از سده سیزدهم میلادی به بعد، در اروپا، رفته رفته رسم شد که افراد در ذیل اسناد پس از نهادن اثر مهر خود صلیبی نقش کنند و در کنار آن نام خود و نام پدر و القاب و دیگر خصوصیات خویشتن را شخصاً بنویسند.
تقید اروپائیان برعایت و انجام تشریفات فوق در تنظیم اسناد خصوصی، منشاء و مبنای پیدایش امضاء ورواج آن شد. بدین ترتیب که با گذشت زمان نقش مهر جای خود را به علامت صلیب و نام و مشخصات صادر کننده سند سپرد و بعد نقش صلیب نیزحذف گردید و نوشته شدن نام صادر کننده سند بطور واضح یا بصورت رمزی توسط شخص مزبور، قائم مقام اثر مهر ونقش انگشتری شد.
در کشور فرانسه در سده شانزدهم میلادی، بر اساس احکام و فرمان های دولتی، مربوط به تشریفات وترکیبات تنظیم اسناد رسمی، امضاء شدن اینگونه اسناد برای متعهد یا متعهدان با سواد، اجباری گشت و به موازات آن ممضی شدن اسناد ونوشته های عادی هم در میان مردم متداول گردید.
در کشور ما ایران، رواج امضاء امری جدید و متاخر است. اسناد و مدارک موجود نشان می‏دهد که احکام و فرمان های درباری و دولتی ـ تا سال ۱۳۳۱قمری هجری وسیله مهرگواهی می شده است.
در آن ایام صدور و تنظیم اسناد خصوصی به دو شکل یا دو شیوه صورت می گرفت. یکی در محضر علمای اعلام و دیگری در خارج از آن. در اسناد نوع اول معمولا متن سند بر اساس اظهار و توافق طرفین معامله یا قرارداد، تنظیم می شد و به مهر مجتهد تنظیم کننده سند و شهود قضیه می رسید. لیکن مهر شدن یا مهر نشدن سند توسط اصحاب قرارداد و معامله، چندان اهمیت نداشت. به همین جهت امروزه پاره ای از این قبیل اسناد را می بینیم که مطلقاً فاقد تصدیق طرفین اصلی تنظیم کننده سند است.
در اسناد نوع دوم یعنی اسنادی که تنها توسط خود افراد تنظیم می‏شد و بیشتر ناظر به امور کم اهمیت بود، ذیل سند فقط توسط متعهد و در اسناد متضمن تعهد یا تعهدات افراد متعدد، ذیل سند توسط متعهدان مهر می شد.
با ورود تمدن اروپائی به ایران وافزایش مراوده بین ممالک اروپائی و کشور ما رفته رفته امضاء و اهمیت آن در اسناد مورد توجه واقع گشت. نخست فرمانها و اسناد دولتی ممضی می شد وسپس بتدریج به ویژه بابت ونشر سواد، امضاء کردن اسناد و نوشته ها بین همگان رواج یافت.

برای دانلود متن کامل پایان نامه به سایت 40y.ir مراجعه نمایید.

