری که بیان شد برای تحقیق مسئولیت بالفعل علاوه بر داشتن قابلیت تحمل مجازات
۱- رفتار سرزده در قانون ممنوع باشد و دارای مجازات باشد ۲- اسناد مادی میان فاعل و جرم حاصل شود ۳- اسناد معنوی و تقصیر بین فاعل و جرم برقرار باشد اینک به بیان اسناد و مسئولیت کیفری می پردازیم.

پایان نامه

بخش سوم- اسناد و مسئولیت کیفری
اصطلاح «اسناد» که گاه از آن به «انتساب» یا «قابلیت انتساب» تعبیر می شود ، رابطه تنگاتنگی با مسئولیت کیفری دارد و همین رابطه نزدیک موجب شده که احیاناً آن را با مسئوولیت کیفری مترادف بدانند و یکی را به جای دیگری بکار برند. عده ای هم ضمن اعتراف به ابهام مرز میان این دو نهاد حقوقی ، کوشیده اند که ضمن ارائه تعریفی دقیق از اسناد یا انتساب، تا حد امکان حدود و قلمرو آن را از مسئوولیت کیفری باز نمایید. برای روشن شدن مطلب لازم است ابتدا با انواع اسناد یا انتساب در حقوق جزا آشنا شویم و سپس به بررسی رابطه هر یک با مسئوولیت کیفری بپردازیم:
انواع اسناد در حقوق جزا
اسناد در لغت به معانی نسبت دادن امر یا پدیده ای به منشا و پدید آورنده آمده است ، اما در اصطلاح حقوقی، به معنایی نسبت دادن جرم به فاعل استعمال شده است و در دو قالب اسناد مادی و اسناد معنوی دو معنای متفاوت از آن مستفاد می شود:
الف) اسناد یا انتساب مادی
اسناد مادی در قلمرو جزایی عبارتست از انتساب جرم به فاعل معین، اسناد مادی به نوبه خود به دو رابطه فرعی تجزیه می شود، یکی را «اسناد بسیط» خوانند و آن عبارت از انتساب فعل مجرمانه به فاعل است و به عبارت دیگر توجه اتهام به شخص معین براساس قرائن و اماراتی که علیه او گردآوری شده است؛ مانند اینکه گفته شود، ایراد ضرب و جرح بر مبنای اوضاع و احوال پرونده منتسب به شخص متهم است. دیگری را «اسناد مزدوج» نامند. که علاوه بر اسناد بسیط بر انتساب نتیجه محرمانه به فعل مجرمانه فاعل نیز اطلاق می شود.
به هرحال، انتساب یا اسناد مادی بر چیزی بیش از «رابطه سببیت» میان فاعل و جرم، تاکید و دلالت نمی کند در حقوق فرانسه طبق عقیده رایج واژه Imputabilite (به معنای اسناد مادی) بر رابطه سببیت مزبور اطلاق می شود. اسناد مادی یا رابطه سببیت، امری است موضوعی و عینی و ارتباطی با وضعیت روانی فاعل ندارد، به عبارت دیگر چه اراده فاعل به حصول نتیجه مجرمانه تعلق گیرد و چه خواستار آن نباشد و خواه وقوع نتیجه مجرمانه را پیش بینی کند و خواه قادر به پیش بینی آن نباشد، همین اندازه که از نظر متعارف تصدیق شود که نتیجه مجرمانه ، «مسبب» و محصول فعل مجرمانه فاعل است، اسناد مادی و رابطه سببیت برقرار و محقق خواهد بود.
بنابراین، برای تحقق اسناد مادی، علاوه بر اینکه باید دلایل کافی بر انتساب فعل مادی به فاعل
جمع آوری و اقامه شود، لازم است که قاضی با توجه به معیارها و ضوابط مشروح در حقوق جزا در باب «سببیت»، در یابد که از میان علل و عوامل موثر گوناگون آیا امکان انتساب نتیجه مجرمانه به رفتار
مجرمانه ی متهم وجود دارد یا خیر.
جمعی از حقوق دانان اسناد مادی را «شرط» مسئولیت کیفری می خوانند نه «رکن» آن ، به نظر
می رسد این تعبیر حاکی از این اندیشه است که چون اسناد مادی به رکن مادی جرم تعلق دارد، و نهاد «جرم» غیر از نهاد «مسئوولیت» است پس منطقی نیست که آن را از «ارکان» مسئولیت پنداریم، اما از طرف دیگر چون بدون ارتکاب جرم که اسناد مادی هم در دل آن قرار دارد، مسئوولیت کیفری، تحقق پیدا
نمی کند از این رو حداکثر باید اسناد مادی را به عنوان مهمترین جزء رکن مادی جرم «شرط» تحقق مسئوولیت نماید و از شمار ارکان و عناصر مسئوولیت خارج دانست و پس کسانی که اسناد مادی را شرط مسئوولیت کیفری می دانند، وصف اساسی یا (اولی) را در مورد آن به کار برده اند واین دو وصف
بی تردید گویای اهمیت بیشتر این شرط نسبت به شرایط دیگر است، در توضیح این اهمیت شاید بتوان گفت که «امکان» و «امتناع» بروز مسئوولیت کیفری متهم، دایر مدار «اسناد مادی» است؛ به این معنا که تا اسناد مادی در حق متهم پدید نیاید، نمی توان برای متهم مسئوولیت کیفری قائل شده وزمانی که اسناد مادی به وقوع پیوست، پذیرش مسئوولیت کیفری برای متهم، البته با اجتماع سایر شرایط ایرادی نخواهد داشت.
ب) اسناد یا انتساب معنوی
برای اینکه تبعات جزایی عمل مجرمانه بر فاعل تحمیل شود، تنها اسناد یا انتساب مادی کفایت
نمی کند، بلکه لازم است که اولاً رابطه ی خاص ذهنی بین فاعل و عمل مجرمانه بر قرار شود و ثانیاً رابطه ذهنی مزبور از قوای سالم عقلی و روانی فاعل برخاسته باشد، دو امر یاد شده، عناصر اسناد معنوی را تشکیل داده، در نتیجه مرتکب را مستحق تحمل تبعات جزایی رفتار مجرمانه می سازد.
منظور از رابطه ی خاص ذهنی، اراده ی مجرمانه است. چنانچه فاعل، به قصد تحصیل نتیجه مجرمانه، اراده خود را معطوف به انجام رفتار جزایی چون قتل و ربایش مال غیر کند و یا احیاناً به قصد وصول به نتیجه مباح به انجام کاری اقدام کند، چون راندن وسیله نقلیه برای رسیدن به مقصد معین، اما به جهت عدم رعایت جانب احتیاط، رفتار فاعل به وقوع نتیجه ی مجرمانه چون قتل عابر پیاده بینجامد، در هر دو صورت عمل مجرمانه از طریق «اراده» به فاعل انتساب و اسناد می یابد و چون این اراده با سوء نیت
(در حالت اول) یا خطای جزایی(در حالت دوم) مقرون و همراه است، وصف «مجرمانه» به خود می گیرد. لذا می گوییم فاعل از طریق اراده ی مجرمانه رابطه ی ذهنی با عمل مجرمانه پیدا کرده است.
و اما عنصر دوم اسناد معنوی،وجود «حالت» یا «وضعیت» خاص در فاعل است که بر دو رکن
«ادراک یا تمییز» و «اختیار یا اراده ی آزاد» استوار است، این «حالت» خاص، چیزی جز همان «اهلیت جزایی» نیست که در گفتار قبلی اجمالاً با آن آشنا شدیم و در بخش دوم به شرح و بسط ارکان و عناصر آن خواهیم پرداخت. به این ترتیب با توجه به دو عنصر سازنده اسناد معنوی که ذکر آن رفت یعنی «اراده ی مجرمانه» و «اهلیت جزایی» می توان تعریفی به شرح زیر از اسناد معنوی به دست داد. «چنانچه رفتار جزایی از اراده ی مجرمانه ی شخصی که واجد اهلیّت است، پدید آید. گویند جرم انتساب یا اسناد معنوی به فاعل دارد؛ یعنی فاعل قابلیت دارد که طبعات جزایی این رفتار بر او تحمیل گردد» پس اسناد یا انتساب معنوی جرم به فاعل را به اختصار عبارت از قابلیت تحمل طبعات جزایی رفتار مجرمانه انجام شده دانست.
اسناد معنوی در نظریه حاضر، رکن دوم مسئوولیت کیفریی را می سازد، وقتی گفته می شود که جرم اسناد یا انتساب معنوی به فاعل دارد، یعنی فاعل «قابلیت» و «اهلیّت» این را دارد که طبعات کیفری رفتار خود را متحمل شود. بنابراین مجرد انتساب مادی جرم به فاعل تا زمانی که قرین با انتساب معنوی نباشد، مسئوولیت آخرین نخواهد بود و فاعل را نمی توان محکوم به تحمل مجازات مقرر نمود.
اسناد مادی و مسئولیت کیفری
همان طور که دیدیم انتساب مادی فعل مجرمانه به فاعل و اسناد نتیجه مجرمانه به فعل مجرمانه دو ضلع اسناد مادی را تشکیل می دهند. بنابراین اگر بر اثر زلزله یا ریزش کوه اتومبیل از دست راننده خارج شده و دیگری بر اثر تصادم با اتومبیل فوت کند، اصولا «ایراد ضربه» نه به راننده بلکه به عامل خارجی انتساب دارد. همچنین هرگاه کسی جراحتی به شخص وارد کند و بعد از آن ، دیگری او را به قتل برساند، قاتل همان دومی است زیرا «مرگ» شخص مجروح بر اثر دخالت شخص دوم، به «جراحت وارده» توسط شخص جارح «اسناد پذیر» نیست.
اکنون سخن بر سر اینکه چه رابطه ای بین اسناد مادی و مسئوولیت کیفری وجود دارد؟ به نظر
می رسد که اگر مسئولیت کیفری در معنای مجرد و انتزاعی خود منظور باشد(= اهلیت جزایی) اسناد مادی نقش در مسئوولیت کیفری ایفا نمی کند و در حد یک جزء از عنصر مادی باقی می ماند. اما چنانچه مقصود از مسئوولیت کیفری، معنایی عینی و واقعی آن باشد(= تحمل تبعات جزایی رفتار مجرمانه) اسناد مادی در کنار اسناد معنوی دو شرط اصلی مسئوولیت کیفری را تشکیل می دهد ، به نحوی که هرگاه یکی از این دو شرط منتفی باشد، فاعل از مسئوولیت کیفری مبرا شده و به تحمل تبعات جزایی نتیجه مجرمانه ی حاصله اجبار نخواهد شد. به همین جهت می توان گفت کسانی که اسناد مادی را شرط اول و اساسی تحقق مسئوولیت کیفری می پندارند، به مفهوم واقعی و عینی مسئوولیت نظر دارند.
اسناد معنوی و مسئولیت کیفری
برای اینکه تحمیل تبعات جزایی رفتار مجرمانه بر فاعل ممکن باشد و به دنبال دیگر او را بتوان نسبت به رفتار مجرمانه اش مسئوول دانست، لازم است که اسناد معنوی میان او و رفتار مجرمانه برقرار گردد. بنابراین مسئولیت «اثر» اسناد معنوی و اسنادی مادی «شرط» مسئوولیت کیفری (به معنای بالفعل و واقعی آن) محسوب می شود. همانطور که اشاره شد ، اسناد معنوی بر دو رکن استوار است: «اراده مجرمانه» و «اهلیت جزایی». «اراده مجرمانه» که گاه از آن به تقصیر یا رکن روانی تعبیر می کنند ممکن است بوسیله یکی از عوامل رافع تقصیر نظیر «جهل و اشتباه موضوعی» و «حادثه ناگهانی» از بین برود، هر چند اهلیت جزایی برقرار باشد و به عکس «اهلیت جزایی» ممکن است بوسیله یکی از عوامل رافع اسناد نظیر صغر و جنون مستی، زائل گردد، هر چند اراده مجرمانه یا تقصیر موجود باشد. اما به هر حال در هر دو وضعیت، اسناد معنوی جرم به فاعل منتفی و «قابلیت» تحمل تبعات جزایی از وی زائل و بالطبع مسئوولیت کیفری برداشته می شود.
فصل هفتم
ارکان اهلیت جزائـی
ارکان اهلیت جزائـی
واقعیت این است که اگر درصدد تبیین ارکان سازندۀ مسؤولیت کیفری در مفهوم واقعی و بالفعل آن باشیم، کلیه عواملی را که به نحوی در پیدایش آن دخالت دارند، باید احصا کرده، یکایک مورد تحلیل و بررسی قرار دهیم. از این منظر، هیچ عاملی ارزش حقوقی برتر از سایر عوامل ندارد. بنابراین، تحقق جرم و اسناد مادی به همان اندازه در پیدایش مسؤولیت تأثیر و اهمیت دارند که اسناد معنوی و اهلیت جزایی و تقصیر یا رکن روانی.
