صورت دوم اینکه شوهر ابتدائاً (قبل از زن) بگوید خلعتک علی کذا و زن در جواب قبول کند در این صورت نیز مجدداً آوردن صیغۀ طلاق لازم نیست. همچنانکه ابتدائاً شوهر می تواند بگوید «انت طالق علی کذا» و زن قبول کند و دیگر آوردن «انت مختعله» لازم نیست به موجب نظریۀ دوم طلاق خلع از ۱ نوع عقود است یک طرف عقد بذل و بخششی است که از ناحیۀ زوجه انجام گرفته و طرف دیگر آن ابانه (جدائی) نکاح توسط زوج به عبارت دگیر تو گوش صلحی است که میان زوج و زوجه بر اسقاط زوجیت از یک سوی و تملیک فدیه از سوی دیگر منعقد گردیده است و مستند این نظریه روایات متعدده و اصله از جمله اسماعیل بن بزیع است که از حضرت رضا(ع) سوال می کند.
که آیا در طلاق خلع بودن اجرای صیغۀ طلاق جدایی حاصل می گردد؟ آن حضرت در پاسخ صریحاً می گوید: آری [۱۹]
به نظر می رسد مستندات قول اخیر اقوی است و مستند گروه دوم ضعیف است و فتوای فقهای حاضر نیز بر دومین نظر مستقر است.
شرایط مخالع
مخالع (زوج خلع کننده) باید شرایط چهارگانه اهلیت معاوضه (بلوغ، عقل و اختیار قصد) را دارا باشد. خلع توسط صیغه مجنون ماکره، هازل و یا شخصی که خشم آن چنان بر وی مستولی شده که قصد او سلب گشته صحیح نیست.
مسئله: آیا شخصی به خاطر سفه و یاورشکستگی محجور است می تواند بدون اذن ولی زوجۀ خویش را مختلعه سازد؟
در فقه دو قول است بعضی معتقدند در صورتی که فدیه به اندازۀ مهر المثل باشد صحیح است و چنانچه کمتر باشد باطل است عدۀ دیگر معتقدند مطلقاً صحیح است خواه فدیه به اندازۀ مهر المثل و خواه کمتر باشد.
قول دوم ۱ قوی به نظر می رسد زیرا اقدام مزبور مستلزم بذل مال نیست تاحجر مانع باشد بلکه موجب کسب مال است بعلاوه همان طور که قبلاً گفته شده است از آنجا که طلاق مجانی صادره از اینگونه محجورین بلا اشکال است بنابراین خلع به طریق اولی باید صحیح باشد البته زوجه نمی تواند عوض را به شخص محجور تسلیم نماید بلکه بایستی به ولی او تحویل دهد.
به نظر می رسد از نظر قانون مدنی خلع سفیر بودن اذن ولی بلامانع است و زیرا اولا رشد در شرایط صحت ذکر نگردیده و ثانیاً هر چند که خلع تملک در برابر طلاق است ولی چون مستلزم پرداخت مالی نیست لذا مشمول ذیل مادۀ ۱۲۱۴ ق.م. می باشد (تملکات بلا عرض بدون اجازه هم نافذ است) و نیز در مادۀ۱۲۰۷ سفیه فقط از تصرف اموال و حقوق مالی خود ممنوع شده که خلع از مصادیق هیچ یک از دو عنوان مزبور نیست.
شرایط مختلعه:
مختلعه (زنی که به طلاق خلع طلاق داده می شود) باید علاوه بر اکثریت کلیه شرایط لازم در طلاق غیر بائن مذکور در مواد ۱۱۴۱ و ۱۱۴۰ لازم است که شرایط اهلیت معاوضات را نیز دارا باشد.[۲۰]
هرگاه مختلعه به خاطر سفه محجوره باشد.
نمی تواند بدون اذن ولی با تقدیم فدیه از شوهرش درخواست طلاق خلع نماید. همچنین است اگر ورشکسته باشد مگر آنکه شرط کند مالی که مورد تعلق حق طلبکاران نیست فدیه خواهد داد.
حضور گواهان
حضور دو گواه همانند مورد طلاق رجعی در طلاق خلع نیز معتبر است با جمیع شرایط و مسائل مربوطه.
