در این خصوص قانون مدنی ساکت است ولی برخی از نویسندگان حقوق مدنی معتقدند که هرگاه مزارع از تسلیم زمین امتناع نماید عامل می تواند اجبار او را از دادگاه بخواهد و در صورتی که اجبار او ممکن نباشد عامل می تواند عقد را فسخ نماید.[۱۵۲]
بعضی از فقها در این مورد تصریح کرده اند که عامل حق فسخ مزارعه را دارد هر چند که اجبار مزارع به تسلیم زمین ممکن باشد
گفتار سوم: ضمانت اجرای تخلف در تعهدات فرعی (عقود معاوضی)
در این قسمت به بررسی ضمانت اجراهای مقرر در قانون مدنی مورد تخلف در شروط ضمن عقد می پردازیم.
۱-تخلف در شرط صفت
به موجب ماده ۲۳۵ قانون مدنی «هر گاه شرطی که در ضمن عقد شده است شرط صفت باشد و معلوم شود که آن صفت موجود نیست کسی که شرط به نفع او شده است خیار فسخ خواهد داشت.» ملاحظه می شود که ضمانت اجرای تخلف از شرط صفت ایجاد حق فسخ برای طرفی است که شرط به نفع او بوده و آن صفت در قرارداد محقق نشده است. تردیدی نیست که وقتی در قرارداد صفتی شرط می شود این شرط از انگیزه های موثر در تراضی بوده و در جلب رضایت طرفین به معامله موثر بوده است. ولی این تأثیر به نحوی نبوده که شرط از ارکان عقد قرار گیرد. از این رو است که فقدان آن به اصل تراضی صدمه نمی زند و عقد را باطل نمی کند[۱۵۳]. ولی بیگمان بایستی گفت که مورد معامله به شکل موجود هم مورد رضای طرفین بویژه طرفی که شرط به نفع او شده ،نبوده است.
در نتیجه برای حفظ عقد از یک طرف و جبران ضرر وارده به مشرط له از طرف دیگر ،زیان دیده به موجب قانون حق فسخ پیدا می کند. ضمانت اجرای مقرر در ماده ۲۳۵ قانون مدنی در جایی اجرا می شود که وضف مشروط در قرارداد جنبه فرعی داشته اما چنانچه وصف مورد شرط جنبه اساسی داشته و علت غایی و موضوع اصلی تراضی باشد مثل اینکه فروش کوزه گلی از عهد باستان مقصود باشد در این صورت طرفین قرارداد بهای گزاف را در برابر وصف باستانی آن می پردازند و عتیقه بودن وصف اساسی است که صورت عرفی مبیع را می سازد. چنین وصفی در تراضی قید آن محسوب می شود و فقدان آن نیز سبب بطلان آن عقد خواهد شود نه ایجاد حق فسخ.[۱۵۴] از این رو باید بپذیریم که ماده ۲۳۵ قانون مدنی ناظر به مورد غالب است که وصف مورد شرط اساسی نبوده و جنبه فرعی دارد.[۱۵۵]
همچنانکه در توضیح شرط صفت بیان شد این شرط در قرارداد می تواند از دو جنبه مورد توجه طرفین قرار گیرد. در جنبه اول مراد از شرط صفت وجود وصفی در مبیع می باشد که فقدان چنین وصفی فقط حق فسخ ایجاد می کند. علاوه بر ماده ۲۳۵ قانون مدنی ،ماده ۳۵۵ آن قانون هم ناظر به این جنبه است. به موجب این ماده :«اگر ملکی به شرط داشتن مساحت معین فروخته شده و بعدا معلوم شود که کمتر از آن مقدار است مشتری حق فسخ معامله را خواهد داشت و اگر معلوم شود که بیشتر است بایع می تواند آن را فسخ کند مگر اینکه در هر دو صورت طرفین به محاسبه زیادی یا نقیصه تراضی نمایند.»