ب: تعریف امضا در حقوق ایران

امضاء در معنای صحه گذاشتن، تصویب کردن و تصدیق کردن[۲] خط نیز آمده است. در اصطلاح حقوقی، به علامت خاص یا نامی اطلاق می‏شود که اشخاص در ذیل اسناد، نامه ها و دیگر نوشته ها نقش می کنند یا می نویسند، تا بدینوسیله صدور نوشته را از ناحیه خویش یا موافقت خود را با مضمون و مدلول آن گواهی کنند.
معذلک باید توجه داشت که اهمیت و تأثیر امضاء در اعتبار اسناد از هنگامی در ایران رسمیت یافت که مقننین ما، در قوانین و مقررات مختلف مانند قانون مدنی (در مواد ۱۳۰۱ و ۱۳۰۲ و ۱۳۰۳ و ۱۳۰۴ و ۱۲۹۱ و ۱۳۲۹۳ و غیر آن) و قانون آئین دادرسی مدنی (در مواردی مانند ۳۷۶ و ۳۹۳ و ۳۹۵ و ۳۹۶ و ۳۹۸ و ۴۰۱) و قانون تجارت (در مواد ۲۲۳ و ۲۳۹ و ۲۴۶و۲۴۹ و ۳۰۸ و ۳۱۱ و ۳۱۲ و غیره) و قانون و مقررات ثبت اسناد واملاک در موارد مختلف تبصریح یا تلویح، امضاء را بعنوان وسیله تصدیق اسناد شناساند و موقع و ارزش آنرا در سندها اعلام داشت.
بر طبق قوانین و مقررات فوق، یک نوشته اعم از عادی یا رسمی، منتسب به یک شخص، جز در موارد استثنائی، تنها وقتی علیه آن شخص حجیت می تواند داشت که توسط مشار الیه یا نماینده قانونی او امضاء شده باشد، زیرا معنی و مفهوم وجود امضاءدر یک سند ای است که امضاء کننده، صحت مندرجات سند را قبول دارد و در قبال آثار حقوقی و قانونی آن سند تسلیم است.
به همین جهت برای یک شخص در قبال نوشته عادی فاقد امضاء و منتسب به او (در صورتی که سند بوسائل دیگری تصدیق نشده باشد) ولو عمل نوشتن توسط منتسب الیه صورت گرفته باشد، راه دفاع باز است. چه او حق دارد بگوید که من اول می پنداشتم که از ناحیه طرف حقی برذمه خود دارم، از این رو به نوشتن ان اقدام کردم، اما بلافاصله متوجه شدم که اشتباه نموده ام و به او مدیون نیستم، لذااز امضاء و تصدیق سند خودداری کردم. یا آنکه بگوید اصولا من از نوشتن این نوشته قصد مزاح داشتم به همین جهت هم آنرا امضاء وتصدیق نکردم. یا آنکه بگوید من اساساً دینی بطرف ندارم، منظورم از تنظیم این نوشته این بود که در خط و انشاء پیشرفت کنم.
بدیهی است در صورتیکه نوشته مورد انتساب، بخط منتسب الیه نیز نباشد اصولا بین مشار الیه و نوشته مزبور رابطه ای وجود ندارد تا شخص منتسب الیه نیازمند به دفاع باشد.
و حال آنکه وقتی نوشته ای ولو به خط غیر یا بصورت ماشین شده یا فتوکپی یا چاپ و نظائر آنها توسط شخص امضاء شد، مندرجات آن سند تا اثبات بطلان، علیه منتسب الیه حجت خواهد بود.
مطلبی که در این مقام در خور ذکر است این است که قوانین و مقررات ما، با وجود کمال اهمیتی که برای امضاء در اسناد قائل شده است، درباره شکل و فرم امضائات ساکت است.
یعنی معلوم نیست برای آنکه قانوناًعنوان امضاء بر نوشته یا علامت ترسیم شده ای مصداق یابد، آن نوشته با علامت باید چه خصوصیاتی را واجد باشد.
در پاسخ به مسئله بالا باید گفت که برای امضاء عرفاً نیز شکل و فرم خاص و معینی پیش بینی نشده است.