به این ترتیب، مسؤولیت کیفری در معنای یاد شده که جز پاسخگویی در برای جرم و الزام به تحمل تبعات جزایی ناشی از آن نیست «اثر» و «حاصل اجتماع» کلیه نهادهای مزبور بشمار می رود؛ و در نتیجه می توان یکایک این نهادها را در زمرۀ یکی از «شرایط» تحقیق این اثر برشمرد. برابری حقوقی این شرایط با یکدیگر ایجاب می کند که در غیاب هر یک از آنها، امکان الزام متهم به تحمل مجازات قانونی منتفی باشد.
پس اینک که در صدد تحلیل و بررسی «ارکان» مسؤولیبت کیفری هستیم و دانستیم که مسؤولیت کیفری در معنای واقعی و بالفعل خود یک «اثر بسیط» ناشی از اجتماع نهادهای گوناگون جزایی است، و لاجرم جایی برای گفتگو از «ارکان» آن باقی نمی گذارد، ناگزیر باید توجه خود را به «مسؤولیت کیفری در معنای انتزاعی و بالقوه» معطوف کرده و به مطالۀ «ارکان» این نوع مسؤولیت بپردازیم.
مسؤولیت یاد شده، بیان دیگری است از اهمیت جزایی از آنسو، چون اهلیت جزایی یک نهاد حقوقی مرکب است و طبق نظریه رایج حداقل از دو رکن «ادراک» و «اختیار» تشکیل می شود، بنابراین، سخن از «ارکان» مسؤولیت کیفری تنها در پرتو مفهوم انتزاعی و بالقوه از مسؤولیت امکان پذیر می نماید.
در فصل آتی نخست ادراک و در پی آن اختیار و سپس علم به قانون طی سه مبحث جداگانه به عنوان ارکان اهلیت جزایی مطرح می شود و در خلال یا پایان هر مبحث نتیجه داوری و ارزیابی خود را در این مورد که کدامیک از امور یاد شده و به کدام مفهوم بواقع از ارکان اهلیت جزایی(مسؤولیت به معنای انتزاعی و بالقوه) بشمار می رود، ارائه می دهیم.
رکن اول- ادراک
ادراک در حقوق جزا به معنای قدرت و توانایی بر درک و تمییز ماهیت افعال و آثار و تبعات اخلاقی یا اجتماعی که بر آنها بار می شود، بکار رفته است این توانایی، مستقیماً به «وضعیت» ذهنی و عقلی شخص بر می گردد، فارغ از اینکه به یک رفتار مجرمانه مبادرت کرده باشد و یا حتی صرف نظر از اینکه رابطۀ ذهنی و روانی سرزنش باری میان او و رفتار مجرمانه برقرار گردد.
تصویر درباره جامعه شناسی و علوم اجتماعی
چنانکه بدیهی می نماید، منبع این ادراک و تشخیص نیرو یا قوه ای است به نام عقل که دست آفرینش در وجود هر انسانی به ودیعت نهاده است. آدمی به مدد عقل است که می تواند مورد خطاب و امر و نهی قرار گیرد و در پرتو همین نیروست که در برابر نقض تکالیف به موجودی مؤاخذ و قابل عتاب و عقاب تبدیل می شود. اما این منبع فهم و ادراک در هر شخص از یک سو با خصیصۀ رشد و تکامل تدریجی همراه است و از سوی دیگر همواره با خطر آسیب و اختلال در فعالیت های عادی خود روبروست. عقل، همچون قوای جسمانی، به تدریج و آرام آرام در بستر تکامل رو به رشد و کمال می رود؛ به همین جهت، وضعیت حقوقی انسان هم به تناسب مراحل گوناگون این رشد و تکامل متفاوت و گوناگون می شود.
از سوی دیگر، بنا بر خصیصۀ آسیب پذیری که دست به گریبان عقل است گاه بیماری های روانی و گاه امراض عصبی، فعالیت طبیعی قوۀ ادراک و تشخیص انسان را به نابسامانی و اختلال می کشاند و در نتیجه شخص از درک و فهم روابط میان اشیاء و حسن و قبح امور، به طور کامل یا نسبی، باز می ماند. این عوارض هم به نوبه خود در وضعیت حقوقی شخص تأثیر گذاشته، او را کلاً یا جزءاً از قابلیت خطاب یا عقاب ساقط می کند.
«رشد جزایی۱» به خصیصۀ تکامل پذیری عقل مربوط می شود. این واژه در حقوق جزا به مقطعی از فرایند تکامل جسمی و عقلی انسان اطلاق می شود که از آن مقطع به بعد شخص در برابر جرایم ارتکابی دارای مسؤولیت جزایی و برخوردار از اهلیت جزایی می گردد؛ اما چون سرعت رشد و نضج قوای جسمی و عقلی در افراد مختلف یکسان نیست، قانونگذار برای اجرای یکسان و هماهنگ مقررات جزایی، ناگزیر به استفاده از ملاکی است که از یکسو سهل الوصول و برای همگان قابل فهم بوده و ازسوی دیگر، بیشترین مطابقت را با درجۀ لازم از رشد ادراکی و جسمی داشته باشد. این ملاک و عامل، چیزی جز «سن» نیست. از اینرو نظام های مختلف حقوقی«سن» خاصی را با عنوان «سن رشد» یا «سن قانونی» و یا «سن کبر۲»
پیش بینی کرده اند.
و اما واژۀ «بلوغ۳» در اصطلاح حقوق با «رشد»تفاوت دارد و بیشتر ناظر به قابلیت صحی برای نکاح است؛ در عین حال چون بلوغ جنسی، همانند رشد، در اشخاص متفاوت بروز می کند و لذا در اینجا هم قانونگذاران سن خاصی را به این منظور پیش بینی کرده اند که از آن، گاه به «سن بلوغ» و گاه به«سن رشد برای ازدواج» و گاه به پیش بینی کرده اند که از آن، گاه به «سن بلوغ» و گاه به «سن رشد برای ازدواج» و گاه به «سم قابلیت صحی برای نکاح» تعبیر می شود.
ملاحظه می کنیم که در حقوق جزا «ادراک» از یکسو به عامل«عقل» و از سوی دیگر به عامل «رشد» ارتباط پیدا می کند؛ و اما عامل «بلوغ» که عمدتاً ناظر به یک تغییر بدنی و فیزیولوژیک۱ و مرحلۀ گذار از دوران طفولیت به بزرگسالی است،ارتباط کمتری با ادراک داشته و عمدتاً به قابلیت نکاح و ازدواج بر
می گردد.
به هر حال، آنچه به موضوع نوشتار حاضر مربوط می شود، جایگاه اداراک در حقوق جزا و بویژه نقش آن در مسؤولیت کیفری است. بنابراین، ابتدا مفهوم جزایی«ادراک» ار بررسی و سپس به نقش آن در مسؤولیت کیفری می پردازیم، (گفتار اول) آنگاه از عامل عقل و نحوه ارتباط آن با ادراک سخن خواهیم گفت. (گفتار دوم).
الف) مفهوم ادراک و تمییز
در حقوق جزا مفهوم ادراک یا تمییز چندان از معنای لغوی دور نیست. تمییز از مصدر میز مشتق شده و در لغت به معنای جدا کردن و شناسایی اشیاء و نوعی توانایی ذهنی است که به واسطۀ آن فهم معانی برای شخص میسر می شود. در اصطلاح جزایی، توانایی فهم ماهیت افعال و درک آثار و تبعات آن و قدرت تشخیص اعمال بد از خوب۲ و مباح از ممنوع را ادراک یا تمییز می خوانند۳٫ درک آثار و تبعاث رفتار هم درک آثار مادی فعل را در بر می گیرد و هم فهم نوع و میزان تجاوز و تهدیدی که از این فعل متوجه یک مصلحت یا حق مورد حمایت قانون می شود. به این ترتیب، کسی که قادرمی باشد ماهیت فعل را که آیا مثلاً سرقت است یا قتل تشخیص دهد و نیز بر فهم آثار مادی آن؛ یعنی، محرومیت مالباخته از مال خویش یا زوال حیات قربانی توانا باشد و بالاخره بتواند با اهمیت تهدید و تجاوزی که از این ناحیه متوجه حق مالکیت یا حق حیات بزه دیده می شود، پی ببرد، از نظر حقوق جزا واجد ادراک یا تمییز به شمار می رود.
منظور از «افعال» که توانایی درک ماهیت آن بخشی از مفهوم جزایی ادراک یا تمییز را تشکیل
می دهد، تنها فعل مادی نیست، بلکه شرایط و اوضاع و احوال مقارن با فعل مجرمانه به مثابه سایر اجزای رکن مادی جرم نیز مدنظر قرار می گیرد۴٫ بنابراین، کسی که نشان رفتن لوله یک مسلسل به روی یک موجود زنده و چکاندن ماشه آن یا پرتاب یک کارد برنده به روی او را در سطح بازی با اسباب بازی بپندارد، از درک ماهیت فعل مادی خود (چکاندن ماشه و پرتاب کارد) عاجز است؛ و اما کسی که بر درک ماهیت شلیک گلوله یا پرتاب کارد و اینکه نتیجۀ آن مرگ یا جرح موجودی زنده است، توانا باشد، اما نتواند بین تیراندازی یک پرتاب کارد به سوی یک انسان زنده و یک حیوان فرق گذارد، در این فرض به ماهیت فعل و نتایج و خیم آن واقف است، اما درک یکی از اوضاع مقارن با فعل مجرمانه؛ یعنی، انسان بودن موضوع جرم و اینکه اهمیت صدمه به انسان در مقایسه با صدمه به یک حیوان بسی بیشتر است، فراتر از گنجایش ذهنی اوست.
و اما مراد از توان تمییز خوب از بد و مباح از ممنونع که بخش دیگری از مفهوم جزایی ادراک یا تمییز را می سازد۱، چنانکه تفصیل آن در مبحث سوم خواهد آمد، امکان دستیابی به قانون جزا و علم به آن نیست؛ چه ممکن است کسی به مملکت دیگر یا به آیین جدید در آید و نه تنها به قوانین جدید واقف نباشد، بلکه به علت انس با قوانین و مقررات کشور خود یا آداب و سنن آیین پیشین، لااقل تا مدتی، امکان وجود مقرراتی مغایر با آنچه بدان خود گرفته از نظر او منتفی بوده و در نتیجه راه دستیابی و اطلاع از قانون جدید به رویش مسدود بماند. با این همه، چه بسا همچون کسی به درک حسن و قبح اجتماعی بسیاری از امور قادر باشد. پس آنچه از عناصر ادراک جزایی محسوب می شود، توان درک قبح و تباهی رفتار است، نه ممنوعیت جزایی و قانونی آن.
قانونگذار جزایی در نخستین گام طی مواد ۳۳ و ۳۴ قانون مجازات عمومی مصوب ۱۳۰۴، مفهوم«تمییز» را در ادبیات جزایی وارد ساخت. قاضی دادگاه در مورد اطفال بزهکار بیش از ۱۲ و کمتر از ۱۵ سال، تنها پس از احراز «تمییز» یا «قوه ممیزه» می توانست حکم به محکومیت جزایی صادر کند؛ اما قانونگذار ملاکی برای تشخیص «تمییز» در اختیار قاضی قرار نداده بود.
برخی شارحین ق. م. عمومی مصوب ۱۳۰۴ سعی کردند مفهومی اجمالی از ادراک و تمییز بدست دهند؛ لذا در شرح ماده ۳۴ این قانون اظهار داشتند: «انسان با داشتن قوای معنوی کامل متولد نمی شود بلکه همانطور که جسماً ضعیف است، عقلاً نیز ضعیف می باشد و هر قدر اعضاء او تکامل یابد، قوه ادراک او نیز نمو می کند تا برسی به جایی خیر را از شر تمییز داده و عواقب و نتایج امور را درک کند… و از این جهت قانون طفل کمتر از سیزده سال را از نظر به اینکه قدرت فهم ندارد و عواقب امر و مضار اشیاء و اعمال را درک نمی کند، مسؤولیت جزایی را از او مرتفع ساخته…» یکی دیگر از اساتید حقوق کشورمان نیز تمییز در مفهوم جزایی را عبارت از درک«حسن و قبح اعمال» دانسته است۲٫ همچنین از قلم یکی از نویسندگان جزایی در معرفی تمییز چنین می خوانیم: «تمییز عبارتست از قدرت قضاوت و ارزیابی امور و تفکیک بین خوب و بد یا مفید و مضر». ملاحظه می شود در این عبارات یا بر مفهوم لغوی و یا حداکثر مفهوم اخلاقی تمییز تکیه شده است؛ در حالی که مفهوم جزایی تمییز، چنانکه دیدیم، فراتر از مفهوم اخلاقی و لغوی