در این فرض عینی خارجی مدنظر بوده مثل یک باغ که نظر به موقعیت جغرافیایی و تنوع درختان میوه موجود در آن ،مورد معامله قرار گرفته و مقدار آن هم به عنوان شرط در قرارداد آمده است. بدیهی است که مقدار در این معامله وصف عرفی است که فقدان آن فقط حق فسخ ایجاد خواهد کرد ولی گاهی قید مقدار علاوه بر جنبه وصفی ،مشخص کننده میزان تعهد مدیون و معیار تعیین عوض مقابل نیز می باشد در این جنبه دوم قید مقدار هم به عنوان موضوع معامله است و هم وصفی است که مورد نظر طرفین بوده است.[۱۵۶] به طور مثال خریدار برنج تارم با فروشنده در قیمت ده هزار ریال بر یک کیلو باهم توافق می کنند و بر این اساس خریدار یک تن برنج خریداری می نماید در این مورد قید یک تن هم عنوان موضوع معامله را دارد و هم وصفی که خریدار به آن توجه داشته تا همه مورد نیاز خود را یکجا خریداری نماید. در این فرض ثمن به مقدار مورد معامله توضیح شده است بنابراین هرگاه در فرض فوق نهصد کیلو برنج به خریدار تسلیم شده باشد طبق ماده ۳۸۴ قانون مدنی اقدام خواهد شد ،به موجب این ماده:
«هر گاه در حال معامله مبیع از حیث مقدار معین بوده و در وقت تسلیم کمتر از آن مقدار در آید مشتری حق دارد که بیع را فسخ کند یا قیمت موجود را با تأدیه حصه ای از ثمن به نسبت موجود قبول نماید و اگر مبیع زیاده از مقدار معین باشد زیاده مال بایع است.»
طبق این ماده در صورت کم آمدن مبیع خریدار می تواند از جهت جنبه وصفی معامله را فسخ کند و اینکه اگر قرارداد را فسخ نکرد به تناسب مقداری که از مبیع کم آمده است با توجه به جنبه مقداری شرط صفت از میزان ثمن کم کند.[۱۵۷]
۲-تخلف در شرط نتیجه
هر گاه در ضمن عقد شرطی به صورت نتیجه قرار داده شود چنانچه حصول این نتیجه نیاز به سبب خاصی نداشته باشد مثل اینکه در قرارداد اجاره منزل ،موجر شرط کند که اسب مستأجر متعلق به او باشد در این صورت به محض تحقق عقد ،شرط نیز محقق می شود.[۱۵۸] حال اگر بعد از عقد مشخص شود که شرط محقق نشده است مثل اینکه معلوم گردد اسب مورد شرط مرده بوده ،در این صورت مشروط له حق فسخ قرارداد را خواهد داشت[۱۵۹]. به موجب ماده ۲۴۰ قانون مدنی :
«اگر بعد از عقد انجام شرط ممنتع شود یا معلوم شود که در حین عقد ممتنع بوده است کسی که شرط به نفع او شده است اختیار فسخ معامله را خواهد داشت مگر اینکه امنتاع مستند به فعل مشروط له باشد.» این ماده اگرچه در مقررات مربوط به شرط فعل آورده شده ،ولی از باب وحدت ملاک در این مورد نیز جاری می باشد.
۳-تخلف در شرط فعل
در صورتی که شرط ضمن عقد شرط فعل باشد یعنی انجام یا عدم انجام کاری بر یکی از طرفین عقد یا بر شخص ثالثی شرط گردد و از این شرط تخلف شود در مورد ضمانت اجرای تخلف از این شرط دو نظر بین فقهای امامیه مشهور است که به ترتیب بیان می گردند.