بعضی افراد در وقت امضاءنام و نام فامیل خود را بطور ساده و معمولی می نویسند و همین نوشته، امضاء آنان را تشکیل می‏دهد. برخی دیگر با جزئی تغییری در شیوه نگارش عین باافزودن پاره ای خطوط زینتی عمل فوق را انجام می دهند. گروهی هم حروف نام خود را چنان تغییر شکل داده با دو اثر و خطوط مختلف توام می سازند که خواندن و تشخیص آنها برای اشخاص غیر آشنا، ناممکن است. بعلاوه امکان دارد که کسی نیز علامت خاصی را که مشمول نام نوشته نباشد، بعنوان امضاء خود، اختیار و استعمال کند. به عبارتی دیگر امضاء عبارت است از نوشتن اسم یا نام خانوادگی یا رسم علامت خاصی که نشانه هویت صاحب علامت است در زیر اوراق و اسناد عادی یا رسمی که متضمن وقوع معامله یا تعهد یا اقرار یا شهادت یا مانند آنها است.[۳]
بنابراین هر کس می تواند با نوشتن نام خود به شیوه دلخواه یا با ترسیم نقش مشخصی صدور یک سند از ناحیه خود با موافقت خویش با مندرجات سند را تصدیق یا باصطلاح یک سند یا نوشته را امضاء نماید.
حتی این روزها مخصوصاً در میان افراد شاغل به فعالیت های اقتصادی کسانی را می بینیم که از نظر احتیاط و محافظه کاری امضائات متعددی را برای خود انتخاب کرده اند. و مثلاً در وقت باز کردن حساب جاری نزد فلان بانک، امضاء خود را به شکلی انجام داده اند که با امضاءایشان در نزد بانک دیگر متفاوت و با امضاء روز مره آنان مختلف است و بر عمل ایشان نیز قانوناً ایرادی وارد نیست.
عکس مرتبط با اقتصاد
به همین ترتیب هم یک شخص میتواند امضائی را که تا دیروز بعمل می آورد امروز تغییر دهد و فردا هم شکل و علامت جدیدی بعنوان امضاء اختیار نماید.
روی هم رفته باید گفت آنچه در تطبیق عنوان امضاء بر یک نوشته یا علامت مؤثر است، قصد و اراده شخص، در وقت نوشتن نام یا نهادن علامت خاص، روی یک سند یا نوشته به منظور تصدیق مندرجات آن است و طبیعی است که تشخیص نهایی امر نیز جزء اختیارات مراجع قانونی است.
نکته دیگری که ذکر آن در اینجا بی مورد نیست این است که آیا امضاء اسناد، همانطور که در عرف و عمل متداول است، باید در ذیل سند صورت گیرد یا آنکه محل آن مهم نیست و در هر قسمت از سند که باشد معتبر است.
در خصوص مسأله فوق دو نوع استدلال می توان کرد. یکی اینکه با توجه به مدلول ماده ۱۳۰۱ قانون مدنی به این شرح:
«امضائیکه در روی نوشته یا سندی باشد بر ضرر امضاء کننده دلیل است».
و نیز با التفات به ماده ۱۳۰۴ همان قانون بشرح ذیل:
«هرگاه امضاء تعهدی در خود تعهد نامه نشده و در نوشته علیحده شده باشد آن تعهد نامه بر علیه امضاء کننده دلیل است در صورتیکه در نوشته مصرح باشد که به کدام تعهد یا معامله مربوط است»، گفته شود که در اسناد، محل امضاء مهم نیست، آنچه مهم است اینست که نوشته ای واجد امضاء باشد، اعم از آنکه امضاء در ذیل سند صورت گرفته باشد، در بالای سند و یا در طرفین آن.
استدلال مخالف اینست که بگوئیم مقررات و قوانین ثبتی وارد بر قانون مدنی است و چون در مقررات مزبور همه جا از امضاء شدن ذیل سند، صحبت شده است، بنابراین باید امضاء اسناد، در زیرسند صورت گیرد.
بنظر نویسنده طریق رفع اشکال این است که بگوئیم در مورد اسناد تنظیمی در مراجع ثبتی چون مراجع مزبور قانوناً ملکف به رعایت وانجام ترتیبات و تشریفات خاصی هستند، طبعاً امضاء متعاملین و طرفین قراردادها باید در ذیل سند مندرج گردد و تخلف از ترتیب مزبور به اقتضای اهمیتی که قانونگذار برای دستور خویش قائل گردیده، موجب کسر اعتبار سند خواهد شد.

