نزد فلاسفه عقلانی قدیم یعنی دکارت و لایب نیتس، عقل قوه ای است پیشینی، چیزی است که پیش از تجربۀ عینی و فارغ از آن در فطرت انسان سرشته است و انسان برای به دست آوردن دانش مربوط به جهان تجربی به این قوه رجوع می کند. در این دوران در امتداد ترکیب آراء دکارت (۱۶۵۰-۱۵۹۵) و بیکن ( ۱۶۲۶-۱۵۶۰) روش های جدیدی برای مطالعه طبیعت پیشنهاد و زمینه برای آزاد اندیشی فراهم می گردد، به این گونه که دکارت شرط دستیابی به حقیقت را درست راهبری کردن عقل و بیکن، مشاهده و تجربه می داند. این دو اندیشمند پیروی کورکورانه از گفته های پیشین را محکوم کرده و انسان را برای دسترسی به زندگانی بهتر به کوشش علمی با روش های جدید، یعنی تجربه و عقل فرا می خوانند. آثار این ترکیب فکری ریشه خردگرایی (راسیونالیسم) و تجربه گرایی در دوران پس از خود شکل می دهد (کاردان، ۱۳۹۰: ۱۰۹) و مبنای اندیشه جان لاک را شکل می دهد.
تعقل نزد روشنفکران، راه سلوک با واقعیتی است به نام طبیعت که در پرتو علم نیوتن و فلسفۀ لاک بسیار روشن به نظر می رسد. در روش علمی نیوتن، فرض بر این است که قوانین ثابت و قابل پیش بینی در طبیعت وجود دارد و کار علم، شناخت و صورت بندی همین قوانین و همسو شدن با آنهاست. به کار بردن روش علم طبیعی در زمینۀ علوم انسانی نیز به این معنی است که در انسان هم نوعی واقعیت ثابت یا طبیعت انسانی وجود دارد و کار علوم انسانی هم شناخت همین طبیعت است.
به نظر روشنفکران غربی، دو چیز مانع شناخت طبیعت می شود، یکی آن چه ماوراء طبیعت نام دارد، یعنی احکامی که از جایی غیر از این جهان سرچشمه می گیرند و به وسیلۀ افرادی که با آن جا ارتباط دارند به عنوان حقیقت به افراد بشر ابلاغ می شوند. روشن اندیشان این «حقایق» را انواع عقاید ناسنجیده ای می دانند که از کاربرد نادرست عقل در سلوک با طبیعت حاصل شده اند. اما مانع دوم شناخت طبیعت، امور «غیرطبیعی» است. امور غیرطبیعی بر خلاف امور فوق طبیعت، واقعیت دارند. مانند انواع باورها، ایین ها و سنت های زیان باری که در طول تاریخ به وجود آمده اند و جوامع بشری آن را نسل به نسل حفظ کرده اند.
از دیدگاه روشنفکران، اگر در شناخت طبیعت، عقل انسانی خود را به کار نبریم، یعنی اگر طبیعت را چنان چه که هست نشناسیم، ناچار به امور غیرطبیعی می رسیم که راه شناخت طبیعت را سد می کنند. اما اگر در شناخت طبیعت از عقل پیروی کنیم، «طبیعت» راه خود را طی می کند. این راه به صورتی که روشنفکران غربی آن را تصور می کردند، راهی است «سر بالا»، راهی است برای تعالی و ترقی و روند طی شدن آن همان «پیشرفت» است که یکی از مقوله های بنیادی فلسفۀ روشنفکری است (کاسیرر، ۱۳۷۲: ۲۰-۶)