الف-هرگاه مشروط علیه از انجام شرط فعل امتناع کند در این صورت مشروط له مخیر است بین اینکه اجبار مشروط علیه به وفای به شرط را مطالبه کند یا اینکه به استناد امتناع وی عقد را فسخ کند. در این نظر عقیده بر این است که فقدان شرط موجب ورود ضرر به مشروط له می گردد و جیران این ضرر به دو شیوه ممکن می باشد و شیخ طوسی (ره) در کتاب مبسوط در این خصوص می نویسد[۱۶۰]: در صورتی که شخصی بنده ای را خریداری کند با این شرط که خریدار بنده را بعد از خرید آزاد کند شرط و عقد صحیح می باشند. زیرا مشمول این روایت حضرت رسول (ص) می باشد که مومنان پایبند به شروط می باشند بنابراین چنانچه مشتری بعد از عقد ،بنده را آزاد کند به شرط عمل کرده است ولی اگر عمل به شرط نکند دو قول در این صورت وجود دارد که اولی این است که مشروط علیه به اجرای شرط اجبار می شود چرا که آزادی بنده بوسیله شرط مورد استحقاق واقع شده است و دوم اینکه مشتری به آزاد ساختن بنده اجبار نمی شود ولکن بایع خیار فسخ پیدا می کند که قول دوم قوی تر است. همچنین علامه حلی (ره)[۱۶۱] در تذکره الفقها در این خصوص می نویسد که در صورتی که مشروط علیه از انجام شرط فعل امتناع کند در این صورت بیع باطل نمی شود ولی مشروط له مخیر می شود بین اینکه عقد را بواسطه تخلف از شرط فسخ کند یا اینکه مشروط علیه را به انجام آنچه بر عهده گرفته است اجبار کند. ظاهر کلام شهید اول در دروس نیز این نظر را تأیید می کند.[۱۶۲]
ب-مطابق نظریه دوم در صورت تخلف مشروط علیه از انجام شرط در ابتدا باید او را به اجرای شرط اجبار کرد و هرگاه اجبار او به اجرای شرط ممکن باشد از این طریق جبران ضرر بعمل می آید و نوبت به فسخ عقد نمی رسد ولی چنانچه اجبار او ممکن نباشد ،برای جلوگیری از ورود ضرر مشروط له حق فسخ عقد را پیدا می کند این عقیده ،قول مشهور بین فقهای امامیه می باشد.[۱۶۳]
با ملاحظه مواد ۲۳۷ الی ۲۳۹ قانون مدنی «در مورد شرط فعل مشخص می شود که عقیده اخیر مورد پذیرش قانون مدنی قرار گرفته است بنابراین با در نظر گرفتن مواد فوق حقوق مشروط له در مورد تخلف در انجام شرط فعل را به ترتیب مورد بررسی قرار می دهیم.
اول: امکان اجبار مشروط علیه
مطابق ماده ۲۳۷ قانون مدنی :«هر گاه شرط در ضمن عقد شرط فعل باشد اثباتا یا نفیا ،کسی که ملتزم به انجام شرط شده است باید آن را بجا بیاورد و در صورت تخلف طرف معامله می تواند به حاکم رجوع نموده تقاضای اجبار به وفای شرط نماید.» ملاحظه می شود که اولین ضمانت احرا در مورد تخلف شرط فعل درخواست اجبار مشروط علیه به انجام شرط است. فرقی نمی کند که شرط ما انجام امری باشد یا عدم انجام آن. بنابراین هرگاه موجر تعمیر عین مستأجره را در مقابل مستأجر به عنوان شرط در عقد اجاره به عهده گیرد یا اینکه شخصی در مقابل خریدار که ملک مجاور متعلق به او را می خرد به موجب شرط متعهد شده باشد که دیوار خود را بالا نبرد و با این وجود از انجام شرط تخلف کند در این صورت مشروط له می تواند اجبار آنها را به انجام شرط از دادگاه درخواست کند و به صرف تخلف از شرط نمی تواند عقد را فسخ کند. فرض اجبار مشروط علیه را دو قسمت به شرح زیر مورد بررسی قرار می دهیم.