پ: معنی لغوی

واژه «امضاء» مصدر ودر لغت به معنی جاری ساختن و گذرانیدن است[۴].

ت: عناصر امضا

مورد امضا عناصر آن را با توجه به متفاهم عرف از این قرار می‌داند[۵]: ۱- نوشته یا علامت: فرق نوشته با علامت این است که نوشته مرکب از دو یا چند حرف از حروف هجا است ولی علامت چنین نیست. ۲- نوشته یا علامت باید در عادت نویسنده یا ترسیم‌کننده علامت حاکی از هویت او باشد یعنی به او منتسب باشد نه به دیگری ۳- صاحب نوشته یا علامت مذکور باید آن را به قصد حکایت از هویت خود رقم زده باشد. ۴- باید نوشته یا علامت مذکور ذیل سندی درج شده باشد. فرق نمی ‌کند که محتوای سند چه باشد و فرق نمی ‌کند که محتوای سند چه باشد و فرق نمی ‌کند که سند را خود نوشته باشد یا نه. قانونگذار فرق نمی ‌گذارد که محل امضا در ذیل سند باشد یا در هامش آن یا در سند دیگر یا در ظهر سند (مواد ۱۳۰۱ و ۱۳۰۴ قانون مدنی). در مقررات ثبتی هرجا که امضا ذیل سند مورد امر مقنن است تخلف از آن برای سردفتر جنبه انتظامی دارد ولی موجب بی‌اعتباری سند نمی ‌شود و اعتبار سند را کسر نخواهد کرد و مهمتر اینکه امضا ذیل هر نوشته تصدیق تعهداتی است که در سند مذکور درج شده است. با مقدمات فوق به موضوع اصلی برمی ‌گردیم و اینکه آیا سندی با عنوان وکالت در امضاء سند قبلی ماهیتا متفاوت از نوع سند شایع و رایج در دفترخانه‌ها با عنوان فروش می ‌باشد و یا خیر؟ و یا اینکه حداقل به لحاظ مقررات ثبتی هر دو سند پیش‌گفته ماهیتی واحد داشته و از نظر حقوقی تفاوتی بین آنها متصور نیست. مدعای نگارنده آن است که با تحلیل دقیق قضیه معلوم خواهد شد که به‌رغم تفاوت‌های ظاهری و دو عنوان متفاوت هر دو سند ماهیتی واحد داشته و همان‌طور که گفته شد حداقل از لحاظ مقررات ثبتی موجبی برای افتراق و جدایی آنها وجود ندارد.

ث: نقد تعاریف دیگر از امضا

این که گفته می شود امضا عبارت از الحاق یک رسم یا نوشته به نوشته ی دیگر است، این تعریف، شامل سایر رسانه ها نمی شود. آیا امضای یک نرم افزار، ممکن نیست؟ پس این گونه تعریف، جامع نیست و امروزه امضای نرم افزارها و فیلم ها و تصاویر و حتی مدارهای منطقی جزء لا ینفک تحکیم روابط حقوقی مدرن میان اعضای جامعه می باشد.
تعریفی که تلویحاً از امضا در ماده ۱۳۰۱ از قانون مدنی ایران آمده و آن بدین وجه است،[۶] : «امضائی که در روی نوشته یا سندی باشد بر ضرر امضاءکننده دلیل است. »، شامل ایرادات زیر است:
۱- وقتی نوشته ای امضا شود، این نوشته سند است. البته اگر مراد از نوشته، نوشته ای باشد که مدلول قابل استنادی در آن هویدا باشد. مسلم است که اگر درون یک نقشی صرفاً امضایی شده باشد، این نوشته سند نیست. پس قید نوشته یا سند در قانون مدنی نمی بایست در کنار هم ذکر می شد. قانون مدنی می بایست یک تعریف از سند کرده باشد و سپس قید سند را مستقل از نوشته بیاورد.
۲- اصل آن است که قیود متعدد در یک قانون، مفید استقلال ماهوی مدلول هر یک از قیود باشد. بنا بر این قانون مدنی اگر تعریف جامعی از سند کرده باشد، استقلال سند از نوشته، مفید شمول سایر رسانه ها هم می شد. اما چون سند نیز مطلق در نوشته ها است، بنا بر این حکم به افتراق ماهوی نوشته و سند در قانون مدنی موجود نیست و این تعریف که تلویحاً از ماده ی ۱۳۰۱ قانون مدنی مستفاد است، شامل رسانه های دیگر از قبیل پرونده های رایانه ای نمی گردد. البته با توجه به تاریخ تصویب قانون مدنی و فناوری موجود در زمان تصویب، همچنین با توجه به جعل مستقل قانون خاص برای تعریف امضای الکترونیک، می توان اغماض قانون مدنی را نادیده گرفت.
۳- این که دلیلیت امضا منحصر به اخبار به حق علیه امضا کننده باشد، خلاف حجیت امضا است. برای مثال، اگر شخصی اظهارنامه ای دال بر اعلام فسخ معامله ای را امضا کرده باشد، مستقلاً امضای وی حجیت دارد. ممکن است ایراد شود که حجیت امضا در اظهارنامه ای که به نفع امضا کننده است، منوط به تشریفاتی است که منجر به رسمیت و اعتبار آن اظهارنامه می شود. مثلاً بگویند که چون دفتر دادگاه یا دفتر اسناد و املاک، آن را گواهی می کند، لذا گواهی ثالث، باعث حجیت اظهارنامه است. ولی ما این را چنین نقض می کنیم که فرض شود که امضا کننده از درگاه الکترونیک من، مبادرت به تنظیم اظهارنامه ای نماید و آن را به طریق امن، ابلاغ نماید. آیا اگر اصالت امضا ثابت باشد و تاریخ اظهارنامه نیز مصون از اعتراض مانده باشد، می توان از حجیت محتوای آن اظهارنامه که به نفع امضا کننده می باشد، به صرف مدلول ماده ی ۱۳۰۱ قانون مدنی عدول کرد؟ پس امضا آن نیست که منضم به نوشته ای باشد که حاوی اقرار امضا کننده است. هر چند عملاً تنها نیاز به قدرت اثباتی امضا، در جایی قاعدتاً پیش می آید که نزاع در حقی باشد که به ضرر امضا کننده است. وگرنه که هر کس عاقلی از انتفاع خویش با نزاع و انکار، جلوگیری نمی کند.