آن است.
ب) نقش ادراک در مسؤولیت کیفری
با روشن شدن مفهوم ادراک یا تمییز در حقوق جزا اینک این پرسش مطرح می شود که ارتباط میان ادراک با مسؤولیت کیفری چیست؟ چنانکه در فصل نخست از بخش حاضر گذشت، این نوشتار با مفهوم بالقوه یا انتزاعی مسؤولیت سر و کار داشته در صدد شرح و تبیین ارکان و عناصر سازندۀ این مفهوم از مسؤولیت کیفری است. ادراک یک تمییز اولین عاملی است که به عنوان یکی از ارکان تشکیل دهندۀ مسؤولیت کیفری در مفهوم بالقوه مورد بررسی قرار می گیرد.
اشاره شد که قابلیت تحمل کیفر که از آن به اهلیت جزایی تعبیر می کنند، مفهوم بالقوه یا انتزاعی مسؤولیت کیفری را تشکیل می دهد. به دیگر سخن، در اهلیت جزایی نظر تنها به «وضعیت روانی و ذهنی» شخص معطوف است که «اگر» جرمی از صادر شود، به موجب این «وضعیت خاص» توان و قابلیت این را دارد که مجازات جرم را «تحمل»کند. پس از وضعیت خاص، اوصاف ثابت و احوال ملازم با شخص است که صرف نظر از اینکه از او عمل مجرمانه ای صادر شده یا نه و حتی قطع نظر از اینکه چه نوع رابطۀ ذهنی با جرم دارد، اهلیت جزایی را به وجود می آورد. اما عناصر سازندۀ این «وضعیت خاص» چیست؟ حقوقدانان جزایی بر دو عنصر تأکید و پیرامون آن بحث کرده اند؛ نخست ادراک یا تمییز و دیگر اختیار، بحث دربارۀ اختیار و اینکه تحت چه شرایطی از عناصر اهلیت جزایی به شمار می رود، به مبحث دوم موکول می شود، اما مبحث حاضر را به بحث دربارۀ ادراک و رابطه آن با اهلیت جزایی اختصاص می دهیم.
دراین مطالب که ادراک یا تمییز رکن ثابت و ستون اصلی اهلیت جزایی را می سازد، مخالفی وجود ندارد؛ حتی عده ای فراتر رفته و ادراک یا تمییز را رکن منحصر به یگانه اهلیت جزایی پنداشته و اختیار را از قلمرو اهلیت جزایی خارج ساخته و از آن به عنوان شرط تحقق رکن روانی یاد می کنند. به این ترتیب، کسی که از وصف ادراک، به مفهومی که توضیح داده شد. محروم باشد، چون صغیر و مجنون او را فاقد اهلیت جزایی می دانند؛و هر چند هم که عمداً به ارتکاب جرم روی آورد، فاقد مسؤولیت کیفری محسوب می شود. به عکس، اگر شخص از قدرت فهم و درک ماهیت و آثار رفتارهای مجرمانه بهره مند باشد، گرچه تحت عواملی چون اکراه یا اضطرار یا اشتباه یا قوه قاهره یا حادثه نگهانی، جرمی از او صادر شود همچنان دارای اهلیت جزایی محسوب می گردد، النهایه فقدان مسؤولیت کیفری۱ در برابر جرم ارتکابی، یعنی، عدم تحمل مجازات در ازای رفتار مجرمانه به این خاطر است که عوامل یاد شده هر یک به نحوی «مانع» از تحقق یکی از شرایط مسؤولیت کیفری است؛ به این ترتیب که قوه قاهره مانع از تحقق «اسناد مادی»، اشتباه و حادثه ناگهانی مانع از حصول «تقصیر» و بالاخره اکراه و اضطرار مانع از پدید آمدن «اسناد معنوی» خواهند بود۲. اما در همه این احوال اهلیت جزایی می تواند به مثابه حالتی ثابت و صفتی ملازم با فاعل، برقرار باشد.
ج) عقل در مفهوم ادراک
مفهوم دیگر از واژه عقل در حقوق جزا، چنانکه اشاره شد، عبارت است از ادراک و تمییز؛ و لاجرم انسان برخوردار از عقل در این معنا به کسی می گویند که تفاوت حسن و قبح را از هم باز شناسد و نتایج و آثار رفتارهای خویش را درک کند. نقطۀ مقابل این معنا از عقل، فقدان ادراک و تمییز است که غالباً با ریشه در «جنون» دارد یا از نارسانی عقلی و عقب ماندگی ذهنی بر می خیزد، بعلاوه، گاه پاره ای امراض روانی یا عصبی نیز می تواند در رفع ادراک و تمییز مؤثر باشد؛ و حتی از این فراتر، برخی حالات عصبی غیر مرضی یا حالات غیر عصبی هم ممکن است به زوال ادراک و تمییز منتهی گردد.
اینک می توان در پرتو تفکیک میان ایندو کاربرد متفاوت عقل به نحوه و دامنۀ تأثیر «جنون» در مسؤولیت کیفری پی برد؛ و از این رهگذر به رابطۀ ادراک و تمییز از یکسو و عقل و جنون از سوی دیگر واقف شد. توضیح مطلب اینست که اگر مقصد از عقل، مفهوم نخست؛ یعنی، روند طبیعی فعالیت و یا بیان دیگر، سلامت قوای ادراکی باشد، «جنون» که چیزی فراتر از اختلال در فعالیت طبیعی قوۀ عاقله نیست؛ فی نفسه در نقطۀ مقابل «عقل» می نشیند، و موجب رفع مسؤولیت کیفری می شود. به عبارت دیگر، در این فرض، نظر معطوف به خود جنون است؛ و فارغ از اینکه ادراک و تمییز در شخص مبتلا به جنون موجود یا مفقود باشد دادگاه به مجرد احراز «جنون» مکلف به صدور حکم برائت خواهد بود. به همین جهت، وقتی ملاحظه می کنیم که برخی نظام های تفنینی، در گذشته و حال «جنون» را فی نفسه و نه به عنوان طریق و اماره ای بر زوال ادراک و تمییز، در زمرۀ عوامل رافع مسؤولیت قرار داده۱ و هیچگونه اشاره ای به بقاء یا زوال ادراک و تمییز، در گذشته و حال، «جنون» را فی نفسه و نه به عنوان طریق و اماره ای بر زوال ادراک و تمییز در شخص مبتلا به جنون نکرده اند، این اندیشه قوت می گیرد که معنای نخست از واژه عقل؛ یعنی، «فعالیت طبیعی قوه عاقله» را مفروض و منظور داشته اند.
اما پیشرفت هایی که ظرف چند دهه اخیرنصیب علوم روانپزشکی و رواشناسی شد و افق هایی تازه در مورد ابعاد بیماری جنون و بیماری های نزدیک به جنون پیش روی پژوهشگران گشود، تأثیری محسوس بر نظام های تقنینی کیفری نهاد و نگاه و نگرش قانونگذاران را به «جنون» و ارتباط آن با «ادراک و تمییز» دگرگون ساخت. تحقیقات علوم یاد شده از یکسو پرده از درجات متعدد جنون برداشت و نشان داد که در برخی درجات جنون، قدرت ادراک و تمییز شخص مجنون بطور کلی زایل نمی شود۲ و از سوی دیگر، به کشف بیماری های متنوع روانی، عصبی و روانی، عصبی نایل شد که هر چند از قلمرو جنون بیرون
می مانند، اما تأثیری قاطع بر ادراک و تمییز بیمار می گذارند که دامنۀ این تأثیر گاه تا مرز امحاء تام و زوال کامل ادراک به پیش می رود۱٫
مقتضای عدالت هم جز این نیست که مسؤولیت کیفری تنها براساس ادراک و تمییز متهم تنظیم و تعیین گردد؛ و از اینرو، عدالات جزایی از یکسو، عدم مسؤولیت برخی بزهکاران مجنون را که بهره مند از حدی قابل قبول از تمییز و ادراک اند، بر نمی تابد و از طرف دیگر به مسؤولیت جزایی شماری از بیماری روانی، عصبی یا روانی که مجنون بشمار نمی روند، اما به اغتشاش کامل و اختلال تام تمییز و ادراک مبتلا هستند، تن در نمی دهد.
این واقعیات، رفته رفته از اهمیت «ادراک و تمییز» پرده برداشت و نظام های تفنینی احساس کردند که هماهنگی با دستاوردهای جدید روانپزشکی و روانشناسی و همسویی با عدالت جزایی ایجاب می کند که «ادراک و تمییز» به عنصر و رکن اصلی مسؤولیت و اهلیت جزایی تبدیل شود؛ به این معنی که تا این وصف باقی و برقرار است، شخص را در صورت ارتکاب جرم قابل تحمل مجازات بدانند، هر چند از نظر طبی و علمی دچار نوعی جنون باشد؛ و هر زمان ادراک و تمییز از او زایل گردد، قابلیت تحمل کیفر را هم در مورد او منتفی بدانند، هر چند بیماری یا وضعیت منتهی به زوال ادراک، خارج از دایره جنون قرار گیرد. در صورت اخیر هم مهم نیست که این بیماری در شمار یکی از بیماری های روانی یا عصبی، روانی باشد که بدون ایجاد وقفه در رشد طبیعی قوای ادراکی صرفاً فعالیت طبیعی این قوا را به اختلال و اغتشاش
می کشاند و یا به گروه بیماری های نارسایی عقلی تعلق داشته که اصولاً راه را بررشد عادی قوای ادراکی و هوشی مسدود و لاجرم بیمار عقب مانده را از تمیز و ادراک امور عاجز می سازد۲٫
به این ترتیب، با اهمیت یافتن نقش و جایگاه «ادراک و تمییز» در نظام های تقنینی کیفری که تا حد تبدیل به مهمترین رکن مسؤولیت کیفری صعود کرد، کاربرد و معنای دیگر عقل؛ یعنی، فهم و درک و تشخیص نیز بیش از پیش مورد توجه و محل اعتنای حقوق جزا واقع شد، و لذا ملاحظه می کنیم «ادراک و تمییز» که در آغاز به معنای سادۀ لغوی خود در حقوق جزا بکار می رفت، رفته رفته مفهوم دقیقتر و
فنی تری پیدا کرده تا جایی که حقوقدانان جزایی در حال حاضر با تحلیل دقیق مفهوم«ادراک و تمییز» و مراتب آن، رابطه آنرا در یکسو با علم به قانون و سوی دیگر با رکن روانی جرم و در طرف سوم با اهلیت جزایی مورد مطالعه و بررسی قرار می دهند.
باری، رواج کاربرد واژه عقل در مفهوم یاد شده را بیش از هر چیز در دگرگونی و تحولاتی باید جستجو کرد که در دامنه و قلمرو جنون و نحوه ارتباط آن با «ادراک و تمییز» و نوع تأثیر آن در مسؤولیت کیفری بوقوع پیوست. «جنون» از این پس، نه فی نفسه۱ بلکه تنها به عنوان یکی از طرق و امارات
«زوال ادراک و تمییز»، در رفع مسؤولیت کیفری اهمیت پیدا کرد. این طریقیت جنون که بجای موضوعیت آن نشست، باعث شد که از یکسو، هر جا جنون ملازم و مقرون با ادراک و تمییز باشد، اهلیت و مسؤولیت به قوت خود باقی بوده و از سوی دیگر، در هر مورد که نوعی بیماری روانی یا عصبی، روانی موجب زوال ادراک و تمییز گردد، هر چند که از مصادیق جنون بشمار نیاید، اهلیت و مسؤولیت جزایی هم از بین
می رود.
د) عقل در مقررات جزایی ایران
واژه عقل و عاقل در مقررات موضوعۀ جزایی درکدامیک از دو معنایی که شرح آن گذشت، بکار رفته است؟ از ظاهر موارد مربوط به حدود۲ و قصاص۳ که مشتمل بر واژه عقل یا عاقل است، بر می آید که گویا مقصود معنای نخست عقل است؛ و به طبع، مراد از عاقل کسی است که قوای ادراکی او در روند عادی و طبیعی فعالیت کرده و مبتلا به اختلال و نابسامانی نیست. مؤید این برداشت، تقابلی است که قانونگذار بین این دو واژه با واژه های جنون و مجنون افکنده است؛ و می دانیم مجنون کسی است که قوای ادراکی او در فعالیت های خود مغشوش و نابسامان است.