نوشته های «امانوئل کانت»، خصوصاً نقدهای سه گانۀ او، گشایندۀ دورۀ جدیدی است که در آن فکر کردن به صورت انتقادی، مکان مناسب خود را می یابد. مناسب ترین و در عین حال مسئولانه ترین راه برای برخورد با چنین پرسشی، توجه به نقش ویژه ای است که کانت در مقالۀ معروف خود «روشنگری چیست؟»، برای «استدلال» یا «خوداندیشی» قائل شده است. این مقاله در سال ۱۷۸۴ میلادی در خلال آخرین سال های حکومت فردریک دوم نوشته شده است و این سهم مختصر در فضای تازۀ آنروز پروس، با نامحدود کردن و بررسی شرایطی که به خاطر آن، یک «عصر» شایستۀ دریافت عنوان روشنگری می شود، پیش درآمد بحث های دقیق فلسفی دربارۀ نقادی عقل محض شد. به خاطر سپردن این نکته نیز اهمیت دارد که در عقل محض، بحث دربارۀ عصر روشنگری جای خود را به بحث دربارۀ «عصر نقادی» می سپارد.
روشنگری، از دید کانت، دلالت ضمنی بر این داشت که بشر دریافته است که توانایی فکر کردن برای خود را دارد و این یعنی سکولاریسم بر مبنای اومانیسم، یعنی بشریت خود را از « قیمومت خود ساخته » رها کرده است. منظور کانت این بود که مردم قبل از عصر روشنگری خود را تسلیم قدرت های سنّتی (دولت، کلیسا، و کارهای عامه پسند) می کردند، و به اصطلاح امروزی، از« فکر کردن برای خود » ابا داشتند. (عضدانلو، ۱۳۷۲).
به عقیدۀ کانت، فیلسوف جزمی، اصولی را که از پیشینیان به ارث برده است، بدون نقد و سنجش می پذیرد و بی آنکه طبیعت و حدود عقل را بسنجد، ارزش شناخت های آدمی را مسلم می انگارد؛ از این رو زمانی که کانت می گوید: « هیوم مرا از خواب جزمی بیدار کرد» مقصودش این است که او را به نقد و سنجش قوۀ عقل و ارزیابی معرفت انسانی واداشت. معنای فلسفۀ انتقادی در برابر فلسفۀ جزمی همین است. مسائلی که جویندۀ راه حقیقت هرگاه با آنها برخورد کرد، ابتدا باید به پرسش از حدود فاهمه روی آورد و با خود بگوید: آیا من توان پاسخ دادن به این پرسش را دارم؟ آیا قوۀ شناسایی من آنچنان فربه و چالاک است که فارغ از قید و بندها به این مسأله بیاندیشد؟
فلسفه در نگاه کانت، عبارت است از اندیشیدن فارغ از جزمیات و دگم هایی که همواره مدعی اند حقیقت را تمام و کمال و به صورت مطلق در اختیار دارند. از منظر برخی کانت بنیادگذار فلسفه انتقادی است. (کاردان، ۱۳۹۰)
۲-۱-۳-۱-۴- اندیشه ها ی معاصر
جان دیوئی، پدر تفکر انتقادی مدرن
جان دیوئی (۱۸۵۹-۱۹۵۲)، مربی، روان شناس و فیلسوف آمریکایی به عنوان پدر تفکر انتقادی مدرن شناخته می شود. دیوئی با طرح مفهوم تفکر تاملی (ژرف اندیشانه) در اثر معروفش با عنوان «ما چگونه می اندیشیم»، سنگ بنای معرفت شناسی فلسفۀ خود را بنا گذاشت. دیوئی تفکر تاملی را به عنوان توجۀ دقیق، پایا و فعال به یک باور یا عقیده تعریف می کند (فیشر،۲۰۰۴، به نقل از نیستانی ۱۳۹۲). تعریف تفکر ژرف اندیشانه دیوئی قویاً با تفکر انتقادی مرتبط است. دیوئی به نقد آن نوع معرفت شناسی می پردازد که دنیای واقعی و تجارب زیست محیطی فرد را نادیده می انگارد و فرایند اندیشیدن را در ورای تجربۀ انسان، جست و جو می کند.
عناصر و مداحل تفکر ژرف اندیشانه از دیدگاه دیوئی شامل گام های زیر است:

برای دانلود متن کامل پایان نامه به سایت 40y.ir مراجعه نمایید.

آشفتگی، ابهام و شک و تردید، نخستین گام در تفکر تاملی است. از نظر دیوئی، تفکر ژرف اندیشانه، زمانی آغاز می شود که آدمی با مسأله های مبهم و تردید آمیز برخورد می کند. وقتی انسان در دو راهی شک و تردید قرار می گیرد و نمی داند کدام راه درست تر است، فرایند تفکر سازنده شروع می شود.

حدس و گمان و پیش بینی اولیه در مورد عناصری که منجر به شکل گیری مسأله شده است.

تعریف، بررسی، تجزیه و تحلیل و جست و جوی دقیق و همه جانبۀ مسأله

ارایۀ فرضیه ها برای تبیین دقیق مسأله

پیدا کردن راهی برای برون رفت از مشکل از طریق آزمودن فرضیه های طرح شده

دیدگاه جان دیوئی در مورد چگونگی پرورش تفکر تاملی در اشخاص یکی از نخستین و مهم ترین ملاحظات در زمینۀ نقش تفکر در تعلیم و تربیت بوده است. دیوئی تفکر تاملی را به عنوان یکی از اهداف اساسی تعلیم و تربیت می داند. کار تعلیم و تربیت از دیدگاه دیوئی، پرورش عادت های مؤثر و عمیق و تفکیک باورهای آزمون شده و به اثبات رسیده از ادعاها، حدس ها و عقاید محض است. از دیدگاه او، یادگیری مشارکتی و فراهم آوردن تجارب واقعی، نقش موثری در آماده سازی فرد برای زندگی در یک جامعۀ دموکراتیک دارد(نیستانی و امام وردی،۱۳۹۲،ص: ۵۰)
رابرت انیس و تفکر مسئولانه
رابرت انیس تفکر انتقادی را تفکر منطقی و ژرف اندیشانه می داند که به تصمیم دربارۀ آنچه که باور داریم یا عمل می کنیم متمرکز است (انیس، ۱۹۸۵، همان). در این تعریف، تفکر انتقادی به عنوان یک فعالیت کاربردی و سودمند تعریف شده و دارای ۱۳توانایی مختلف است:

جست و جو و تبیین واضح و روشن مسأله

جست و جوی دلایل

کوشش برای کسب اطلاعات

استفاده از منابع معتبر با ذکر نام آن ها

در نظر گرفتن همۀ جوانب

تلاش برای حفظ نکات اصلی

تلاش برای نگهداری ارتباط بنیادی و اصلی در ذهن

پیگیری پیشنهادات دیگر

ذهن باز داشتن (روشنفکر بودن)

پذیرش یک موضع و تغییر موضع زمانی که شواهد و دلایل کافی برای رد آن وجود دارد.

جست و جوی خیلی دقیق موضوع های دیده نشده

سر و کار داشتن با بخش های یک مجموعه به طور منظم (کل دیدن)

حساس بودن به احساسات، دانش و سفسطۀ دیگران

انیس بعداً توانایی سیزده گانۀ خود را از تفکر انتقادی بسط داد و آن را در پنج حوزۀ زیر گروه بندی کرد. این پنج حوزه، بیانگر مهارت های ضروری برای تفکر انتقادی از دیدگاه اوست:

توصیف مقدماتی: یعنی تمرکز بر روی یک پرسش و تجزیه و تحلیل دلایل آن، پرسش و پاسخ نسبت به پرسش هایی که روشن گر هستند چالش ایجاد می کنند.

تایید (حمایت بنیادی): تایید با قضاوت های معتبر، مشاهده و داوری مشاهدات مرتبط است. به عبارت دیگر، حمایت بنیادی یعنی قضاوت دربارۀ اعتبار یک منبع، انجام مشاهدات و قضاوت و ارزیابی مشاهدات.

استنباط: استنباط مرکب از چندین توانایی است، ارایۀ قیاس و ارزیابی آن ها، ارایۀ استقراء و قضاوت دربارۀ آن ها، داوری دربارۀ قضاوت های ارزشی.

توصیف پیشرفته: توصیف پیشرفته بیانگر تعریف مفاهیم و قضاوت دربارۀ تعاریف و شناسایی فرضیه ها است.

تاکتیک ها و راهبردها: راهبردها و تاکتیک ها بیانگر تصمیم گیری دربارۀ اقدام و تعامل با دیگران است.