گفتار دوم: تعریف امضای دیجیتال

امضا عبارت است از ترسیم یا انضمام یک رسم به رسانه که بتواند قبول ارادی امضا کننده ی آن رسانه نسبت به تمامیت آن را به نحو انحصاری ثابت کند.
الف: ترسیم یا انضمام یک رسم: نوشتن نام یا نام خانوادگی یا رسم کردن هر شکل، عنصر مادی یک امضا است.
ب: رسانه: عبارت از هر ابزاری است که ملتزم به رساندن معنایی باشد. بنابراین، یک نوشته، یک فیلم یا یک تصویر یا یک پرونده ی رایانه ای، رسانه به شمار می آیند.
مطابق تعریف عام از رسانه و شمول آن در تحدید شمول تعریف امضا، تنها نوشته های کاغذی نیستند که امضا می توانند بشوند. بلکه برای نمونه، پرونده ی اجرایی یک نرم افزار رایانه ای نیز می تواند توسط تولید کننده ی آن، امضا شود. همچنین برای نمونه ی دیگر، یک نرم افزار می تواند توسط یک شرکت دیگر نیز جهت عاری بودن از ویروس، امضا شود[۷].
قبول ارادی امضا کننده: یعنی این که امضا کننده در مرحله ی اثباتی، چنین فرض می شود که با صحت اراده و علم به آن چیزی که امضا می شود، محتویات منتسب به خود را می پذیرد.
فرض در مرحله ی اثبات، منصرف از ثبوت حقیقی اراده می باشد. بنا بر این، امضای شخص مکرَه و مجبور نیز در مرحله ی نخست مفروض به دلالت بر اراده ی امضا کننده می باشد. پس ممکن است شخصی مجبور به امضا کردن شود و امضا هم کند و تا زمانی که اجبار وی بر امضا کردن، مستقلاً ثابت نشده باشد، حجیت امضا بنا به قواعد عام صحت اعمال انسان ها و انتفای حرج، مفروض باشد. منظور از قاعده ی صحت اعمال انسان ها، این است که چنین فرض شود که هر کاری که توسط اشخاص انجام می پذیرد، عاری از نادرستی و به دور از مظنه ی تهمت باشد. منظور از انتفای حرج هم آن است که اگر بنا باشد که امضایی مفروض بر کراهت و بی ارادگی باشد، سختی و تعسر بر مردمان عارض می شود و هر امضایی در معرض ادعای واهی بر کراهت و اجبار می شود و ارزش اثباتی امضا منوط به آوردن دلیل صحت می گردد و تبادلات و تعهدات میان مردمان، با سختی رو به رو می شود.
تمامیت رسانه: منظور از تمامیت یک رسانه آن است که مجموعه ای از اجزای آن رسانه تشکیل یک کل با ماهیت مستقل را می دهد و افزوده شدن یا کاسته شدن یا تغییر یک جزء، در آن کل، باعث دگرگونی آن ماهیت می شود. برای نمونه اگر شخصی چهار برگه لایحه ی پژوهش خواهی بنویسد و برگه ی چهارم را فقط امضا کرده باشد، این امضا مفید تمامیت لایحه ی او نیست. ای بسا که برگه ی سوم بازنویسی شود و ملحق به اوراق دیگر از لایحه باشد. در چنین فرضی گفته می شود که امضای مندرج در برگه ی چهارم از لایحه، مفید تمامیت لایحه نیست. یعنی می توان برگه ی سوم لایحه را به کل نفی کرد زیرا انتساب مدلول برگه ی سوم به امضا کننده بدون دست یازیدن به قراین دیگر، صرفاً با امضای برگه ی چهارم، ممکن نیست.
انحصاری بودن امضا: منظور از انحصار آن است که صدور امضا قابلیت متعارف انتساب به شخص یا اشخاص دیگر امضا کننده را نداشته باشد. این خصیصه در واقع از اوصاف ذاتی امضا به شمار می آید. این ویژگی از امضا است که انتساب امضا به شخص یا اشخاص غیر از امضا کننده را تقریباً محال می کند و بر اساس همین انصراف از انتساب به غیر است که امضا نسبت به فاعل آن، موجد اثر اثباتی می گردد. این که یک امضا توسط چند نفر انجام پذیرد نیز در عرصه ی امضای دیجیتال، به سهولت قابل تصور می باشد. زیرا اجتماع راده ی اشخاص متعدد نیز می تواند منجر به صدور امضای واحد شود که این در امضای غیر دیجیتال، به سختی قابل تصور می باشد. در قانون تجارت الکترونیک[۸] ۱۳۸۲ ایران در ماده ی ۹، یکی از خصایص امضای الکترونیک معتبر، خاصیت انحصاری بودن انتساب به امضا کننده می باشد.
مبحث دوم: اهلیت