الف)مباشرت مشروط له در اجرای آن موثر نیست
در این خصوص ماده ۲۳۸ قانون مدنی بیان می کند:«هرگاه فعلی در ضمن عقد شرط شود و اجبار ملتزم به انجام آن غیر مقدور ولی انجام آن بوسیله شخص دیگری مقدور باشد حاکم می تواند به خرج ملتزم موجبات آن فعل را فراهم کند.» در این فرض مشروط علیه از اجرای تعهد امتناع می کند و اجبار وی نیز ممکن نیست اما فعل مشروط توسط اشخاص دیگر قابل اجرا می باشد. در این مورد چون جبران ضرر بوسیله انجام عمل توسط دیگری میسر است فلذا نوبت به فسخ معامله نخواهد رسید. نکته لازم به ذکر در این مورد این است که این تصمیم (انجام عمل توسط دیگری) به طور معمول بعد از صدور حکم و در مرحله اجرا حکم گرفته می شود.[۱۶۴] دلیل آن این است که در این مرحله است که پس از صدور حکم دادگاه مبنی بر الزام متعهد ،ملاحظه می شود که اجبار عملی ملتزم به وفای به شرط خیلی دشوار می باشد برای مثال شخصی ملک خود را به بنایی می فروشد و در ضمن قرارداد بیع بر او شرط می کند که آپارتمان چهار طبقه او را سفیدکاری کند بعد از تحقق بیع مشروط علیه از سفیدکاری امتناع می نماید. در اینجا فرض می کنیم که فروشنده اقامه دعوا می نماید و اجبار مشروط علیه را به انجام شرط از دادگاه می خواهد. دادگاه با توجه به این امر که عمل سفیدکاری از اعمالی نیست که مباشرت متعهد در آن شرط باشد فلذا طبق مقررات بویژه ماده ۲۳۷ حکم به اجبار مشروط علیه به انجام شرط می دهد. در مرحله اجرای حکم مشروط علیه حاضر به سفید کاری نمی شود در اینجاست که ملاحظه می کنیم اجرای حکم دشوار می گردد. ماده ۴۷ قانون اجرای احکام مدنی در این مورد مقرر می دارد:«هر گاه محکوم به انجام عمل معینی باشد و محکوم علیه از انجام آن امتناع ورزد و انجام عمل توسط شخص دیگری ممکن باشد محکوم به می تواند تحت نظر دادورز (مأمور اجرا) آن عمل را بوسیله دیگری انجام دهد و هزینه آن را مطالبه کند و یا بدون انجام عمل هزینه لازم را به وسیله قسمت اجرا از محکوم علیه مطالبه نماید در هریک از موارد مذکور دادگاه با تحقیقات لازم و در صورت ضرورت با جلب نظر کارشناس میزان هزینه را معیین می نماید…» مطابق ماده ۲۳۸ قانون مدنی و ماده ۴۷ قانون اجرای احکام مدنی، اگر مباشرت مشروط علیه در انجام شرط ،موثر نباشد و نامبرده وفا به شرط نکند ،مشروط له حق فسخ ندارد بنابراین در مثال مذکور در فوق فروشنده بایستی تحت نظر مأمور اجرا سفیدکاری را بوسیله دیگری انجام دهد. یعنی فروشنده بایستی یک سفید کار دیگر پیدا کند و آن را به قسمت اجرا معرفی کند تا تحت نظارت مأمور اجرا مشغول به کار گردد و چنانکه از ظاهر ماده ۴۷ قانون اجرای احکام مدنی بر می آید بعد از اجرا ،مطالبه هزینه بعمل آید یعنی در نتیجه عهدشکنی مشروط علیه عمر و وقت مشروط له بایستی ،بیهوده تلف گردد و به طور مرتب در قسمت اجرای حکم و دادگاه پیگیر پرونده باشد علاوه بر آن بودجه و سرمایه ملی نیز بایستی هدر رود به این صورت که بایستی یک نفر کارمند دولت هم ناظر بر امور باشد و در نهایت دادگاه نیز بایستی تحقیقات لازم را در مورد میزان هزینه های بعمل آمده ،انجام داده و به صورت لزوم جلب نظر کارشناسی بکند تا بعد از چندین ماده و شاید چندین سال بشود گفت که قراردادی اجرا شده و اصل لزوم قراردادها رعایت شد. این همه وقت و هزینه از طرف دولت و مشروط له هزینه شود تا قراردادی به مورد اجرا گذارد شود که یک طرف آن با عهد شکنی ،عدم پایبندی خود را به تراضی و قرارداد به اثبات رسانیده است. چرا باید اصرار شود که به رغم عدم پایبندی یک طرف به عنوان متعهد به تعهد خویش طرف دیگر مجبور شود به قراردادی که با چنین شخص عهدشکنی منعقد کرده پایدار باشد. بنظر می رسد که شیوه مورد نظر قانونگذار در قسمت اول ماده ۴۷ قانون اجرای احکام مدنی به طور مشخص در مورد تعهداتی که اجرای آن معمولا مدت دار است مناسب نمی باشد. البته خوشبختانه قسمت دوم ماده ۴۷ که بیان می کند :
«و یا بدون انجام عمل هزینه لازم را بوسیله قسمت اجرا از محکوم علیه مطالبه نماید.» شیوه نامناسب انتخاب شده در قسمت اول را تعدیل کرده است. باید گفت که در مورد قراردادهایی که اجرای تعهدات آن مدت دار است به نفع مشروط له می باشد که هزینه را از مشروط علیه توسط قسمت اخیر مطالبه کند چرا که این امر او را زودتر به اجرای تعهد می رساند و فرصت سواستفاده احتمالی ایجاد شده برای متعهدله را که ناشی از ضعف قانونگذاری است از او می گیرد. (مثل اینکه در فاصله بین انتخاب متعهد دیگر و اجرا تعهد ،متعهد اصلی اموال خود را از دسترس خارج سازد تا امکان اخذ هزینه اجرای عمل را از بین ببرد.)