انیس با طرح تصمیم گیری به عنوان یکی از مؤلفه های تفکر انتقادی، چیز دیگری را به تعریف گلاسر و دیوئی افزود. انیس در تبیین خود از مفهوم تفکر انتقادی، ۴دسته از توانایی ها را با تفکر انتقادی مرتبط می داند: نتیجه گیری، بنا کردن پایه ای برای استنتاج، تصمیم گیری و حل مسأله. این توانایی ها، اشخاص را قادر می سازد تا دربارۀ آن چه که باور می کنند یا انجام می دهند، تصمیم بگیرند.
با نگاهی به طبقه بندی های انیس و توضیح موجز و سادۀ او از تفکر انتقادی به عنوان تصمیم گیری دربارۀ باورها و رفتارها، مشخص می گردد که طبقات به طور سلسله مراتبی پیش می روند. نخست، شخص، اطلاعات را مورد توجه قرار می دهد، یک فرایند تجزیه و تحلیل را طی کرده، موقعیت را بازنگری نموده و سرانجام دست به عمل می زند.
البته محور تصور انیس از تفکر انتقادی فقط در بر گیرندۀ مهارت های عمومی تفکر نیست، بلکه از دیدگاه او، تمایلات، روح تفکر انتقادی است. تمایلات، متفکر انتقادی را برای به کار گیری مهارت های تفکر انتقادی بر می انگیزد. از دیدگاه انیس، داشتن روح انتقادی، متفکر را با یک ویژگی خاص بار می آوزد که احتمالاً مهم ترین عنصر این ویژگی، بی تعصبی است(همان)
نظریه پردازان انتقادی(مکتب فرانکفورت)
مفهوم تفکر انتقادی از دیدگاه نظریه پردازان انتقادی، دارای معنا و رویکردی متفاوت است. نظریۀ انتقادی ابتدا توسط نظریه پردازان اروپایی مانند هورکهایمر، آدورنو و هابرماس در موسسه تحقیقات اجتماعی در سال ۱۹۲۳ در دانشگاه فرانکفورت آلمان شکل گرفت. از آغاز تاکید بیشتر این موسسه بر زمینه های تاریخی و علمی بود تا فعالیت های سیاسی. به هنگام مدیریت ماکس هورکهایمر از سال ۱۹۳۰، موسسه بیشتر به روابط میان فلسفۀ اجتماعی و علم به ویژه به پژوهش های میان رشته ای متمرکز شد. با روی کار آمدن نازی ها در سال ۱۹۳۳، موسسه چندبار مجبور به نقل مکان شد، در سال ۱۹۳۳ به شهر ژنو سوئیس نقل مکان نمودند. سپس در سال ۱۹۳۵ از سوئیس به نیویورک رفتند و در نهایت در سال۱۹۴۱ به کالیفرنیا رسیدند و تا چندین دهه همانجا ماندگار شدند. البته موسسه در سال ۱۹۵۳ دوباره به دانشگاه فرانکفورت بازگشت و در سال ۱۹۵۵ تئودور آدرنو توانست با هورکهایمر به صورت مشترک آن را هدایت کند. همراهی دو جبهه پژوهشی در دانشگاه کالیفرنیا و فرانکفورت، نوید پژوهش های موثری را می داد که با اریک فروم، مانهایم، هابرماس و گادامر به اوج می رسد.
تصویر درباره جامعه شناسی و علوم اجتماعی
ریشه های شکل گیری مکتب فرانکفورت با شرایط دهۀ ۵۰ گره خورده است. ظهور فاشیسم و استالینیسم در اروپا، اضمحلال طبقۀ کارگر در فرهنگ و ایدئولوژی سرمایه داری، رکود جنبش های کارگری و سلطۀ دولت بر اقتصاد از جمله شرایطی است که به ظهور اندیشه های انتقادی یاری می رساند. بنیان گذاران مکتب فرانکفورت در پی بازنگری در مارکسیسم و تحلیل روبنای فرهنگی بودند. آنها برای بازسازی مارکسیسم از یک سو به عناصر هگلی اندیشۀ مارکس رو آوردند و از سوی دیگر به تلفیق مارکسیسم و روانکاوی فروید پرداختند. آنها به نقد اثبات گرائی و علم گرائی، نقد جامعه مدرن و عقل ابزاری، نقد فرهنگ و ایدئولوژی و بررسی رابطۀ نظریه و عمل (پراکسیس) پرداختند. نابرابری های نژادی، نبود فرصت های برابر اجتماعی برای همه، بی عدالتی جنسیتی و سقوط هویت ها در دهۀ شصت و هفتاد در میان کشور های اروپائی و آمریکائی از جمله مسائلی بودند که اندیشمندان انتقادی با آنها مواجه بودند.