گفتار اول: تعریف اهلیت

اهلیت در لغت به معنی سزاوار بودن، لیاقت، قابلیت، استحقاق و صلاحیت آمده است[۹]. در علم حقوق عبارت از صلاحیت قانونی برای دارا بودن حق و نیز اعمال حق می ‏باشد که به اهلیت تمتع و اهلیت استیفاء تقسیم می ‏شود.

الف: اهلیت در حقوق ایران

اهلیت در حقوق ایران به دو معنی بکار رفته است:

۱- اهلیت به معنای عام؛

۲- اهلیت به معنای خاص؛

منظور از اهلیت به معنای عام، عبارت است از صلاحیت شخص برای دارا شدن حق و اجرای حق؛ در حقیقت در این مفهوم، اهلیت به معنای کامل آن استفاده می‌شود، به طوری که هر شخصی که بتواند، دارای حقی شود و نیز بتواند از آن استفاده نموده و استیفا نماید، گفته می‌شود که اهلیت کامل دارد مثل انسان بالغ و عاقل و رشید.
اهلیت به معنای خاص فقط شامل یکی از این دو قسم است، یعنی یا اهلیت دارا شدن حقی، یا اهلیت اجرای آن، در صورت وجود هر یک از این حق در شخصی، گفته می‌شود که اهلیت استیفا یا اهلیت تمتع دارد هر کجا که واژه اهلیت استفاده می‌شود بیشتر منظور اهلیت استیفا و اجرای حق است و همین اهلیت اعمال حق، یکی از شرایط اساسی معامله می‌باشد و شخصی که اهلیت استیفا و اجرای حق ندارد. معاملۀ او و معامله با او صحیح و کامل نخواهد بود.