نامناسب بودن این شیوه در فرضی که متعهد از انجام تعهد اصلی خود در قرارداد امتناع می کند واضح تر است. بنابراین به صورت خلاصه باید بگوییم که در فرضی که مباشرت مشروط علیه در انجام شرط لازم نیست به موجب قانون جاری مشروط له می تواند انجام عمل را توسط شخص دیگری تحت نظارت دادگاه به عمل آورد و هزینه اجرا تعهد را از متعهد اصلی مطالبه کند میزان هزینه نیز توسط دادگاه تعیین می شود که این تعیین با انجام تعهدات لازم و در صورت لزوم با جلب نظر کارشناس به عمل می آید.
ب)مباشرت و شخصیت مشروط علیه در انجام شرط موثر است:
در موردی که شرط فعل در ضمن عقد از شروطی است که مباشرت مشروط علیه در انجام آن موثر است و انجام آن توسط دیگری ممکن و مطلوب نیست. مثل اینکه کشیدن تصویر مشروط له توسط مشروط علیه که یک نقاش معروفی است شرط شود. آنچه مطلوب مشروط له است اثر مشروط علیه است نه اثر ایجاد شده توسط فرد دیگر ،در این مورد انجام شرط با هیچ هزینه ای توسط دیگران ممکن نیست و از طرف دیگر مشروط علیه را هم نمی توان با زور و اجبار به انجام شرط وادار کرد. بنابراین گزینه معقول استفاده از نظریه اجبار مالی است. ماده ۷۲۹ قانون آیین دادرسی مدنی سابق مصوب ۱۳۱۸ در این زمینه اعلام می داشت:
«در موردی که موضوع تعهد عملی است که انجام آن جزء بوسیله شخص متعهد ممکن نیست دادگاه می تواند به درخواست متعهدله در حکم راجع به اصل دعوا یا پس از صدور حکم، مدت و مبلغی را معین نماید که اگر محکوم علیه مدلول حکم قطعی را در آن مدت اجرا نکند مبلغ مذکور را برای هر روز تأخیر به محکوم له بپردازد.»
برخی از اساتید حقوق معتقدند چون قانون آیین دادرسی مدنی مصوب ۱۳۱۸ به موجب ماده ۵۲۸ قانون آیین دادرسی مدنی جدید مصوب ۱۳۷۹ صراحتا نسخ گردیده ،بنابراین استناد به ماده ۷۲۹ قانون آیین دادرسی مدنی سابق صحیح نمی باشد.[۱۶۵] اما این نظر با توجه به تبصره ماده ۴۷ قانون اجرای احکام مدنی صحیح بنظر نمی رسد به موجب این تبصره:
«در صورتی که انجام عمل توسط شخص دیگری ممکن نباشد مطابق ماده ۷۲۹ قانون آیین دادرسی مدنی انجام خواهد شد.»
در این زمینه باید گفت که با ارجاع این تبصره به ماده ۷۲۹ قانون آیین دادرسی مدنی سابق ،ماده اخیر جزو قانون اجرای احکام مدنی در آمده و از نصوص مقرر در آن قانون محسوب می شود. بنابراین با پیوستن این نص به قانون اجرای احکام مدنی ،نسخ صریح ماده ۷۲۹ و سایر مواد قانون آ.د.م سابق ،استناد به ماده ۷۲۹ آ.د.م را در مقام اجرای حکم متعذر نمی کند.[۱۶۶]
در واقع در سال ۱۳۵۶ که قانون اجرای احکام مدنی تصویب شد و تبصره ماده ۴۷ آن به ماده ۷۲۹ قانون آیین دارسی سابق ارجاع داد قانونگذار می توانست به جای این کار خود ماده را بیاورد و آیا در این صورت نیز چنین ایرادی مطرح می شد. بنابراین باید بگوییم که ماده مذکور معتبر است و علت اجرا به شکل مذکور در فوق ،رعایت اختصار و جلوگیری از تکرار نصوص بوده است.