عکس مرتبط با اقتصاد
نظریۀ انتقادی بعدها به نقد و ارزیابی حوزه های دیگر علوم انسانی از جمله علوم سیاسی، روابط بین الملل و آموزش و پرورش پرداخت. در آمریکای لاتین، اندیشۀ انتقادی در حوزۀ تعلیم و تربیت توسط افرادی چون ایوان ایلیچ و پائولو فریره با عنوان « پداگوژی انتقادی »، حمایت قابل توجهی کسب کرد. پداگوژی انتقادی همچون مکتب فرانکفورت، در خدمت تغییر اجتماعی است. بر اساس اندیشۀ انتقادی، مدارس باید مکان هایی باشند برای تغییر و تحرک اجتماعی، جایی که دانش آموزان در آنجا تربیت می شوند که نه تنها متفکران انتقادی شوند، بلکه در آن یاد می گیرند تا چگونه جهان پیرامون خود را تغییر دهند (نیستانی، ۱۳۹۲). به عقیده این متفکران، آموزش فرایندی است که که نه تنها در مدرسه، بلکه در اعمال و کردار روزانه همه نهادهای اجتماعی رخ می دهد. برای مثال، یکی از این نهادها، رسانه های ارتباط جمعی هستند. آموزش ] انتقادی برای رسیدن به یک جامعه [ دموکراتیک به عنوان یکی از لوازم تحقق یادگیری انتقادی، راه را بر هرگونه تلقین می بندد و بر عکس، دانش آموزان را از طریق یک برنامه درسی ]پداگوژی انتقادی [ تواناکننده که همواره پویا و منعطف است، در برابر هر گونه تلقین مقاوم می سازد. (شهابی، ۱۳۸۴)
درپداگوژی انتقادی از دانش آموزان انتظار می رود تا به درک جایگاه خود در جامعه دست یابند، در مسیر تغییر و بازسازی جامعه قرار بگیرند و در نهایت به نابرابری ها و مشکلات فرا روی جامعۀ خود پایان دهند. در حقیقت، پداگوژی انتقادی به دانش اموزان کمک می کند تا توانمند بشوند، به آنها یاری می رساند که به یک خود آگاهی دست یابند و برای تغییر وضعیت نامناسب خویش اقدام نمایند.
در پداگوژی انتقادی به فراگیران فرصت داده می شود تا فرضیات پذیرفته شدۀ دیگران را به چالش بکشند و به جستجوی رابطۀ بین جامعۀ خویش و محتوای و محیط آموزشی بپردازند. در پداگوژی انتقادی، محیط آموزشی باید به گونه ای طراحی گردد که دانش آموزان، قدرت اندیشیدن به صورت انتقادی و پرسش گری را بیاموزند. برای تحقق چنین هدفی، لازم است روش های سنتی آموزش دگرگون گردد و آموزش مبتنی بر تفکر انتقادی، دیالوگ و یادگیری مبتنی بر همیاری، جایگزین آنها شود.
رویکردهای مختلفی در زمینۀ پداگوژی انتقادی موجود است که نام های متفاوتی نیز به خود گرفته اند، همچون آموزش و پرورش رادیکال، آموزش و پرورش پیشرفته و آموزش رهائی بخش و متعهد. این رویکردها را می توان در نطریۀ هژمنوتیک آنتونیو گرامشی، اندیشۀ انتقادی پیر بوردیو، رویکرد انتقادی پائولو فریره و رویکردهای متفاوت دیگر جستجو نمود. در این راستا اندیشۀ پائولو فریره نقش بسیار چشم گیری در گسترش پداگوژی انتقادی داشته است.
پداگوژی انتقادی پائولو فریر، در نتیجۀ فعالیت های شخصی و آگاهی کامل او از بحران های اجتماعی بود که کل آمریکای لاتین را در نوردیده بود. فریره توانست سیاست های غیر انسانی و شرایط اجتماعی و سیاسی و اقتصادی که توسط دولت های حاکم درسراسر آمریکای لاتین پیاده شده بود را به چالش بکشد. از طریق آموزش و پرورش بزرگسالان، فریره کوشید تا مردم ستم دیده را بیدار کند و آنها را به حقوق انسانی خویش آگاه سازد و به تمامی اشکال ظلم و ستم پایان دهد. نتیجۀ فراخوانی به بیداری کشورهای آمریکای لاتین، تبعید فریره بود و زمینه ای برای جهانی شدن ایده هایش. فریره با مجموع فعالیت های روشنفکری خویش کوشید تا ثابت کند که انسان نمی تواند با توجه به وضعیت انسان های ستم دیده در کشور های جهان سوم ساکت باشد. از دیدگاه فریره، انسان برای وجود داشتن و برای نامیدن جهان، نیازمند دیالوگ است تا سکوت خویش را بشکند. آدمی فقط به مدد دانایی و کسب آگاهی است که قادر خواهد بود از دام نادانی و فرهنگ سکوت، رهایی یابد.