محمد بن مسلم از امام صادق (ع) نقل کرده است که فرمود «..لاخلع و لا مباداه ….الاعلی طهر من المراه من غیر جماع وشاهدین» یعنی خلع و عبارات انجام نمی گیرد مگر آنکه شرایط طلاق از قبیل پاکی و بودن نزدیکی و حضور شاهدین جمع باشد. به مضمون فوق روایات متعددی وارد گردیده فقها به استناد احادیث مزبور عقیده دارند که حضور شاهدین در هنگام اجرای صیغۀ خلع معتبر است اعم از آنکه خلع از مصادیق طلاق محسوب شود یا خیر .[۲۱]
۱-۱-۱-۶- طلاق مبارات
مادۀ ۱۱۴۷ ق.م. طلاق مبارات عبارت است که کراهت از طرفین باشد ولی در این صورت عوض باید بر میزان مهر نباشد.
مبارات مصدر باب مفاعله به معنای مفارقت است (بارئت شریگی = فارقته صادق عبارات با طلاق خلع از نظر ماهیت فرقی ندارد مگر در سه جهت:
در طلاق مبارات کراهت از طرفین است در حالی که در خلع که کراهت تنها از سوی زوجه است علاوه بر اجماع نصوص معتبره نیز در این مسئله دلالت دارد.
در طلاق مبارات جایز نیست بیش از مقدار مهر باشد خواه عین مهر باشد و خواه معادل آن، در حالیکه در
خلع چنین شرطی وجود ندارد.
اجرای صیغۀ طلاق مبارات لزوماً باید منتهی به صیغه طلاق گردد در حالی که در طلاق خلع اختلاف نظر وجود داشت.
صیغۀ مبارات چنین است. «بارتتک علی کذا فانت طالق بگذا» صیغۀ مزبور مبارات نیست بلکه از مصادیق «طلاق به عوض است» که قبلاً گفتیم در میان فقها عده قلیلی مانند شهید ثانی و میرزای قومی آن را پذیرفته و صاحب جواهر معتقد است طلاق به عوض عیناً همان طلاق خلع و مبارات است.
شرایط و احکام طلاق مبارات:
طلاق مبارات از نظر شرایط صحت و احکام مترتبۀ بر آن همانند طلاق خلع است و بنابراین طلاق مبارات بائن می باشد و زوج ابتداعاً حق رجوع ندارد ولی چنانچه زوجه در زمان عده به مبذول رجوع کند طلاق مبدل به رجعی خواهد شد.[۲۲]
۱-۱-۱-۷- طلاق قضایی
حکم رجعی بودن طلاق قضایی همواره با تردید حقوق دانان رو به رو بوده است اگر شوهر بتواند پس از صدور حکم طلاق و اجرای آن رجوع کند حکم به طلاق و الزام شوهر به لغو آن و بی فایده است و حکمت قواعدی که به زن حق درخواست طلاق داده است از بین می رود. وقتی قانون گذار در طلاق خلع و مبارات که شوهر به اختیار خود آن را واقع می سازد برای رعایت حال زن و جلوگیری از ضرر او، طلاق را مادام که زن رجوع به عوض نکرده بائن تلقی کرده است. به طریق اولی طلاق قضایی که شوهر به حکم دادگاه ملزم به آن شده باید بائن باشد درست است که رجعی بودن طلاق موافق با اصل است با این اصل که روایاتی مبنای آن می باشد مربوط به طلاقی است که به اختیار و به ارادۀ مرد واقع می شود و نه طلاقی که شوهر به حکم دادگاه ملزم به آن می گردد به تعبیر دیگر اصل رجعی بودن روایات مربوط به آن منصرف از طلاق به حکم دادگاه است. فقط طلاق زوجه مفقود الاثر با آنکه به حکم دادگاه می باشد با توجه به وضع خاص شوره، رجعی به شمار آمده است.[۲۳]
و اینک مادۀ ۱۱۴۵ ق.م. مفید حصر نیست و فقط ناظر به طلاق های بائنی است که به اراده و اختیار و خواست شوهر واقع می شود.
با توجه به این دلایل بسیاری از حقوق دانان اظهار عقیده کرده اند که هر گاه طلاق به درخواست زن و به موجب حکم دادگاه واقع شود بائن است و در زمان عده قابل رجوع نیست.[۲۴]