دانلود

علی‌ایحال با عنایت به جمیع مراتب مذکور، ورود به بحث‌های فنی و تخصصی این تحقیق، بررسی قرارداد داوری، تجاری بودن داوری و بین‌المللی بودن داوری را ضروری می‌سازد که به شرح ذیل مورد بررسی واقع می‌گردند
الف) قرارداد داوری
مبنای حل اختلاف بوسیله داوری ریشه قراردادی دارد. قرارداد داوری قراردادی است که به موجب آن دو یاچند نفر توافق می‌کنند که اختلافات مربوط به روابط خود را برای رسیدگی و حل و فصل به یک یا چند شخص ارجاع دهند.[۱۱] که مهمترین اثر این قرارداد نیز ایجاد صلاحیت اختصاصی برای اشخاص خصوصی و عدول از صلاحیت عام مراجع قضایی است.
از آن جا که قراردادهای داوری نوعاً مکتوبند، بسیاری ازکنوانسیون‌های بین‌المللی و سیستم‌های حقوق ملی، مکتوب بودن را به عنوان یک شرط شکلی و تشریفاتی و در واقع تنها شرط شکلی جهت اعتبار قرارداد داوری پذیرفته‌اند، این قراردادها به موافقت‌نامه داوری معروف شده‌اند.
باعنایت به مفهوم پسوند نامه به کلمه موافقت، در زبان فارسی بر می‌آید که موافقت نامه باید کتبی باشد. نامه بر وزن خامه، کتابت و فرمان را گویند و به معنی کتاب هم آمده است. مثل شاهنامه، سفرنامه و مانند آن. بنابراین به دلالت تضمن کتبی بودن موافقت نامه استنتاج می‌گردد.[۱۲]
از حیث ثبوت، توافق‌ها می‌تواند کتبی، شفاهی یا عملی و در شرایط خاص به اشاره واقع شود، لیکن از نظر اثبات خصوصاً در گستره مراودات بین‌المللی، فرم کتبی ترجیح داشته و مؤکداً توصیه می‌گردد.
در قانون جدید داوری انگلیس (۱۹۹۶) موافقت نامه بایستی کتبی باشد و مقررات این قانون به استناد بند یک ماده ۵ آن و بند دو وقتی اعمال می شود که موافقت‌نامه داوری کتبی باشد.
ماده ۱۴۴۳ قانون جدید آئین دادرسی مدنی فرانسه به موجب تصویب نامه ۱۴ مه ۱۹۸۰ تنظیم سند را برای صحت موافقت‌نامه داوری ضروری می‌‌داند و در صورت فقدان چنین نوشته‌ای آن را صراحتاً باطل اعلام می‌کند.
ماده ۱۰۲۱ قانون آئین دادرسی هلند (کتاب چهارم در داوری) مقرر می‌کند: “وجود موافقت نامه داوری می‌بایستی با سند کتبی به اثبات برسد و… “
ماده ۱۷۸ قانون حقوق بین‌الملل خصوصی سوئیس مقرر می‌دارد: “توافق نامه داوری از حیث شکل در صورتی معتبر است که کتبی باشد. منظور از کتبی، تلکس، تلگرام، تله کپی، یا هر نوع وسیله مخابراتی است که به عنوان متن بتوان به آن استناد کرد.”
قانون داوری آمریکا مصوب ۱۲ فوریه ۱۹۲۵ و اصلاحات بعدی آن در ماده ۲ به کتبی بودن قراردادی که به داوری ارجاع می‌‌دهد اشاره می کند.[۱۳]
موافقت نامه داوری گاه به صورت قرارداد مستقل داوری و گاه به صورت شرط داوری هستند. قسم اول معمولاً در موردی است که دعوی به موجب یک توافق ویژه که پس از بروز اختلاف حاصل می‌گردد به داوری ارجاع می‌شود. در حالی که در قسم دوم توافق بر داوری در قالب یک شرط در خود قرارداد اصلی متنازع فیه مندرج است و بنابراین معمولاً توافق در زمانی تحقق می‌یابد که ویژگی‌ها و مشخصات اختلاف آتی معلوم نیست.[۱۴]
ب) تجاری بودن داوری
در برخی از نظام‌های حقوقی برای تعیین خصیصه تجاری یک قرارداد یا یک عمل بطور کلی، از معیار نوعی و موضوعی استفاده می‌کنند. یعنی ماهیت عمل یا ماهیت تعهد ناشی از قرارداد را مورد توجه قرار می‌دهند و بر این اساس دسته‌ای از اعمال یا قراردادها را تجاری اعلام می‌‌کنند. آنان بر این قراردادها یا اعمال، قطع نظر از اینکه عاملشان چه کسی باشد، آثار و احکام خاصی را بار می‌نمایند. معروف است که این دسته از نظام‌های حقوقی از مکتب موضوعی پیروی می‌نمایند. برخی دیگر از نظام‌های حقوقی عامل عمل یا طرف یا طرفین قرارداد را مد نظر قرار می‌دهند بدین معنا که اگر عامل عمل یا طرف یا طرفین قرارداد تاجر باشند عمل یا قرارداد مزبور را تجاری تلقی و آثار و احکام خاص تجاری را بر آن‌ ها جاری می‌نمایند. این نظام‌های حقوقی از مکتب شخصی پیروی می‌کنند.[۱۵]
نظام‌های حقوقی دیگری وجوددارد که بطور تلفیقی عمل می‌کنند یعنی هم به ماهیت عمل و هم به عامل توجه دارند. می‌توان نظام مورد اتباع قانون تجارت ایران را با توجه به مواد ۲ و ۳ و ۵ قانون مزبور از این دسته دانست.
ماده یک قانون نمونه درباره داوری تجاری بین‌المللی، در توضیح کلمه تجاری که در بند یک منعکس گردیده اعلام می‌کندکه: «اصطلاح تجاری، بایستی در مفهوم وسیع آن تفسیر شود، به نحوی که موضوعات ناشی از هر گونه رابطه را که دارای ماهیت تجاری است، اعم از قراردادی یا غیر قراردادی شامل شود. منظور از روابط دارای ماهیت تجاری بدون قید انحصار عبارتست از تهیه یا مبادله کالا یا خدمات، قرارداد توزیع، نمایندگی یا کارگزاری تجاری، حق‌العمل‌کاری، اجاره به شرط تملیک، ساختمان پروژه‌ها، مشاوره، مهندسی، پروانه امتیاز، سرمایه‌گذاری، تأمین اعتبار، بانکداری، بیمه و…».
در بند یک ماده دو قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران که مبتنی بر قانون نمونه می‌باشد، آمده است: «داوری اختلافات در روابط تجاری بین‌المللی اعم از خرید و فروش کالا و خدمات، حمل و نقل، بیمه، امور مالی، خدمات مشاوره‌ای، سرمایه‌گذاری، همکاری‌های فنی، نمایندگی، حق‌العمل‌کاری، پیمان کاری و فعالیت‌های مشابه مطابق مقررات این قانون صورت خواهد پذیرفت.»
به نظر می‌رسد که هم قانون نمونه و هم قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران از مکتب موضوعی پیروی کرده باشند.[۱۶]
وصف تجاری تعیین کننده قلمرو موضوعی داوری است. قید فعالیت‌های مشابه نشان می‌دهد که مصادیق احصاء شده تمثیلی است. هر نوع فعالیتی که شبیه روابط احصاء شده باشد، داخل در قلمرو اجرا قانون داوری تجاری بین‌المللی است.[۱۷]
ج) بین‌المللی بودن داوری
در خصوص اینکه چه عاملی یک داوری را بین‌المللی یا فراملی می‌سازد، در بین کشورها و سیستم‌های داوری اجماع وجود ندارد. عوامل مختلفی می‌توانند باعث گردند که یک داوری بین‌المللی تلقی شود. ممکن است بطور کلی گفته شود که چنانچه در داوری یک عنصر خارجی وجود داشته باشد آن داوری بین‌المللی است. بطور معمول کشورها برخی از عناصر خارجی در داوری مانند اینکه یکی از طرفین داوری نه اقامت و نه سکونت عادی در آن کشور داشته باشد، محل تجارت طرفین یا یکی از آن‌ ها یا محل اجرای بخش مهمی از تعهدات خارج از کشور باشد، تابعیت یا اقامت‌گاه طرفین خارج از کشور باشد را باعث بین‌المللی تلقی شدن داوری می‌دانند. بعضی نیز عامل جغرافیایی مثل محل داوری را تعیین کننده می‌دانند. بعضی از کشورها هم با در نظر گرفتن اصل استقلال اراده طرفین، انتخاب قواعد آئین داوری یا سایر ویژگی‌های اقتصادی و شاخص تجارت فراملی را تعیین کننده می‌دانند.[۱۸]
عکس مرتبط با اقتصاد
قانون داوری نمونه آنسیترال در ماده یک و به تبع آن قانون کشورهایی که عیناً از آن اقتباس گردیده‌اند، داوری را در سه صورت بین‌المللی می‌دانند؛ بدین شرح:
داوری در صورتی بین‌المللی است که:
الف) محل تجارت طرفین موافقت نامه داوری در زمان انعقاد آن موافقت‌نامه در کشورهای مختلف باشد.
ب) یکی از محل‌های زیر خارج از کشوری باشد که محل تجارت طرفین در آن واقع است:
۱- محل داوری چنانچه در موافقت نامه داوری یا به موجب آن، معین شده باشد.
۲- هر محلی که قسمت عمده تعهدات رابطه تجاری باید در آن‌جا اجرا شود یا محلی که موضوع دعوا نزدیک‌ترین ارتباط را با آن‌جا دارد.
ج) طرفین به صراحت توافق کرده باشند که موضوع موافقت‌نامه داوری به بیش از یک کشور ارتباط دارد.
در بند ب ماده ۱ قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران مقرر گردیده که داوری زمانی بین‌المللی تلقی می‌شودکه یکی از طرفین در زمان انعقاد موافقت‌نامه داوری به موجب قوانین ایران، تبعه ایران نباشد.
قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران از میان عناصر خارجی که یک قرارداد را بین‌المللی می‌سازند تنها یک عنصر یعنی تابعیت خارجی یکی از طرفین را ملاک قرار داده است. عنصر تابعیت تنها عاملی است که می‌تواند باعث برگزاری یک داوری بین‌المللی به موجب قانون ایران، در ایران گردد بنابراین اگر تنها یکی از طرفین داوری در زمان انعقاد موافقت‌نامه داوری به موجب قانون ایران تبعه بیگانه باشد، قانون داوری تجاری بین‌المللی بر آن اعمال خواهد شد.[۱۹]
با انتخاب این معیار توسط قانونگذار ایرانی، دو گروه از ایرانیان، یکی ایرانیان مقیم خارج (که تابعیت ایرانی خود را حفظ کرده‌اند) و دیگری ایرانیانی که تابعیت مضاعف دارند از مزایای قانون داوری تجاری بین‌المللی محروم گردیده‌اند.
در صورتی که ایرانیان مذکور اختلاف تجاری با همتای تجاری خود در ایران داشته باشند، داوری فی‌مابین آن‌ ها از شمول این قانون خارج است. به نظر می‌رسد که تأثیر پذیری قانون‌گذار از دعاوی متعدد اتباع ایرانی دارای تابعیت مضاعف و غلبه تابعیت مؤثر در این قبیل موارد و دعوی علیه دولت ایران در دیوان داوری دعاوی ایران- آمریکا و تبعات آن سبب گردیده است که آنان را از شمول این قانون خارج سازد.[۲۰]
مع ذلک هم قانون نمونه و هم قانون داوری تجاری بین‌المللی احتمالاً‌با توجه به برخی از مصالح عملی، سعی در محدود کردن خصیصه بین‌المللی داوری‌ها دارند، ولی از لحاظ تحلیلی تعداد عناصر یا عوامل خارجی که می‌توانند یک داوری را بین‌المللی سازند، بسیار بیشتر است. قانون آئین دادرسی مدنی فرانسه مصوب ۱۹۸۱ در ماده ۱۴۹۲ با بکار بردن لفظ بین‌المللی و نه خارجی برای این نوع داوری، آن را چنین تعریف می‌کند: «داوری وقتی بین‌المللی است که ناظر به مصالح تجاری بین‌المللی باشد.»[۲۱]
گفتار سوم- تعریف طرق جایگزین حل و فصل اختلاف
اصطلاح ADR که مخفف عبارت انگلیسی “Alternative Dispute Resolution” است و در زبان فرانسه با عنوان “les modes alternatives de reglement des Conflits” شناخته می‌شود به تازگی وارد ادبیات حقوقی ما شده است. ترجمه نزدیک و جامع این اصطلاح «شیوه‌های جایگزین حل و فصل اختلاف» است و همان‌گونه که خواهیم دید در نوشته‌های نویسندگان داخلی نیز همین عبارت و یا تعابیر بسیار مشابه آن به کار رفته است.
نویسندگان حقوقی در تعریف ای.‌ دی. آر عناصر کم و بیش مشابهی را بیان کرده‌اند که در این میان عنصر اصلی و تأکید این تعاریف بر حل و فصل اختلافات در خارج از دادگاه‌های دولتی است.[۲۲] برای نشان دادن این واقعیت که شیوه‌های جایگزین شیوه‌های غیر از شیوه قضایی و رسمی حل اختلاف است به تمثیل گفته شده است که اگر شخصی به دنبال جایگزین «پزشکی» باشد بدین معناست که وی پزشکی را نمی‌خواهد و خواهان چیز دیگری غیر از آن است. به همین منوال اشخاصی هم که به دنبال حل اختلافات خود از طریق روش‌های جایگزین هستند از دادگاه‌‌ها گریزانند و در صدد حل اختلافات خود از طریقی غیر از طریق دادگاه به عنوان مرجع دولتی و رسمی حل اختلاف می‌باشند. درتعاریف انجام شده از ای.‌‌دی.آر نیز همین ویژگی‌ برجسته شده است. به عنوان مثال طبق یک تعریف عبارت «شیوه‌های جایگزین حل اختلاف طیفی از روش‌ها را در بر می‌گیرد که به عنوان جایگزین رسیدگی قضایی جهت حل اختلافات طراحی گردیده‌اند.»[۲۳]
بعضی از نویسندگان نیز پس از بیان پاره‌ای از تعاریف صورت گرفته از ای.‌دی.‌آر، آن را به عنوان «روش حل اختلاف یا تلاش برای حل اختلافات بدون رجوع به دادگاه‌ها (یا داوری) همراه با آیین رسیدگی غیر رسمی» تعریف می‌کنند.[۲۴]