نگاه و فلسفۀ دیالوگ فریره، بر سواد آموزی و آموزش ستم دیدگان در برزیل و بعدها در سراسر جهان تأثیر گذاشت. فریره بر این عقیده بود که هر آدم تربیت نایافته ای قادر است بر ضعف های خود چیره شود و اندیشۀ نقادانه ای نسبت به جهان داشته باشد، و در راه تکامل خویش گام بردارد. هر انسانی، فارغ از این که چگونه گرفتار جهالت شده یا به چه نحوی در فرهنگ سکوت غوطه ور شده است، می تواند در برخورد با دیگران و نسبت به جهان، نگاه نقادانه ای داشته باشد (فریر، ۱۹۹۷: ۱۴).
ما در سکوت چیزی را خلق نمی کنیم، بلکه در کلمه و در اندیشۀ مبتنی بر عمل است که موفق می شویم چیزی بیافرینیم ( فریر، ۱۹۸۲: ۷۶، به نقل از نیستانی، ۱۳۹۱). بدون دیالوگی اثربخش، ایده ها نمی توانند به گونه ای مردم سالارانه به مشارکت فراخوانده شوند. در واقع، بدون دیالوگ هیچ گونه ارتباطی وجود ندارد، و بدون ارتباط نمی تواند آموزش و پرورش حقیقی وجود داشته باشد ( فریره، ۱۹۷۰: ۸۱ ، همان)
تجربه های اجتماعی – روانشناختی فریر نقش تعیین کننده ای در فلسفۀ او گذاشت. بزرگ ترین تأثیر در رشد فلسفی او نخست در تجربه های کودکی اش با فقر بود و آن گاه تجربه دیالوگ و احترام به دیگران که او از والدینش آموخته بود. سال های نخست زندگیش که مصادف با فقر و تهدیدستی مردم برزیل بود، تأثیر شگرفی در زندگی او گذاشت. از سال ۱۹۴۷ تا ۱۹۵۹ کار فریر با بی سوادان آغاز می شود و بیشتر و بیشتر نگاهش نسبت به روش های سنتی در سواد آموزی تغییر می یابد و آن را مغایر با فلسفۀ اموزش خویش می بیند.
فریره در واقع تلاش می کند تا بر اساس یک ارتباط مبتنی بر دیالوگ میان افراد، یک جو انتقادی و فعال به وجود آورد تا آموزش به فرایندی مهیج و البته رشد دهنده تبدیل شود. بر اساس دیدگاه فریره، آموزش و پرورش رهایی بخش، آموزش و پرورشی است دیالوگ مدار و مبتنی بر طرح مسأله که در آن مشارکت کنندگان در فرایندی انسانی متعهد می شوند تا به تغییر و بهبود وضعیت خویش بپردازند.
بوربولز اشاره می کند که از دیدگاه فریر، هدف تدریس و یادگیری دیالوژیکی، توسعۀ فهمی است متقابل که از طریق فرایند جست و جوی مشترک صورت می گیرد، نه انتقال حقایق از انسانی متخصص به دریافت کننده ای منفعل. در دیالوگ فریری، برای رسیدن به معنایی مشترک در بحث، معلم می تواند از شیوه هایی بهره ببرد که در اعتلای دیالوگ مؤثر است (بوربولز، ۱۹۹۳: ۶، همان).
بنابراین، دیالوگ برای رهایی جامعه، نکتۀ بنیادین اندیشۀ فریر است. آموزش و پرورش مبتنی بر دیالوگ به دانش آموزان کمک می کند تا بتوانند اندیشۀ انتقادی نسبت به وضعیت اجتماعی خود داشته باشندو در نهایت بتوانند زندگی خود را تغییر دهند. یعنی تربیت در راستای تغییر خود و جامعه.
بنابراین نباید رویکرد دیالوگ فریره را روش تدریس قلمداد کرد. رویکرد طرح مسأله را حتی نباید صرفاً روشی دانست که به آن طریق دانش آموزان به کمک آن، قدرت انتقاد از واقعیت های موجود را یاد می گیرند، بلکه نتیجۀ رویکرد طرح مسأله، تغییر است.