طلاق به موجب قوانین و مقررات ایران از اختیارات مرد است و تنها در موارد خاصی زن می تواند از دادگاه درخواست طلاق نماید که به آن طلاق قضایی گفته می شود. آن چه که در بحث طلاق قضایی از اهمیت ویژه ای بر خوردار است ماهیت آن است چرا که برحسب اینکه چه ماهیتی دارد آثار متفاوتی بر آن مترتب است. ماهیت طلاق قضایی مورد اختلاف است گروهی بر این عقیده هستند که رجعی است و گروه دیگر آن را بائن می دانند که هر یک از این نظرات ایرادات مهم و اساسی دارند.
منظور از طلاق قضایی: طلاقی است که زن در موارد مصرحه قانونی و با حصول شرایطی از دادگاه درخواست نموده و دادگاه در صورت احراز شرایط مرد را ملزم به طلاق نموده و در صورت عدم اجرای آن توسط مرد دادگاه با توجه به قاعده «الحاکم ولی المتنع» صیغۀ طلاق را جاری می نمایدو زن را مطلقه می کند.
۱-۱-۲- واژگان مرتبط
۱-۱-۲-۱- عسرو حرج
عسرو حرج از دو واژۀ (عسر) و (حرج) ترکیب یافته است عسر مصدر است و به معنای دشوار شدن سختی و تنگدستی می باشد حرج اسم به معنای تنگی فشار و نیز به معنای گناه، بزه، چنانکه گویند حرجی بر او نیست یعنی گناه و اعتراضی بر او نیست (تعاریف حقوقی) در تعریف عسر و حرج به عنوان یک قاعده حقوقی آمده:
«نفی عسر و حرج، قاعدۀ دیگری است که هر گاه مشقتی تحمل ناپذیر از اجرای احکام نخستین و نوعی به وجود آید آن حکم را تعدیل می کند در تأیید این قاعده گفته شده که به حکم عقل تکلیف بایستی درخور توان شخص باشد نه خارج از طاقت او چرا که سختگیری های بیهوده واکنش نامطلوب به وجود می آورد انگیزه مخالفت با قانون ومقاومت در برابر آن را تقویت می کند و اشخاص را به گناه و عصیان وا می دارد. تعاریف عسر وحرج در قرآن در آیۀ ۱۸۵ از سورۀ مبارکه بقره بخشی از آن به قاعدۀ عسر و حرج مربوط است در تفسیر قسمتی از آیه به عسر وحرج اشاره دارد. آیت … مکارم شیرازی آورده است: خداوند مانند فرمان روایان ستمگر نیست تا خواستهایش به طور حتمی و به هر وضعی که باشد باید انجام گیرد بلکه در مواردی که بندگان انجام وظیفه مشقت داشته باشند و ظیفه آسانتری برای آنان قرار می دهد لذا می فرماید: «یریدا..بکم الیرولا یرید بکم العسر» خداوند می خواهد بر شما آسان بگیرد و نمی خواهد بر شما سختگیری کند قاعده لاجرح در مسائل و احکام (عبادات کابرد وسیعی دارد از جمله آیۀ ۷۸ سورۀ حج) در این خصوص محقق داماد آورده است مدلول قاعدۀ حرج که مستند اصلی آن آیۀ ۷۸ سورۀ حج می باشدآن است که هر گاه حکمی از احکام اولیه شرع مقدس برای فردی ایجاد مشقت شدید و سخت و غیر قابل
تحمل باشد آن حکم رفع می گردد.
مادۀ ۱۱۳۰ ق.م. در موارد زیر زن می تواند به حاکم رجوع کند و تقاضای طلاق نماید.
در صورتی که برای محکمه ثابت شود که دوام زوجیت موجب عسر و حرج است می تواند برای جلوگیری از ضرر و حرج و زوج را اجبار به طلاق نماید و در صورت میسر نشدن به اذن حاکم شرع طلاق داده می شود.
مادۀ فوق در تاریخ ۸/۱۰/۹۱ توسط کمسیون قضایی مجلس شورای اسلامی بصورت فعلی اصلاح گردیده است.
این (ماده) قبلاً به شرح ذیل بوده است.
حکم مادۀ قبل در موارد زیر جاری است.