طبق تعریف دیگر ای.‌دی.‌آر مجموعه‌ای از روش‌ها را شامل می‌شود که به عنوان جایگزین‌‌های رسیدگی قضایی و داوری به منظور حل و فصل اختلافات عمل می‌کند که معمولاً اما نه ضرورتاً متضمن مداخله و مساعدت شخص ثالث بی‌طرفی است که به تسهیل حل و فصل اختلافات کمک می‌کند. در تعاریف دیگر نیز مشابه با تعاریف فوق شیوه‌های جایگزین حل و فصل اختلاف به عنوان شیوه‌هایی توصیف شده است که اجرای عدالت به جای دادگاه‌های دولتی و توسط قضات به عنوان مستخدمان دولت، از طریق خود اشخاص صورت می‌گیرد.[۲۵] یعنی خود طرف‌های اختلاف و اغلب با کمک اشخاص ثالث بی‌طرف اختلافات را بدون مراجعه به دادگاه‌ها حل و فصل می‌کنند. تعبیرهای دیگری نیز که از این شیوه‌ها صورت گرفته است هم‌چون «عدالت خصوصی» «عدالت دیگر» «روش‌های غیر قضایی حل و فصل اختلاف» «عدالت مذاکره‌ای» (مبتنی بر مذاکره) «حل و فصل دوستانه اختلاف» (صلح‌طلبانه) «روش حل و فصل قراردادی» و غیره بیانگر آن است که شیوه‌های جایگزین حل اختلاف روش‌هایی مستقل و متفاوت از نظام دادگاه‌های دولتی است. عدالت در این شیوه‌ها به طریقی غیر از آن‌چه در دادگاه‌ها معمول است اجرا می‌گردد. غالباً اختلافات بر مبنای مذاکره و به صورت دوستانه حل و فصل می‌گردد.[۲۶] بر خلاف رسیدگی دادگاه‌ها، اصولاً جریان یافتن این شیوه‌ها منوط به توافق طرفین است و در بسیاری از شیوه‌های مزبور حل و فصل اختلافات نیز تنها با رضایت و موافقت طرف‌های اختلاف امکان پذیر است. در مقابل قضات دادگاه‌ها که از طرف دولت منصوب می‌شوند، «قضات خصوصی» یعنی اشخاص ثالث بی‌طرفی که از طریق صدور آراء الزام‌آور اختلاف را حل و فصل می‌کنند یا از طریق تسهیل انجام مذاکره و ارائه راه ‌حل ‌ها و پیشنهادهای لازم به طرفین در حل و فصل اختلاف مساعدت می‌نمایند برگزیده خود طرف‌های اختلاف می‌باشند و سرانجام بر خلاف رسیدگی‌های دادگاه، جریان رسیدگی در ای.‌دی.‌آر تابع تشریفات خاصی نیست واراده طرفین است که چگونگی رسیدگی و روند حل اختلاف را مشخص می‌سازد.
در مورد این موضوع که آیا شیوه‌های جایگزین حل و فصل اختلاف داوری را نیز در بر می‌گیرد و یا این که داوری روش مستقلی است و آن را باید از شمول شیوه های مزبور خارج کرد رویه و نظر واحدی وجود ندارد. در حالی که در ایالات متحده و پاره‌ای از کشورهای دیگر داوری را جزو شیوه‌های جایگزین حل و فصل اختلاف به شمار می‌آورند و بسیاری از نویسندگان نیز از همین نظر پیروی می‌کنند در برخی از کشورهای اروپایی و به ویژه انگلستان داوری را از شمول ای.‌دی.‌آر خارج می‌دانند. هرچند که در همین کشورها نیز نویسندگان زیادی با پذیرش نظر اول، داوری را جزو شیوه‌های جایگزین حل و فصل اختلاف تقسیم بندی کرده‌اند.[۲۷]
عمده استدلال کسانی که داوری را از شمول ای.‌دی.‌آر خارج می‌دانند می‌توان در چند مورد خلاصه نمود:[۲۸]
اول: هر چند ارجاع اختلافات به داوری نیز همانند سایر شیوه‌های جایگزین حل و فصل اختلافات اصولاً با توافق طرفین صورت می‌گیرد اما به محض انجام این توافق، هیچ یک از طرفین نمی‌تواند به تنهایی موافقت‌نامه داوری را نادیده بگیرد و جهت حل و فصل اختلاف به دادگاه مراجعه نماید. در حالی که در سایر شیوه‌های جایگزین حل و فصل اختلاف، طرفین در هر زمان می‌توانند از جریان رسیدگی کناره‌گیری نمایند و حل و فصل اختلاف را از دادگاه خواستار شوند.
دوم: برخلاف سایر شیوه‌های جایگزین حل اختلاف که چگونگی حل اختلاف بر مبنای اراده و توافق طرفین جریان می‌یابد داور باید قواعد رسیدگی را رعایت نماید و رأی خود را بر مبنای قانون حاکم صادر نماید.
سوم: مهم‌تر از همه این که رأی داور برای طرفین الزام آور است در حالی که در سایر شیوه‌ها حل و فصل اختلاف منوط به توافق طرفین است و رأی شخص ثالث بی‌طرف برای طرفین اختلاف تنها به منزله پیشنهاد است. تهیه قواعد جداگانه برای روش داوری از یک سو و سایر شیوه‌های جایگزین حل اختلاف از سوی دیگر توسط بعضی از مؤسسات داوری، جدا بودن داوری را از سایر شیوه‌های جایگزین حل اختلاف مورد تأیید قرار می‌دهد. به عنوان مثال در مقررات «اتاق بازرگانی بین‌المللی» از سه نوع مقررات جداگانه‌ای که جهت حل اختلافات تنظیم شده، درکنار مقررات مربوط به کارشناسی یک دسته به داوری و یک دسته نیز به ای.‌دی‌.‌آر اختصاص یافته است.
در مقام ارزیابی این دو نظر بایدگفت که هرچند بین داوری که در میان سایر شیوه‌های جایگزین حل اختلاف بیشترین مشابهت و نزدیکی را به روش رسمی و قضایی حل اختلاف دارا می‌باشد، از یک سو و سایر شیوه‌های جایگزین حل اختلاف از سوی دیگر تفاوت‌های زیادی وجود دارد باید با تأیید نظر اول، شمول ای.دی.آر را بر داوری قبول کرد.[۲۹]
دلایل مخالفان در اغلب موارد چنان قوی نیست که بتواند خارج بودن داوری را از ای.دی.آر توجیه نماید. به عنوان مثال نمی‌توان گفت که در کلیه شیوه‌های ای.دی.آر حل و فصل اختلاف منوط به توافق طرفین است چرا که در بعضی از این شیوه‌ها نیز همچون رأی داور نظر شخص ثالث برای طرفین الزام‌آور است و در واقع اختلاف بدون توافق طرفین حل و فصل می‌گردد.[۳۰]
امروزه طبق مقررات و رویه‌های داوری، قواعد رسیدگی داوری و از جمله قانون حاکم مطابق توافق طرفین تعیین می‌گردد و اراده طرفین است که نحوه جریان رسیدگی را شکل می‌بخشد. درداوری نیز ممکن است داور نه بر اساس قانون و قواعد،‌ بلکه بر اساس انصاف و به صورت کدخدا منشانه رأی خود را صادر نماید. جدا بودن مقررات داوری از قواعد ای.دی.آر در برخی از مؤسسات همچون اتاق بازرگانی بین‌المللی نیز دلیل محکمی بر عدم شمول ای.دی.آر بر داوری نیست. زیرا گذشته از آن که اتاق بازرگانی بین‌المللی مقررات ای.دی.آر را به صورت کلی و بدون تفصیل و تفکیک روش‌ها از یکدیگر بیان کرده است در اغلب مؤسسات فعال داوری، در کنار داوری برای بیشتر شیوه‌های جایگزین حل اختلاف مقررات جداگانه‌ای پیش‌بینی شده است.
در واقع دلیل اصلی که موجب شده است بعضی از محققان داوری را جزو شیوه‌های جایگزین حل اختلاف محسوب نکنند این بوده که داوری سالیان طولانی است که در نظام قضایی کشورها معمول بوده و از قواعد و رویه‌‌ای نسبتاً مشخص و تثبیت شده برخوردار بوده است. در حالی که عمر شیوه‌‌های جایگزین حل اختلاف کوتاه و محدود به چند دهه است. در نتیجه مشکل بوده است که داوری را که دارای سابقه و قواعد شناخته شده‌ای بوده جزو ای.‌دی.آر که هنوز کاملاً پا نگرفته بوده است محسوب نمایند.[۳۱]
نتیجه این که هر چند نباید در وجودتفاوت میان داوری و سایر شیوه‌های جایگزین حل اختلاف تردید کرد باید داوری را نیز به ویژه با توجه به این ویژگی که حل و فصل اختلاف توسط اشخاص خصوصی در خارج از دادگاه‌ها صورت می‌گیرد جزو شیوه‌های جایگزین حل اختلاف قرار داد. در واقع می‌توان گفت که شیوه‌های جایگزین حل و فصل اختلاف در دو مفهوم عام و خاص به کار می‌رود. این شیوه‌ها در مفهوم عام خود داوری را نیز در بر می‌گیرد اما در مفهوم خاص، این شیوه‌ها بر شیوه‌هایی غیر از داوری اطلاق می‌گردد. [۳۲]
گفتار چهارم- مفهوم قانون حاکم بر ماهیت دعوی
مراد از قانون حاکم بر ماهیت دعوی نوعاً قانون حاکم بر قرار داد اصلی است یعنی قراردادی که شرط داوری در ضمن آن مندرج است یا بطور کلی قراردادی که حل اختلافات ناشی از آن موضوع قرارداد داوری است.[۳۳]
به عبارت دیگر جهت فیصله اختلاف اصلی که علت غایی و هدف نهایی داوری است، باید قانون حاکم بر ماهیت دعوی را مشخص نمود.
ماهیت دعوی بدین مفهوم می‌باشد: «قسمتی از دعوی که اظهار نظر قاضی (داور) در آن، دعوی را کلاً یا بعضاً بطور مستقیم فیصله دهد.»[۳۴]
ضمناً قانون حاکم بر ماهیت دعوی، با عناوینی همچون انتخاب قانون، قانون قابل اعمال، قانون حاکم، قانون مناسب نیز شناخته می‌شود.[۳۵] در خصوص اهمیت تعیین چنین قانونی در مبحث بعدی توضیح داده خواهد شد.
مبحث دوم- ماهیت ، اهمیت و اقسام داوری
گفتار اول- ماهیت حقوقی داوری
چون قدرت داور از قرارداد خصوصی ناشی می‌شود به این مناسبت داوری از حقوق قراردادها نشأت می‌گیرد ولی آنچه که عموماً و نه انحصاراً از داور خواسته می‌شود عمل قضائی است. حال این سئوال مطرح می‌شود که آیا با توجه به هدف داوری در تنظیم قواعد داوری باید به جنبه قضائی آن برتری داد و یا اینکه جنبه قراردادی داوری مهم و منشأ داوری است و در درجه اول اهمیت قرار دارد؟ حقوقدانان اختلاف نظر دارند. برای بعضی‌ها داوری نهادی با ماهیت قراردادی است. داوری تکیه برقرارداد دارد وداوران قدرتی به عنوان آنچه که از قرارداد داوری کسب می‌نمایند ندارند و تصمیم آن‌ ها تکمیل و به انجام رسانیدن قراردادی است که اجرای آن را تضمین می کند. به داوری نمی‌توان ماهیتی غیر از ماهیت قراردادی داد.
با این وجود بعضی این ایده را پرورش می‌دهند که مدیریت دادگستری جزء خدمات عمومی است و دادگاه داوری وقتی اعتبار دارد که در این سازمان خدماتی جای گرفته باشد. تصمیم داور قضاوتی است که باید با رعایت تشریفات اتخاذ شود و خصیصه قضائی آن غیر قابل انکار است.
تعیین ماهیت حقوقی داوری مسأله‌ای صرفاً تئوری نیست. از نقطه نظر عملی نیز جالب است داوری چه ماهیتی دارد. بطور کلی قانونگذار می‌تواند داوری را به طریقی که خوب می‌داند، تنظیم نماید. او به نظریه‌هائی که برای داوری ماهیت قراردادی یا قضائی قائل هستند اعتنا نمی‌کند. ولی گاهی اوقات آزادی قانونگذار دراین خصوص محدود می‌شود به عنوان مثال در کشورهائی که به صورت فدرال یا کنفدرال اداره می‌شوند مقامات صلاحیتدار متفاوتی مقررات حقوق قراردادها و رسیدگی قضائی را وضع می‌کنند. در این صورت این سئوال مطرح می‌شود که چه مقامی بایداقدام به تنظیم قواعد داوری نماید؟ از طرف دیگر سئوالهای دیگری برای قاضی ممکن است مطرح شود که قانونگذار در مورد آن سکوت اختیار کرده باشد و برای حل آن لازم باشد که در مورد ماهیت حقوقی داوری موضع مشخصی اتخاذ گردد. به عنوان نمونه قلمرو قانون فدرال ایالات متحده آمریکا در مورد داوری بدون اتخاذ موضع در مورد ماهیت داوری قابل تعیین نیست.[۳۶]
مشکل دیگر مربوط به چگونگی برخورد با رأی داوری که در کشور خارجی صادر می‌شود است. آیا این آراء مشابه آراء دادگاه‌های خارجی تلقی خواهند شد و یا اینکه مانند قراردادهای خصوصی مورد توجه قرار خواهند گرفت؟
نظریه‌ای که امروزه در سطح بین‌المللی خیلی رایج است، نظریه ماهیت قراردادی داوری است. با وجود این اگر این نظریه با اقبال بیشتری روبرو شده به معنی بهتر بودن آن از نظریه مخالف نیست بلکه به این معنا است که این نظریه برای توسعه داوری که در تلاش آن هستند مناسبتر است. با شناسائی ماهیت قراردادی داوری سعی دارند به طرفین حداکثر آزادی برای برقراری قواعد آن داده شود. ولی این سئوال مطرح می‌شود که آیا در اینجا نوعی تخیل وجود ندارد؟ اراده طرفین هرگز نمی‌تواند بطور کامل حاکمیت داشته باشد. اصل حاکمیت اراده در تمام کشورها محدودیت‌هائی را دارد که در قانونی که از آن حمایت می‌‌کند پیش‌بینی شده است. باید توجه داشت که قبول ماهیت قراردادی داوری به معنای توسعه آن و در جهت عکس قبول ماهیت قضائی داوری به معنای رفتاری نادرست با این تأسیس نیست.[۳۷]