ب: اهلیت در حقوق بین الملل

اهلیت را به انگلیسیcapacity و به فرانسه هم capacite گویند.
اهلیت تمتع: به فرانسهLa Juissance des droits و به انگلیسیcapacity to aequire rightsو آن عبارتست از: قابلیتی در انسان که به اعتبار آن می ‏تواند دارای حق شود و مورد تکلیف قرار گیرد. یا به عبارت دیگر: استعدادی که به موجب آن شخص از حقوق خصوصی بهره‏مند می ‏شود و می‏تواند صاحب حق و تکلیف گردد. و به نظرچون تمتع از حق به طور معمول با بکار گرفتن و اجرای آن همراه است، این کلمه صلاحیت اعمال حق را نیز در بر می‏گیرد. و با معنی مورد نظر تناسب ندارد. به همین جهت اهلیت تملک که در عرف حقوقی معنی روشن تری دارد پیشنهاد نموده است.
به نظر دکتر امامی اهلیت تمتع ملاک شخصیت حقوقی می ‏باشد[۱۰]. شخصیت حقوقی از تولد انسان شروع و در تمام طول زندگی و حیات او ادامه داشته و با فوت وی پایان می ‏پذیرد. ماده ۹۵۶ ق. م بیان می ‏دارد «اهلیت برای دارا بودن حقوق با زنده متولدشدن انسان شروع و با مرگ او تمام می ‏شود» حتی در ماده ۹۵۷ ق. م جنین نیز دارای حقوق بوده به شرط زنده متولد شدن که می ‏گوید حمل از حقوق مدنی متمتع می ‏گردد مشروط بر اینکه زنده متولد شود البته این موضوع پذیرفته شده در قانون مدنی ایران را قانون مدنی بعضی کشورها من جمله آلمان وسوئیس پذیرفته‏اند ولی قانون مدنی بعضی از کشورها مانند فرانسه شرط دیگر برای اهلیت جنین قائلند و آن قابلیت بقاء پس از ولادت است.
اهلیت استیفاء که به فرانسهLe ×ercice des droitsو به انگلیسی capacity to exercise rightsگویند. وآن عبارت از قابلیتی که قانون برای افراد شناخته تا بتوانند حق خود را اجرا و خود متعهد سازند.به دیگر سخن صلاحیتی که شخص به حکم قانون درباره اعمال حق خویش می ‏یابد.
اجرای حق مستقیماً و به استقلال منوط به استعداد طبیعی و جسمی و روحی افراد می ‏باشد. مثلاً هر چند که کودک دو ساله دارای اهلیت تمتع است مع الوصف آن قدرت جسمی و روحی را ندارد که حق خود را اعمال نماید و آثار آن را تحمل کند.
ماده ۹۵۸ ق. م می ‏گوید هر انسان متمتع از حقوق مدنی خواهد بود لیکن هیچ کس نمی ‏تواند حقوق خود را اجرا کند مگر اینکه برای این امر اهلیت قانونی داشته باشد مثلاً مالک می ‏تواند برای گرفتن اجاره بها و یا رفع ید غاصبانه طرح دعوی نماید. یا قرارداد بیع و یا سایر عقود منعقد نماید.
به نظر دکتر کاتوزیان اصطلاح اهلیت استیفاء نارسا و قابل انتقاد است زیرا کلمه استیفاء به طور معمول در مقام گرفتن کامل طلب یا حق بهره بردن از مال یا کار دیگری بکار می‏رود و مفاد آن گستره لازم برای تمام چهره‏های «اجرا و اعمال حق» را ندارد.
مثلاً در جایی که پیمانی بسته می‏شود، نمی‏توان گفت هر یک از دو طرف حق پیمان بستن را استیفاء می ‏کند و به نظر می ‏رسد که «اهلیت تصرف» مناسب این وضع حقوقی باشد.اما آنچه در قسمت دوم ۹۵۸ ق. م بیان گردیده به نظر اهلیت اجرای حقوق می ‏باشد. چون هر انسان متمتع از حقوق مدنی است. و کلمه حقوق که جمع کلمه حق است و معنی حق، نوعی است از سلطنت بر چیزی متعلق به عین چون حق تحجیر، حق رهانت، حق غرما در ترکه میت یا متعلق به غیر عین حق خیار متعلق به عقد، حق قصاص، حق حضانت، حق فسخ، حق طبع، حق تقدم، و در اسلام به حق الله و حق الناس و… شامل می ‏شود اما آنچه در حقوق بین الملل خصوصی و تعارض قوانین مطرح می ‏باشد. اهلیت استیفاء می ‏باشد که موارد و شقوق آن مورد بحث است.

پ: بررسی تطبیقی اهلیت در حقوق برخی از کشورها[۱۱]