دوم: فسخ معامله مشروط
چنانچه شرط فعل مندرج در عقد از جمله شروطی باشد که شخصیت مشروط علیه موثر در آن است و از این رو انجام آن توسط دیگری ممکن نیست و همچنین اجبار خود مشروط علیه هم ممکن نمی باشد. نوبت به فسخ معامله می رسد همچنین است در مورد شرط فعل منفی مثل تعهد مالک که دو ملک را در مجاورت هم دارد و یکی از آنها را می فروشد و در مقابل خریدار متعهد می شود که دیوار ملک خود را از ارتفاع معینی بالا نبرد در این صورت هر گاه مالک به تعهد خود اقدام نکند خریدار می تواند الزام او را به وفای شرط بخواهد و چنانچه الزام وی متعذر باشد خریدار حق فسخ قرارداد را خواهد داشت و مشروط له می تواند با فسخ معامله اصلی عهدشکنی مشروط علیه را پاسخ دهد. ماده ۲۳۹ قانون مدنی در این زمینه مقرر می دارد:
«هرگاه اجبار مشرو علیه برای انجام فعل مشروط ممکن نباشد و فعل مشروط هم از جمله اعمالی نباشد که دیگری بتواند از جانب او واقع بسازد، طرف مقابل حق فسخ معامله را خواهد داشت.»
در مورد تشخیص اینکه آیا اجرای شرط توسط دیگران ممکن می باشد یا نه ،تصمیم گیری توسط دادگاه به عمل خواهد آمد که این امر با ملاحظه مفاد قرارداد و طبیعت فعل مشروط صورت خواهد گرفت.
در خاتمه بحث از ضمانت اجراهای مقرر بوسیله قانونگذار در مورد شرط فعل لازم به ذکر است که بگوییم هر چند قانونگذار ما در مورد شرط فعل و ضمانت اجراهای آن از قول مشهور فقهای امامیه پیروی کرده است که بر اساس آن ابتدا مشروط علیه اجبار می شود و در صورت تعذر اجبار، چنانچه انجام عمل مورد شرط توسط شخص دیگری ممکن نباشد امکان فسخ را به عنوان حکم ثانوی مقرر کرده است ولی همین قانونگذار در ماده ۴۹۶ قانون مدنی در خصوص اجاره مقرر کرده است که :
«… نسبت به تخلف از شرایطی که بین موجر و مستأجر مقرر است خیار فسخ از تاریخ تخلف ثابت می گردد»
و این امر نشان می دهد که قانونگذار ما نسبت به نظریه غیر مشروط در فقه امامیه که بر اساس آن مشروط له می تواند یا عقد را فسخ کند و یا اینکه اجبار مشروط علیه را به وفای به شرط بخواهد، نیز بی توجه نبوده است. به عبارت دیگر با توجه به ماده ۴۹۶ قانون مدنی مشخص می گردد که نظر غیر مشهور نیز در تدوین قانون مدنی موثر و مورد توجه نویسندگان قانون مدنی بوده است. بنظر برخی از نویسندگان حقوقی باید ماده ۴۹۶ قانون مدنی را مخصص قواعد عمومی شمرد[۱۶۷] و مراد از قواعد عمومی مواد ۲۳۷ تا ۲۳۹ قانون مدنی در مورد شرط فعل است که مبتنی بر قول مشهور فقهای امامیه است.
مبحث دوم: تخلف در تعهد و ضمانت اجرای آن در حقوق انگلیس
این مبحث در سه گفتار به بررسی مفهوم تخلف در تعهد در حقوق انگلستان و ضمانت اجراهای این تخلفات در حقوق این کشور و بررسی موضع اصول حقوقی قراردادهای اروپا در خصوص مورد می پردازد.
گفتار اول: تخلف در تعهد
۱-مفهوم تخلف در تعهد در حقوق انگلستان