دولت‌ها در تشکیلات قضائی تحت کنترل خود می‌توانند شهروندان را مشارکت دهند و داوری را به عنوان یکی از انواع مشارکت‌ها که امروز مورد تشویق قرار گرفته است تلقی نماید. در این جهت در سالهای اخیر به رابطه بین داوری و رسیدگی قضائی توجه بیشتری شده است. تحقیقات انجام شده به این اتفاق نظر منجر شده است که نباید داوری و دادگستری را دو رقیب با رفتار متضاد تلقی کرد. بلکه باید به عنوان دو بازو که برای اعتلای عدالت همکاری می‌نمایند تلقی شوند. تنظیم خوب قواعد داوری بدون همکاری دادگاه‌های دادگستری که از یک طرف برای کمک و از طرف دیگر برای کنترل داوری مورد استفاده قرار می‌گیرند، ممکن نیست.
بحث‌های مربوط به تعیین ماهیت حقوقی داوری به نتایج مطلوبی منتهی نمی‌شود زیرا داوری ماهیت مختلطی دارد و قواعد آن نیز به همین علت مرکب است. داوری مرجع دادگستری است و داور قدرت خود را از دو قرارداد منعقده بین طرفین از یک طرف، بین داور و طرفین از طرف دیگر می‌گیرد. بنابراین نباید فقط یکی از آن دو را در نظر گرفته و تنظیم همه قواعد داوری را به آن نسبت دهیم. دلایل متعددی برای طرفداری از این یا آن نظریه که در مقابل هم قرار دارند و از ماهیت قراردادی یا ماهیت قضائی داوری طرفداری می‌کنند، وجود دارد. ولی با رسیدن به این حقیقت که داوری ماهیت مختلط نیمه قراردادی و نیمه قضائی دارد، می‌توانیم به مناسبت طرح موضوعی معین بر حسب عوامل سیاسی یا عملی که هدایت به برتری یکی از دو خصیصه می‌کند، یکی را انتخاب نمائیم. به علاوه بینشی را که پیشنهاد می‌‌کند غالباً تصنعی است. مفهوم رأی دادگاه و مفهوم قرارداد مخالف هم نیستند. در انگلستان مدت‌ها رأی دادگاه به عنوان نوعی از قراردادها تلقی می‌شد. در کشورهای دیگر نیز قضیه به همین ترتیب بوده است و قاضی نمی‌توانسته وظیفه خود را انجام دهد، مگر بر مبنای توافقی که بین طرفین انجام می‌شده است. ضرورت پیروی از آئین دادرسی فقط برای فعالیت‌های قضائی در نظر گرفته نشده است بلکه بر انعقاد بعضی از قراردادها نیز تحمیل می‌شده است به عنوان مثال در قراردادهای اداری با تشریفات مناقصه متعاقدین مجبور به رعایت بعضی تشریفات برای تأمین اجرای صحیح تعهدات خویش می‌شوند.[۳۸]
برای اینکه بدانیم آیا داور عمل قضائی انجام می‌دهد یا خیر باید در مورد بیان حق به توافق رسید. زیرا در خصوص این موضوع اختلاف نظرهای شدیدی در رابطه با برداشت کم و بیش بسیطی که از مفهوم حقوق دارند، وجود دارد.
برای حل مسأله ماهیت حقوقی داوری در حقوق کشورهای مختلف یک راه حل جالب به نظر رسیده است. داوری را به چند نوع تقسیم کرده‌اند. برای بعضی ماهیت قضائی و برای بعضی دیگر ماهیت قراردادی قایل شده‌اند. چنانکه گفتیم در فرانسه تفکیک بین داوری حقوق مدنی و داوری آئین دادرسی مدنی شناخته شده است. در ایتالیا بین داوری مدنی و داوری آئین دادرسی مدنی تفکیک قائل هستند و در آلمان و انگلستان نیز بین این دو نوع داوری فرق می‌گذارند… با وجود این ابهام آنطور که باید از میان نرفته است. دلائل متعددی بر صحت این ادعا گواه است. به عنوان مثال ضابطه‌ای که برای صحت این ادعا گواه است. به عنوان مثال ضابطه‌ای که برای تفکیک انواع مختلف داوری انتخاب کرده‌اند اساساً این نبوده که آیا داور به حل دعوای حقوقی اقدام می‌کند یا خیر؟ حتی در اغلب کشورها در تعیین نوع داوری تردید دارند. از طرف دیگر در کشورهای مختلف پذیرفته‌اند که داوری واحد در موارد مختلف بتواند توصیف‌های متفاوتی با خود گیرد: در انگلستان داوری واحد گاهی داوری کامن‌لا و گاهی داوری طبق قانون است. دادگاه فدرال سوئیس نیز رأی داوری که طبق قانون آئین دادرسی مدنی یکی از کانتون‌ها صادر شده باشد را معتبر می‌داند. در سطح بین‌المللی در کشورهای مختلف پذیرفته‌اند که طرفین بتوانند از رأی داوری به عنوان رأی قاضی استفاده نمایند مشروط بر اینکه تشریفات اجرائی را در کشور خارجی طی نموده باشد و طرفین بتوانند در هر حال به قراردادی که داوری بر آن بنا شده است استناد نمایند. ممکن است نوع معین داوری تغییر خصیصه بدهد و رأیی که در ابتدای امر ماهیت کاملاً قراردادی داشته با گذشت زمان ماهیت قضائی به خود گیرد. داوری بر اساس انصاف نمونه بارز آن است. منصف در اصل سازش دهنده‌ای بوده که قدرت تحمیل تصمیم متخذه بر طرفین را نداشت ولی بعدها نظر او به رأی داوری تبدیل شد که برای طرفین لازم الاتباع بود.[۳۹]
ضابطه منطقی تقسیم بندی داوری این بوده است که از داور انتظار اتخاذ تصمیمی را داشته باشند که اگر خواسته بودند می‌توانستند از دادگاه داشته باشند. بطور کلی این ضابطه هرگز پذیرفته نشده و در روزگار ما کاربرد آن از میان رفته است. در شرایط کنونی فعالیت داور را نمی‌توان به فعالیت قاضی تشبیه کرد و اظهار نظر نمود که قاضی حق تکمیل و یا تجدید نظر در قرارداد را ندارد. امروزه نه قرارداد و نه شغل قضائی با تفکرات قرون گذشته انطباق ندارد. دیگر قاضی به تعیین اینکه قرارداد مطابق حقوق هست یا نیست یا به تفسیر قرارداد قناعت نمی‌‌‌کند. او در تنظیم قراردادها بیش از پیش نقش فعالی بازی می‌کند و تحت لوای تفسیر قراردادها آن‌ ها را تکمیل می‌کند و گاهی به نام حسن نیت در قرارداد تجدید نظر می کند. وقتی از داور تقاضای تنظیم روابط قراردادی می‌شود نمی‌توان گفت که او عملی غیر از عمل قاضی انجام می‌دهد. رو در روئی داور با ماهیت قضائی و داوری با ماهیت قراردادی، داوری که نظر به حل مشکلات نظم حقوقی دارد و داوری با ماهیت قراردادی، داوری که نظر به حل مشکلات نظم حقوقی دارد و داوری که صرفاً نقش اقتصادی بازی می‌کند و قرارداد را کامل و یا در آن تجدید نظر می کند در حد وسیعی تصنعی است.[۴۰]
سئوالات مربوط به داوری در کشورهای مختلف بدون دادن نقش قاطع به مسئله ماهیت حقوقی داوری حل و فصل شده‌اند. اگر با تکیه بر بعضی مصلحت‌ها قاعده‌ای را بپذیرند که با ماهیت قراردادی داوری انطباق داشته باشد هرگز مانع این نخواهد شد که در فرض دیگر قانونگذار قاعده‌ای را بپذیرد که با بینش قضائی داوری پیوند داشته باشد. به همین طریق دادگاه‌ها کمتر در فکر انطباق با خواسته‌های بعضی‌ها تا ندادن راه حل عملی و منطبق با عدالت بوده‌اند. راه حلهائی که رویه قضائی در کشورهای مختلف ارائه کرده است از ملاحظات متفاوت الهام گرفته است. در میان این ملاحظات ماهیت حقوقی داوری اگر چه محسوس و غالب بوده است ولی نقش تعیین کننده ای نداشته است. به عنوان مثال تردیدی نیست که تنظیم قواعدداوری در زمان‌های متفاوت تحت تأثیر مدل داوری اجباری بوده است. داوری اجباری که بر مبنای قرارداد پایه‌گذاری نمی‌شده، نمی‌توانسته است ماهیتی غیر از ماهیت قراردادی داشته باشد. در عمل نوعی مدیریت دادگستری دولتی اعمال می‌شده است. داوری قراردادی چیز دیگری است ولی ممکن است که به علت تشابه اصطلاحی گاهی موضوع اشتباه گرفته شود و گرایش به این پیدا شود که در داوری قراردادی نوع ساده‌ای از داوران اجباری دیده شود. به این ترتیب قانون آیین دادرسی مدنی فرانسه که داوری قراردادی را تنظیم کرده است در شرایطی تصویب شده که اصولاً پذیرفته‌اند که هر نوع اختلاف در مرحله اول باید به «داوران عمومی» ارجاع داده شود. قواعد داوری و اصطلاحات بکار گرفته شده نشان از این اوضاع و احوال دارد. حتی روش تحلیلی که حقوقدانان از داوری داشته‌اند در آن دیده می‌شود و مدت‌ها تحت تأثیر آن بوده است. در قدیم ملاحظات دیگری نیز مدخلیت داشته که دادگاه‌ها را گاه مجبور به رعایت جنبه قضائی و گاه جنبه قراردادی داوری می‌کرده است. به این ترتیب ما شاهد تنوع داوری بر حسب اینکه در حقوق کار یا در حقوق مدنی یا در حقوق تجارت و یا به مناسبت روابط داخلی و یا در روابط حقوق بین‌المللی مورد استفاده قرار گرفته باشد بوده‌ایم. عدم صلاحیت دادگاه‌ها برای حل مشکلات دسته جمعی کار به قضائی کردن داوری در حقوق کار بیش از قلمرو سنتی آن، یعنی حقوق قراردادها که در آن طرفین از آزادی بیشتری برخوردارند و رجوع به دادگاه‌ها سنت قدیمی آن‌ ها است، منجر گردیده است. در زمان ما در تجارت بین‌المللی که مقابل روابط تجاری حقوق داخلی قرارداد تحولی در جهت عکس آن در حال شکل‌گیری است. در روابط بین‌المللی نمی‌دانند کدام یک از دادگاه‌ها صلاحیت رسیدگی خواهد داشت و بنابراین داوران جانشین کدام قاضی خواهند شد. از طرف دیگر در این نوع داوری فکر رهائی از اقتدار حقوق‌های ملی و معرفی رأی داور به عنوان محصول توافق طرفین قرارداد وجود دارد. به این دلائل در اینجا از مواردی که در حقوق داخلی داوری سازمان داده می‌شود که به علت وابستگی به یک دولت ساده‌تر جای پیدا می‌کند و با سازماندهی دادگستری پیوند می‌خورد بر جنبه قراردادی داوری که تشریفات داوری و تصمیم داور از آن ناشی می‌شود، تکیه بیشتری می‌شود. حقیقت این است که آنچه قاطع به نظر می‌رسد خیلی بیش از ماهیت حقوقی داوری میل طبیعی قضات به بهبود بخشیدن و یا برعکس محدود کردن عملکرد داوری است.[۴۱]
گفتار دوم- اهمیت داوری
داوری یک نهاداجتماعی مقبول بوده و پیشینه‌ای به وسعت تاریخ حقوق دارد، چنانچه حقوق و داوری را می‌توان همزاد یکدیگر دانست. علاوه بر این از آن جا که در روند تحول و تکامل هر روزه جوامع بشری، حقوق و مفاهیم داوری در قالب مواد و قواعد حقوقی جان گرفته‌اند و همانند درختی تنومند ریشه در تاریخ حقوق دوانده‌اند، به همین ترتیب داوری نیز در قالب شکل‌های متنوع اجتماعی چهارچوب‌های ویژه‌ خود را یافته‌ و همانند استوانه‌ای قوی در بستر تاریخ حقوق و دعاوی قد برافراشته است.
تصویر درباره جامعه شناسی و علوم اجتماعی
علاوه بر این تحولات وسیع در روابط و مناسبات تجاری در چند دهه اخیر موجب توسعه یافتن حقوق تجارت در بسیاری از کشورها گردیده است. در حال حاضر توسعه مبادلات تجاری مورد توجه جدی قرار گرفته و لذا بحث توسعه و تنوع قواعد و مقررات تجاری از اهمیت زیادی در بسیاری از کشورها برخوردار شده است. در این میان نقش نهاد داوری در وضع حقوق تجارت بین‌الملل تا آن جا مهم تلقی شده است که حتی بعضی از آن به عنوان اساس توسعه در حقوق تجارت بین‌المللی یاد کرده‌اند.
الف) علل مقبولیت داوری
بند اول- مقبولیت حقوقی و سیاسی
در نظام‌های حقوقی مختلف، تنها مرجع رسیدگی به شکایات و حل اختلافات بین اشخاص در جوامع، دادگاه‌ها هستند که تحت نظر قوه قضائیه تشکیل و با تکیه بر قدرتی که از قانون می‌گیرند به اختلافات بین اشخاص رسیدگی می‌کنند. قضات این دادگا‌ه‌ها نیز به استخدام دولت درآمده و طی تشریفات رسمی خاصی اقدام به رسیدگی می کند. مع ذلک این شیوه‌ی حل اختلاف که قانونی بوده‌، شیوه انحصاری تلقی نمی‌شود و در مقابل آن روش قانونی دیگری، موصوف به روش قراردادی وجود دارد که این روش به معنی عدول از رسیدگی دادگاه‌ها و مراجع قضایی و تشکیل یک دادگاه خصوصی می‌باشد که این موضوع مورد حمایت قانون نیز قرار دارد.[۴۲]
بند دوم- مقبولیت فلسفی
سؤالی که مطرح می‌شود این است که آیا می‌توان به روش قراردادی برای حل اختلافات متوسل شد و روش قانونی حل اختلافات را کنار گذاشت؟
دیدگاه اول- ارجاع اختلاف به داوری حق طبیعی افراد جامعه تلقی می‌شود.