در حقوق تعدادی از کشورها در مورد اهلیت قائل به تفصیل شده و آن را در زمینه‏هائی تابع قانون دیگری غیر از قانون شخصی می‏دانند. همچون اهلیت در معاملات به ویژه آن که اهلیت به عنوان یکی از شرایط اساسی صحت معاملات می ‏باشد همچنان که در ماده ۱۹۰ ق. م ایران بیان شده به همین دلیل است که در برخی از کشورها اهلیت را تابع قانون حاکم بر قرارداد تلقی نموده‏اند. مثلاً در بعضی از ایالتهای آمریکا همین ترتیب در حقوق آنها پذیرفته شده است. در انگلستان قانون صالح درباره اهلیت قانون اقامتگاه یا قانون محل وقوع معامله یا قانون مناسب که تعیین آن با توجه به جهات عینی قضیه صورت گرفته دانسته‏اند.در قوانین مدنی مصر، سوریه با صراحت قید شده است که اهلیت اشخاص تابع قانون ملی آنان می ‏باشدو تصریح شده است: «در روابط مالی و معاملاتی که در مصر و سوریه انجام می ‏شود و آثار آنها نیز در کشورهای مذکور جاری است اگر یکی از طرفین خارجی و دارای اهلیتی ناقص باشد و نقص اهلیت آن شخص خارجی به علت پنهانی مربوط شود که طرف دیگر نتواند به آسانی آن را تشخیص دهد بر این نقص اهلیت اثری ترتیب نخواهد بود.» در حقوق فرانسه نیز اهلیت و عدم اهلیت اشخاص تابع قانون ملی آنان است. در آلمان، سوئیس، سوئد، الجزایر نیز این راه حل پذیرفته شده که تبعه بیگانه نمی ‏تواند به استناد قانون کشور متبوع خود و بر خلاف قانون محل قرارداد مدعی عدم اهلیت گردد. در ماده ۵۸ قانون قدیم تجارت ایتالیا نیز اهلیت در مورد قراردادهای تجاری به طور آمرانه تابع محل انعقاد آنها تلقی شده است. در کنوانسیون چند جانبه رم مربوط به جمعه مشترک اروپا مورخ ۱۹۸۰ درباره قانون قابل اجرا در تعهدات قراردادی نیز همین ترتیب اتخاذ گردیده است.

مبحث سوم: احراز هویت

گفتار اول: تعریف احراز هویت

احراز درلغت به معنی دریافتن و رسیدن به چیزی است و هویت به معنای حقیقت شی یا شخص بوده که مشتمل بر صفات جوهری او باشد و با کلمه شخص و شخصیت نیز معادل است .
در اصطلاح حقوقی، شخص موجودی است که دارای حق و تکلیف بوده و دارای زندگی حقوقی است و می تواند در این زمینه با اعمال حقوقی و انجام دادن تکالیف خود نقشی ایفا کند.
با این توصیف احراز هویت در اشخاص حقیقی همانا تشخیص و حصول اطمینان از اصالت شخص است و به عبارت دیگر سردفتر می بایست یقین حاصل نماید ، شخصی که برای یک اقدام حقوقی و تنظیم سند بنام خود در محضر حاضر گردیده فی الواقع همان کسی است که مدارک هویت خود را ارائه نموده است.
به موجب ماده ۸۶ قانون ثبت اسناد و املاک درصورتی که تقاضای ثبت سندی بشود تحصیل اطمینان از هویت متعاملین یا طرفی که تعهد کرده بر عهده صاحب دفتر است و اگر مشارالیه شخصا” آنها را نشناسد باید برطبق مواد این قانون رفتار نماید و درصورت تخلف مشمول ماده۱۰۲ این قانون خواهدبود .
بدیهی است مطمئن ترین راه برای احراز هویت اشخاص، شناخت قبلی وشخصی سردفتر نسبت به اصحاب سند است که در این صورت نیازی به ارائه و مطابقت اوراق هویت و عکس شخص با چهره و مشخصات ظاهری مراجعه کننده نیست . در غیر این صورت متصدی دفتر اسنادرسمی موظف است مدارک دال بر هویت واقعی اشخاص را مطالبه و مطابقت نماید که در فرض مزبور دو صورت قابل تصور است . اول آنکه هویت شخص پس از ارائه مدارک شناسایی ،مشخص و برای سردفتر محرز گردد. دوم در صورتی که شخص فاقد مدارک لازم بوده یا اوراق شناسایی ارائه شده ناقص و مخدوش یا به هرترتیب یقین لازم برای سردفتر در احراز هویت شخص حاصل نگردد.

الف: نحوه ی احراز هویت اشخاص حقیقی

مطابق ماده ۵۸ قانون ثبت شهود باید موثق باشند علاوه بر این هویت(سجل احوال) خود را ارائه دهند. و وفق ماده ۸ آئین نامه دفاتر اسناد رسمی مصوب ۱۳۱۷ در موقع مراجعه اشخاص برای انجام معامله به دفاتر اسناد رسمی باید از مراجعه کننده ورقه شناسنامه مطالبه شود.