برای دانلود متن کامل پایان نامه به سایت fotka.ir مراجعه نمایید.

در مواردی که شوهر سایر حقوق واجبۀ زن را وفا نکند و اجبار او هم بر ایفاء ممکن نباشد.

نوع معاشرت شوهر به حدی که ادامۀ زندگی زن را با او غیر قابل تحمل سازد.

در صورتی که بواسطۀ امراض مسریه صعب العلاج دوام زناشویی برای زن موجب مخاطره باشد.

عسر و حرج به معنای مشقت و ضیق شدید است به موجب این ماده هر گاه دوام زندگانی برای زوجه موجب مشقت و ناراحتی شدید غیر قابل تحمل باشد می تواند به دادگاه مراجعه نموده و در خواست طلاق کند دادگاه پس از رسیدگی و مذاکره با طرفین چنانچه موفق به اصلاح نگردد زوج را الزام به طلاق می کند و در صورت استنکاف زوج را الزام به طلاق می کند و در صورت استنکاف زوج دادگاه خود راساً طلاق می دهد.
این حکم مستند به قاعدۀ لاحرج می باشد مدلول این قاعده که مستند اصلی آن آیۀ ۷۸ سورۀ حج می باشد.
«ما جعل علیکم فی الدین» من حرج بر شما در دین حرجی قرار داده نشده است.) آن است که هر گاه
حکمی از احکام اولیه شرع مقدس برای فردی ایجاد مشقت شدید و سخت و غیرقابل تحمل نماید آن حکم رفع می گردد. در ما نحن فید نیز حکم اولیه آن است که اختیار طلاق بدست زوج باشد و هیچکس نمی تواند او را مجبور سازد ولی در هر مورد که چنین اختیاری موجب حرج بر زوجه گردد اختیار مزبور سلب گشته و زوج ملزم به طلاق می شود.
۱-۱-۲-۲- قاعدۀ لاضرر و لاضرار فی الاسلام
یکی از مشهورترین قواعد فقهی که در بیش تر ابواب فقه مانند عبادات و معاملات به آن استناد می شود قاعدۀ لاضرر است که مستند بسیاری از مسائل فقهی محسوب می شود اهمیت قاعدۀ مذکور به حدی است که بسیاری از فقها از گذشتۀ دور در تالیفات تقریرات خود رسالۀ مستقلی را به آن اختصاص داده اند.
مستندات قاعدۀ مذکور به شرح ذیل است.
الف) عقل
ب) کتاب
ج) روایات است اما مهم ترین دلیل برای نفی ضرر و اضرار منبع چهارم فقه یعنی عقل است در واقع باید گفت که معلول این قاعده جزء مستقلات عقلیه است که عبارتند از اموری که بدون حکم شرع خود عقل به آنها می رسد.
علاوه بر عقل که به موازات ادله و مدارک دیگر بر حاکمیت بر اعتبار قاعده لاضرر گواهی می دهد به شرح مندرج در قرآن مجید و مضمون روایاتی که در این باب وارد شده قاعدۀ لاضرر بر روابط و مناسبات بین مردم حاکم است.
دومین مورد آن کتاب است در قرآن مجید آیات وجود دارد که با تصریح به واژۀ ضرر و مشتقاتش در موارد
خاص احکامی را ارائه کرده اند که از باب تعلیق حکم بر وصف حاوی معنای عام هستند و لاضرر را به
صورت یک قاعده می توانند تثبیت کنند که در ادامه به چند نمونه می پردازیم.

«لاتضار والده بولدها و لامولود له بولدهی» یعنی هیچ مادری نباید به فرزندش ضرر برساند و نیز هیچ پدری نباید به فرزندش زیان برساند طبق این آیه از مجله مادران نهی شده اند که با قطع شیر، موجب زیان و ضرر فرزندان خود شوند.

«ولاتمکوض ضراراً لقعتدوا». یعنی گناه ندارید آن زنان را تاتعدی کنید در مورد این آیه توضیح لازم است. گروهی از مردان زنان خود راطلاق می گفتند و بعد به آنها رجوع می کردند البته نه به علت رغبتی که به آن ها داشتند بلکه با نیت تجاوز و تعدی و گاه پایمال کردن حقوق مالی ناشی از زوجیت که به زنان تعلق می گرفت. قرآن کریم در این آیه مردان را از این عمل نهی کرده است براساس تفسیری که فاضل مقداد در کتاب «کنزالعرفان فی فقه القرآن» از این آیه کرده «ضراراً البتدوا» یعنی ضرر وارد آوردن به زن و آزار رساندن به آن ها تعدی و تجاوز است آن هم تعدی و تجاوز از حدود الهی.

د) روایات: در خصوص لاضرر روایات بسیار زیادی وارد شد که از فرط تعدد به صورت تواتر اجمالی در آمده اند به این معنا که هر چند همۀ روایات مذکور به یک لفظ نیستند ولی مضمون واحدی دارند چون ذکر همۀ آنچه فقها و محدثان در باب قاعدۀ لاضرر به صورت روایت نقل کرده اند غیر ممکن است.