۵-۸-۴-بررسی میزان تغییرات مالون دی آلدهید (MDA) گلبول‌های قرمز خون ۱۲۹
۵-۸-۵-بررسی میزان تغییرات کاتالاز گلبول‌های قرمز خون ۱۲۹
نتیجه ­گیری کلی ۱۳۱
پیشنهادات
فهرست منابع و ماخذ ۱۳۲
فهرست جداول
عنوان صفحه
جدول ۴-۱: مقایسه­ میانگین (± انحراف معیار) وزن موش صحرایی نر بالغ
از نژاد Wister در گروه­های مورد بررسی در طول دوره­ آزمایش ۷۷
جدول ۴-۲- : مقایسه­ مقادیراسید فیتیک در گروه­های مختلف نان
(میانگین ± انحراف معیار) ۷۸
جدول ۴-۳ : مقایسه­ مقادیرآهن سرم و مدفوع (میانگین + انحراف معیار)
در ابتدا و انتهای دوره­ غنی­سازی در گروه­های آزمایشی مختلف ۸۰
جدول ۴-۴ : مقایسه­ مقادیر آهن در اندام­های کبد و استخوان ران
(میانگین ± انحراف معیار) در انتهای دوره­ غنی­سازی در گروه­های
آزمایشی مختلف ۸۲
جدول ۴-۵ : مقایسه­ مقادیر روی سرم و مدفوع (میانگین ± انحراف معیار)
در ابتدا و انتهای دوره­ غنی­سازی در گروه­های آزمایشی مختلف ۸۴
جدول ۴-۶ : مقایسه­ مقادیر روی در اندام­های کبد و ران (میانگین + انحراف معیار)
در ابتدا و انتهای دوره­ غنی­سازی در گروه­های آزمایشی مختلف ۸۶
جدول ۴-۷ : مقایسه­ مقادیر مس سرم و مدفوع (میانگین ± انحراف معیار) در ابتدا
و انتهای دوره­ غنی­سازی در گروه­های آزمایشی مختلف ۸۸
جدول ۴-۸ : مقایسه­ مقادیر مس در اندام­های کبد و ران (میانگین + انحراف معیار)
در ابتدا و انتهای دوره­ غنی­سازی در گروه­های آزمایشی مختلف ۹۰
جدول ۴-۹ :مقایسه­ مقادیر منگنز سرم و مدفوع (میانگین ±انحراف معیار) در ابتدا
و انتهای دوره­ غنی­سازی در گروه­های آزمایشی مختلف ۹۲
عنوان صفحه
جدول ۴-۹ : مقایسه­ مقادیر منگنزدر اندام­های کبد و ران (میانگین ± انحراف معیار)
در انتهای دوره­ غنی­سازی در گروه­های آزمایشی مختلف ۹۴
جدول ۴- ۱۱: مقایسه­ مقادیر سرولوپلاسمین سرم (میانگین ± انحراف معیار)
در ابتدا و انتهای دوره­ غنی­سازی در گروه­های آزمایشی مختلف ۹۶
جدول ۴-۱۲ : مقایسه­ مقادیر فریتین سرم (میانگین ± انحراف معیار) در ابتدا
و انتهای دوره­ غنی­سازی در گروه­های آزمایشی مختلف ۹۸
جدول ۴-۱۳ : مقایسه­ میزان آلبومین سرم (میانگین ± انحراف معیار) در ابتدا
و انتهای دوره­ غنی­سازی در گروه­های آزمایشی مختلف ۱۰۰
جدول ۴-۱۴ : مقایسه­ مقادیر پروتئین تام سرم (میانگین ± انحراف معیار)
در ابتدا و انتهای دوره­ غنی­سازی در گروه­های آزمایشی مختلف ۱۰۲
جدول ۴-۱۵ : مقایسه­ مقادیراوریک اسیدسرم (میانگین ± انحراف معیار) در ابتدا
و انتهای دوره­ غنی­سازی در گروه­های آزمایشی مختلف ۱۰۴
جدول ۴-۱۶: مقایسه­ مقادیر کل ظرفیت اتصال به آهن (TIBC) سرم (میانگین ± انحراف معیار)
در ابتدا و انتهای دوره­ غنی­سازی در گروه­های آزمایشی مختلف ۱۰۶
جدول ۴-۱۷ : مقایسه­ مقادیر هموگلوبین و هماتوکریت (میانگین + انحراف معیار)
در ابتدا و انتهای دوره­ غنی­سازی در گروه­های آزمایشی مختلف ۱۰۸
جدول ۴-۱۷ : مقایسه­ مقادیرظرفیت کل آنتی­اکسیدانی ( TAC)سرم
(میانگین ± انحراف معیار) در ابتدا و انتهای دوره­ غنی­سازی در گروه­های
آزمایشی مختلف ۱۱۰
جدول ۴-۱۸ : مقایسه­ مقادیر گلوتاتیون پراکسیداز(GPX) و سوپراکسید
دیسموتاز (SOD) سرم (میانگین ± انحراف معیار) در ابتدا و انتهای دوره­ غنی­سازی
در گروه­های آزمایشی مختلف ۱۱۲
جدول ۴- : مقایسه­ مقادیر مالون دی آلدهید(MDA) و کاتالاز گلبول‌های قرمز خون
(میانگین ± انحراف معیار) در ابتدا و انتهای دوره­ غنی­سازی در گروه­های
آزمایشی مختلف ۱۱۴
فصل اول: مقدمه
آهن یک ماده ی معدنی است که برای فعالیت­های فیزیولوژیکی بدن ضروری بوده و جزء با اهمیت پروتئین­هایی است که در انتقال اکسیژن نقش دارند (هموگلوبین و میوگلوبین). همچنین وجود آن برای انجام واکنش­های آنزیمی در بافت­های مختلف، رشد و نمو سلول­ها و تمایز سلولی لازم است. کمبود آهن یکی از شایع­ترین کمبودهای تغذیه­ای در سرتاسر جهان است از علائم کمبود آهن
می­توان به کم خونی، ریزش مو، بی قراری، ضعف و خستگی، زردی، کمرنگ شدن غشاهای مخاطی، کاهش بازدهی، کاهش عملکرد ایمنی و افزایش حساسیت به بیماری و … اشاره کرد. بهترین راه برای پیشگیری از کمبود آهن استفاده از منابع غذایی حاوی آن یا ماده غذایی غنی شده با آهن است. در ایران و بویژه استان فارس کمبود آهن کمبود اول مواد مغذی است. چون غذای اکثر خانواده­های ایرانی را نان تشکیل می دهد و بیشترین انرژی مورد نیاز خود را از طریق غلات بویژه نان تأمین
می­ کنند. با توجه به محدودیت منابع و عدم امکان تأمین مواد مغذی لازم است برای رفع نیازهای تغذیه­ای مردم از ساده­ترین روش­ها برای تأمین مواد مورد نیاز آنها استفاده گردد. یکی از این راه ها تهیه نان­های مخصوص و غنی شده با پروتئین، ویتامین­ها و املاح می­باشد. لذا هدف از این تحقیق غنی سازی نان با آهن و برآورد میزان جذب آن در موش­های صحرایی بوده تا در صورت اخذ نتیجه­ مثبت بتوان به عنوان یک راه ساده، ارزان و عملی در جهت پیشگیری از کمبود آهن مورد استفاده قرار داد. ‍
محمود و همکاران (۲۰۱۱) در غنی سازی پنیر پروسس با آهن به میزان ۳ و ۵ برابر نیاز معمول
موش­های صحرایی و تغذیه آنها به مدت یک ماه گزارش کردند که میزان هموگلوبین و آهن سرم در آنها افزایش و ظرفیت کلی اتصال آهن (TIBC) و کلسیم یونیزه و کلسیم مجموع سرم کاهش یافته اما هیچکدام از این افزایش یا کاهش­ها معنادار نبود.
احمد و همکاران (۲۰۱۱) در تغذیه ی موش­های صحرایی ماده با نان غنی شده با کلسیم، آهن و روی به میزان سه برابر مورد نیاز و در یک دوره­ ۲۸ روزه مشاهده کردند که جذب هر سه ماده در مقایسه با گروه کنترل افزایش می­یابد. در گروه­های درمانی وزن بدن و سطح آهن و روی در پلاسما، کبد و استخوان ران به طور معناداری بالاتر بود اما در مورد کلسیم تغییر معناداری در سطح آن در پلاسما و کبد مشاهده نگردید.
در بررسی نالپا و همکاران (۲۰۱۲) مشخص گردید که در نان­های پروبیوتیک حاوی بیفیدوباکتریوم بیفیدوم میزان آهن و کلسیم آزاد شده از نان کاهش می­یابد لذا چنین نان­های مفیدی بایستی از لحاظ مواد معدنی تنظیم گردند تا مصرف آنها منجر به کمبود مواد معدنی نشوند.
در مطالعه سویج و نسبرگ و همکاران (۲۰۰۸) با غنی کردن آرد نان قهوه­ای با نمک سدیم و آهن EDTA و فومارات آهن حداکثر به میزان kg ̸ mg 35 و مصرف ۴ برش نان روزانه به مدت ۳۴ هفته در کودکان ۶ تا ۱۱ سال عنوان نمودند که غلظت هموگلوبین، درصد اشباع ترانسفرین، فریتین و آهن سرم و میزان گیرنده­های ترانسفرین در مقایسه با گروه کنترل تفاوت معناداری پیدا نکرد.
نتایج بررسی شیخ الاسلامی و جمالیان (۱۳۸۲) نشان داد که میزان اسید فیتیک در نمونه­های آرد مورد استفاده در تهیه نان­ها زیاد است (به طور میانگین ۳۷/۵۷۰ میلی گرم در ۱۰۰ گرم) و با توجه به روش­های تهیه­ نان در اغلب نقاط کشور تخمیر و پخت نان نمی ­تواند کمک چندانی به کاهش اسیدفیتیک موجود در نان کند در نتیجه میزان اسید فیتیک در نان تولیدی نیز بالا است (به طور میانگین ۳۱/۳۴۷ میلی گرم در ۱۰۰ گرم). بالا بودن اسید فیتیک می ­تواند جذب آهن را در بدن مختل و منجر به کمبود این عنصر گردد.
استفاده از جوش شیرین به عنوان خمیر مایه علیرغم اینکه توسط وزارت بهداشت به طور رسمی در فرایند تولید نان ممنوع اعلام شده ولی مطالعه­ کمانی و همکاران (۱۳۸۹) نشان داد که این ماده همچنان در فرایند تهیه نان مصرف می شود و مصرف جوش شیرین در نانوایی­های لواش رایج تر از نان بربری، تافتون و سنگگ می­باشد. بقایای جوش شیرین موجود در نان موجب ناراحتی­های گوارشی و مانع جذب کلسیم، آهن و سایر عناصر ضروری در دستگاه گوارش می­ شود.
فصل دوم: کلیات
نیازهای تغذیه‌ای بدن شامل کالری، پروتئین،مواد قندی،چربی، ریز مغذی‌ها و آب می‌باشد.ریز مغذی‌ها موادی با ساختار ساده هستند که مانند سایر مواد آلی مورد نیاز بدن هستند و در بسیاری از فعالیت‌های متابولیک نقش دارند و بدن بدون آنها قادر به سوخت و ساز طبیعی خود نیست. ریز مغذی‌ها شامل ویتامین‌ها و مینرال‌ها هستند. مواد معدنی مورد نیاز بدن را به دو گروه می‌‌توان تقسیم کرد:

برای دانلود متن کامل پایان نامه به سایت tinoz.ir مراجعه کنید.

عناصر معدنی فراوان مقدار (ماکرواِلمان):عناصری هستند که به نسبت بیش از ۰۰۵/۰درصد در بدن وجود دارند و شامل:کلسیم،منیزیم، پتاسیم و… هستند.

عناصر معدنی کم مقدار (میکرواِلمان): عناصری هستند که کمتر از ۰۰۵/۰ وزن بدن را تشکیل می‌دهند و شامل:آهن،روی،مس، منگنز و … هستند.

بدن به مقدار جزئی از این مواد نیاز دارد و برخی از نقش‌های آنها در بدن عبارتند از: مشارکت در ساختمان اسکلت و دندان‌ها، در ساختار برخی هورمون‌ها و آنزیم‌ها،حفظ تعادل اسید و باز بدن،تحریک پذیری عصبی و عضلانی، نقش در پدیده ی رشد و … .
۲-۱-آهن

گفتار اول : خواب ۸۹
بند اول : انواع خواب ۸۹
۱-۱:خواب طبیعی ۸۹
۱-۲ : خواب مصنوعی ۹۰
بند اول : مسئولیت نائم در قوانین پیش از انقلاب اسلامی ۹۰
بند دوم : مسئولیت نائم در قوانین پس از انقلاب سالامی ۹۰
۲-۱ : قانون حدود و قصاص و قانون دیات مصوب ۱۳۶۱ ۹۰
۲-۲ : قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۰ ۹۱
گفتار دوم : بیهوشی ۹۱
گفتار سوم : قانون جدید مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ ۹۲
فصل پنجم : دفاع مشروع و امر آمر قانونی از عوامل مانع مسئولیت کیفری

پایان نامه حقوق

مبحث اول : دفاع مشروع از عوامل مانع مسئولیت کیفری ۹۴
گفتار اول : تعریف و شرایط دفاع مشروع ۹۴
بند اول : تعریف دفاع مشروع ۹۵
۹۵
فعلیت داشتن یا قریب‌الوقوع بودن آن ۹۵
غیرقابل دفع بودن تجاوز ۹۶
غیرقانونی و غیرعادلانه بودن تجاوز ۹۶
فقدان تحریک قبل از تجاوز ۹۷
گفتار دوم : قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ ۹۷
بند اول : تحلیل ماده ۱۵۶ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ ۹۷
بند دوم : تحلیل ماده ۱۵۷ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ ۱۰۶
مبحث دوم : امر آمر قانونی از عوامل مانع مسئولیت کیفری ۱۰۷
گفتار اول : نظریه ها و شرایط تحقق امر آمر قانونی از عوامل مانع مسئولیت کیفری ۱۰۷
بند اول : نظریه ها ۱۰۷
۱۰۷
۱۰۸
۱۰۹
۱۰۹
۱۰۹
۱۱۰
۱۱۰
۱۱۱
۱۱۱
گفتار دوم : قانون جدید مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ ۱۱۲
بند اول : تحلیل ماده ۱۵۸ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ ۱۱۲
بند دوم : تحلیل ماده ۱۵۹ قانون مجازات جدید مصوب ۱۳۹۲ ۱۱۵
نتیجه گیری : ۱۱۶
منابع : ۱۱۸

چکیده :

مسئولیت کیفری و مباحث مرتبط با آن جزء مسائل جذاب و در عین حال پیچیده ی حقوق کیفری است که نوع نگاه به آن تأثیر مستقیمی در مجرمیت و مجازات مرتکبین رفتار های خلاف قانون خواهد داشت.اصطلاح موانع که در عنوان فصل دوم قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ آمده، دارای معنای عامی می باشد. در این فصل عوامل رفع مسؤولیت کیفری و عوامل مواجهه جرم در کنار هم مورد بررسی و تقنین قرار گرفته است؛ در همین راستا به صرف ارتکاب جرم نمی توان یک باره، بار مسؤولیت را بر دوش مقصر نهاد، بلکه پیش از آن باید او را سزاوار تحمیل این بار سنگین دانسته، تقصیری را که مرتکب شده است، به حساب او گذاشت و سپس او را مؤاخذه کرد. پس می توان گفت که عوامل رافع مسؤولیت کیفری که شرایط و خصوصیات در شخص عامل جرم که مانع از قابلیت انتساب رفتار بزهکارانه به وی شده، و به عدم مسؤولیت و مجازات او منجر می شود، را مورد بررسی قرار داده و البته به اعتقاد حقوقدانان در اسباب رافع مسرولیت، رفتار مجرمانه همچنان وصف مجرمانه خود را حفظ می کند، اما به دلیل عدم امکان اسناد بزه به اراده ی خودآگاه بزهکار، او را نمی توان مسؤول دانست و از مجازات او انتظار اصلاح و یا اجرای عدالت را داشت. در واقع می توان گفت که عوامل رفع مسؤولیت رفع کننده مسؤولیت عمل از مرتکب هستند بدون اینکه ماهیت عمل مرتکب را مورد تغییر قرار دهند یعنی فعل هنوز قباحت اجتماعی و قانونی خود را حفظ نموده است این در حالی است که عوامل موجهه جرم علاوه بر اثر فوق یعنی رفع مسؤولیت مرتکب و عدم اعمال کیفر، به ماهیت عمل فرد نیز نفوذ کرده و ماهیت ضد هنجار و غیر قانونی اش را تبدیل به ماهیتی قانونی و ارزشی می نماید.به طور کلی عوامل مانع مسؤولیت کیفری را می توان شامل کودکی، جنون، اجبار، اشتباه، مستی، خواب و بیهوشی دانست. این عوامل را می توان به عوامل تام و نسبی تقسیم بندی نمود . عوامل تام رافعیت مسؤولیت کیفری شامل صغر، جنون، اجبار و ا کراه و عوامل نسبی رافعیت مسؤولیت کیفری شامل مستی، خواب، بیهوشی و اشتباه می شود.
تصویر درباره جامعه شناسی و علوم اجتماعی
کلید واژه :رافع مسئولیت کیفری ، قانون مجازات جدید ، کودکی، جنون، اجبار، اشتباه، مستی، خواب و بیهوشی.

مقدمه :

بیان مسئله :

یکی از مباحث مطرح ذیل موضوع مسئولیت کیفری، موانع مسئولیت است که اعم از علل موجه جرم و عوامل مانع مسئولیت کیفری می باشد. علل موجه جرم که از آن تحت علل اباحه نیز یاد می شود، شامل مواردی همچون دفاع مشروع، امر آمر قانونی، حکم قانون، اجرای قانون اهم، حفاظت از صغار و مجانین، عملیات ورزشی، عملیات جراحی و قتل در فراش می باشد که استثنائات وارد بر عنصر قانونی هستند و به واسطه ی اجازه ی مقنن مجاز می گردند.عوامل مانع مسئولیت کیفری که در کتب حقوقی از ان تحت عنوان عوامل رافع مسئولیت کیفری یاد می شود، شامل صغر، جنون، اضطرار، اجبار، اکراه، مستی، خواب، اشتباه و بیهوشی می باشد که استثنائات وارد بر عنصر معنوی هستند و مقنن با شرایطی دارندگان این اوصاف را از تحمل بار مسئولیت کیفری مبری دانسته است. البته در الحاق اضطرار به علل موجه یا عوامل مانع اختلاف نظر وجود دارد که در ذیل بحث اضطرار به آن پرداخته شده و دلیل ذکر آن در میان عوامل مانع مسشئولیت تبیین گردیده است.در این میان اگرچه اطلاق عنوان عوامل مانع یا رافع مسئولیت کیفری به مصادیق پیش گفته دارای اثر عملی خاص نیست و عدم ایجاد مسئولیت کیفری یا ایجاد و سپس رفع آن را در پی خواهد داشت.اصطلاح موانع که در عنوان فصل دوم قانون مجازات اسلامی جدید آمده، دارای معنای عامی می باشد. چرا که در این فصل عوامل رفع مسؤولیت کیفری و عوامل مواجهه جرم در کنار هم مورد بررسی و تقنین قرار گرفته است؛ پس موانع مسئولیت کیفری آن اسبابی هستند که هرچند دارای مبانی مختلفی هستند، ولی اثر آن ها ممانعت از اعمال مسؤولیت کیفری و نتیجه آن یعنی کیفر، بر مرتکب است. در واقع عوامل رفع مسؤولیت رفع کننده مسؤولیت عمل از مرتکب هستند بدون اینکه ماهیت عمل مرتکب را مورد تغییر قرار دهند یعنی فعل هنوز قباحت اجتماعی و قانونی خود را حفظ نموده است این در حالی است که عوامل موجهه جرم علاوه بر اثر فوق یعنی رفع مسؤولیت مرتکب و عدم اعمال کیفر، به ماهیت عمل فرد نیز نفوذ کرده و ماهیت ضد هنجار و غیر قانونی اش را تبدیل به ماهیتی قانونی و ارزشی می نماید.عوامل موجهه و مباح کننده جرم، عبارت از: شرایط، اوضاع و احوال عینی است که وصف مجرمانه را از رفتاریت که در شرایط عادی جرم است، برداشته و ویژگی غیر قابل سرزنش بدان می دهد (صانعی، ۱۳۷۴، صص ۷۱- ۷۲ و اردبیلی، ۱۳۸۰، ص ۱۷۳). به عبارت دیگر، همان فعلی که در شرایط متعارف، جرم است و طبق قانون قابل مجازات محسوب می شود با پیش آمدن اوضاع و احوال خاص که اختصاص به فاعل جرم ندارد، ممنوعیت خود را از دست می دهد، به طوری که انجام آن برای قانون گذار مطلوب است با حداقل از نظر او مباح و جایز محسوب می گردد. علت زوال عنصر قانونی جرم، انگیزه خاصی است که در اسباب اباحه جرم وجود دارد. شاید گفته شود انگیزه در تعریف جرم نقشی ندارد و انگیزه شرافتمندانه وصف مجرمانه را از بین نمی برد. پاسخ این است که در موارد استثنایی (هیچ عامی نیست مگر آنکه تخصیص بخورد)، انگیزه یکی از ارکان اساسی جرم است، به گونه ای که ممکن است به طور مستقیم بر تحقق جرم اثر بگذارد. اطاعت از قانون و اوامر قانونی، حفظ جان یا ناموس یا مال یا آزادی خود یا دیگران در قبال حمله غیر مشروع یا در شرایط خطرناک، تأدیب و تربیت اطفال، شرکت در یک رقابت سالم ورزشی، معالجه و درمان یک بیمار که در شرایط بحرانی است، ا نگیزه های پسندیده ای هستند که مقنن نمی توان آن را با اغراض مجرمانه، غیر مشروع و غیر اخلاقی همسان تلقی کند.به صرف ارتکاب جرم نمی توان یک باره، بار مسؤولیت را بر دوش مقصر نهاد، بلکه پیش از آن باید او را سزاوار تحمیل این بار سنگین دانسته، تقصیری را که مرتکب شده است، به حساب او گذاشت و سپس او را مؤاخذه کرد. عوامل رافع مسؤولیت کیفری عبارت از: شرایط و خصوصیاتی در شخص عامل جرم که مانع از قابلیت انتساب رفتار بزهکارانه به وی شده، و به عدم مسؤولیت و مجازات او منجر می شود.عوامل مانع مسؤولیت کیفری را می توان شامل کودکی، جنون، اجبار، اشتباه، مستی، خواب و بیهوشی دانست. در چنین شرایطی به دلیل رشد نیافتگی جسمی یا روانی یا حدوث عارضه ای گذرا، فاقد ادراک یا اختیار یا هر دو است و از این رو، عمل ارتکابی قابل انتساب به او نیست. آنچه در مقوله مسؤولیت کیفری ما را رهنمون می کند که بایستی جهت احراز مسؤولیت جزایی فرد، ضابطه رشد جنائی را مد نظر قرارداد همین گزاره است. در عوامل رافع مسؤولیت کیفری، برخی معتقدند که جرم با تمام اجزاء و شرایط خود به وقوع انجامیده است ولی به دلیل وجود و دخالت علل رافع مسؤولیت، مرتکب را نمی توان مسؤول دانست و گروهی معتقدند که وقتی عوامل رافع موجود هستند به هیچ وجه جرمی به وقوع نمی پیوندد؛ زیرا در این گونه موارد به دلیل عدم عنصر روانی عمل جرم نمی باشد که نظر گروه اول صحیح تر می باشد و قانون مجازات ما علی الظاهر نظر اول را پذیرفته است. بر همین اساس می توان این پایان نامه در پی بررسی و تحلیل قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ در زمینه عوامل رافع مسئولیت کیفری می باشد

جهت دانلود متن کامل این پایان نامه به سایت jemo.ir مراجعه نمایید.

اهمیت و ضرورت پژوهش:

تحلیل مباحث مربوط به هر یک از مصادیق نه گانه ی عوامل مانع مسئولیت کیفری دارای ضرورت های متعددی است که برخی از آن ها شامل۱- شرایط لازم برای تحقق هر یک از عوامل که نتیجه ی آن در مجرمیت یا عدم مجرمیت اشخاص آشکار خواهد شد؛ ۲- چگونگی و میزان تأثیر هر عامل در مسئولیت مرتکب؛ ۳- تحولات قوانین ناظر به عوامل مانع مسئولیت که در مجرمیت و مجازات مؤثر است؛ مثلاً در قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۰ موارد ۲۲۵ و ۳۲۳ حکم قتل در خواب و بیهوشی را گاهی غیر عمد و گاهی خطاء محض شمرده اند که در نتیجه ی آن گاهی دیه بر عهده ی قاتل نائم و مجنی علیه و گاهی بر عهده ی عاقله اوست؛ ولی در قانون جدید مجازت اسلامی این تفکیک حذف شده است . ۴- تقسیم بندی هر عامل به انواع جزئی تر که میزان تأثیر هر یک در مسئولیت کیفری مرتکب با نوع دیگر متفاوت است؛ مثل مستی ارادی همراه با قصد ارتکاب جرم با مستی غیر ارادی همراه با شبهه ی موضوعوی که نوع اول هم مستوجب حد شرب خمر است، هم مجازات جرم ارتکابی و نوع دوم از هر دو کمجازات به واسطه ی عدم مسئولیت کیفری معاف است. همه این موارد و موارد دیگر در قانون مجازات جدید سبب شده است تا بررسی فصل دوم آن با عنوان عوامل رافع مسئولیت کیفری از اهمیت زیادی برخوردار بوده که در این پایان نامه به آن پرداخته می شود .

پیشینه پژوهش

با توجه به جدید بودن قانون ۱۳۹۲پیرامون بحث « بررسی موانع مسئولیت کیفری در قانون مجازات اسلامی جدید» کتاب یا مقاله و یا پایان نامه ایی جامع و مستقلی که شامل زیر مجموعه های موضوعی موجود در این پژوهش باشد ،به رشته تحریر در نیامده است . اگر چه با مراجعه به کتابخانه های موجود ،برخی جوانب و ابعاد ،در حدی مشخص و محدود ،مورد بررسی و تبیین قرار گرفته ،ولی با تنوع و گستردگی وجوه و جنبه های مختلف موضوع مذکور ،بسیاری از وجوه دست خورده و بکر باقی مانده است که این پژوهش کوشیده در حد توانایی های اندک نگارنده آن ،به این هدف نایل آمده و گامی هر چند کوچک را در این راستا بردارد .

اهداف تحقیق

هدف از انجام این پژوهش در وحله اول شناسایی نو آوری های قانون جدید در زمینه عوامل رافع مسئولیت کیفری بوده و در وحله دوم شناسایی کاستی ها و خلاهای موجود در زمینه عوامل رافع مسئولیت کیفری می باشد .

سوالات تحقیق

۵-۱: سوال اصلی :

قانون مجازات اسلامی جدید تا چه حد توانسته است در زمینه عوامل رافع مسئولیت کیفری خلاهای قوانین قبل را مرتفع سازد ؟

۵-۲ : سوالات فرعی :