در دیالوگ فریری، دانش آموزان با پدیده ها و وضعیت ها و شرایط اجتماعی زندگی خود درگیر می شوند و به جای آن که فقط در متون درسی به مرور دانش و محتوای مکتوب بپردازند و ذهن خویش را از مطالب علمی پر کنند، به نقد وضعیت خود می پردازند و می کوشند تا زندگی خود را متحول سازند.
بنابراین دیالوگ فریری، نه در خدمت تقویت حافظۀ دانش آموزان بلکه با بهره گیری از روش حل مسأله در خدمت بهسازی جامعه است. در این راستا، عده ای از افراد در نقش پژوهشگرانی آشنا به حوزه هایی مانند مردم شناسی، جامعه شناسی و تعلیم و تربیت می کوشند تا با شناخت شرایط و مسائل موجود در جامعه، به مواد آموزش مبتنی بر فرهنگ و سنت جامعۀ خود، دست یابند. بنابراین، آموزش انتقادی فریر با پژوهش آغاز می شود. از دید فریر، پژوهشی زمینه ساز تربیت واقعی یعنی تربیت رهایی بخش خواهد بود که بیشتر انتقادی باشد تا توصیفی (نیستانی،۱۳۹۲، ص:۶۲)
از منظر فریره، «پژوهش انتقادی» همیشه ادامه دارد چون شرایط سیاسی و اجتماعی و فرهنگی جامعه و همچنین نیاز های افراد، مدام در حال تغییر است. آموزش پژوهش محور که فریره از آن یاد می کند، در واقع زمینه ای است برای توسعۀ آگاهی انتقادی در فراگیران و مربیان آموزشی. از این رو، هدف اصلی در کلاس درس مورد نظر فریره، به جای انتقال صرف حقایق و مهارت ها، دعوت دانش آموزان به تفکر انتقادی دربارۀ ماهیت موضوع مورد بحث، عقاید رایج در جامعه، و فرایند انتقال اطلاعات در جامعه است (مک لارن و لئونارد، ۲۰۰۴: ۲۴، همان)
این رویکرد می تواند زمینه را برای مشارکت همه جانبۀ افراد در امور جامعه ایجاد کند تا پشتوانۀ آگاهی انتقادی، مسائل موجود را مورد بررسی و تحلیل قرار دهند. به عبارت دیگر، افرادی که از پداگوژی انتقادی بهره گرفته اند، به این آگاهی دست یافته اند که صرف مشارکت در مباحث روز کافی نیست بلکه باید این مشارکت انتقادی و آگاهانه، در عرصه های واقعی جامعه، نمود داشته باشد (گداتی، ۱۹۹۴: ۸۸، همان). پس توسعۀ آگاهی انتقادی افراد جامعه در قالب آموزش رهایی بخش، نقطۀ پایان الگوی آموزشی فریر نیست بلکه حلقۀ اتصال ذهن فراگیران به مسائل موجود در جامعه است.
هدف نهایی رویکرد انتقادی آماده سازی شهروندانی آگاه و نقاد برای مشارکت فعال در اجتماع است. هدف این است که دانش آموزان بر مبنای نقادی های خود مدرسه را اصلاح کنند به نحوی که مدارس به فضای عمومی آزادمنشانه تبدیل شوند تا دیدگاه نسل جوان به حقوق و مسئولیت های راستین اخلاقی، سیاسی، اقتصادی و مدنی خودشان باز شود. به بیان دیگر یادگیری تنها معلول تعامل دانش آموز با محیط نیست، بلکه از تلاش دانش آموز برای بهبود محیط اجتماعی نیز سرچشمه می گیرد. (گوتگ ۴۷۵،۱۳۸۳) دیویی و فریره هر دو، یکسان، بر این موضـوع تأکیـدداشته اند که تعلیم و تربیت تجربه ای تحول آفرین است(راجی، ۱۳۹۱)
در محیط آموزش سنتی، معلمان بیشتر نگران نحوۀ انتقال اطلاعات اند تا شیوه های پرورش تفکر انتقادی، حل مسأله و گسترش روابط انسانی در بین دانش آموزان. آموزش مبتنی بر مونولوگ همان الگوی بانک داری است که پائولو فریر شدیداً به آن انتقاد دارد. در آموزش مبتنی بر مونولوگ، به جای تکیه بر تفکر انتقادی و رابطۀ مبتنی بر عشق، امید و اعتماد بین دانش آموز و معلم، ذهن دانش آموز به سان یه مخزن در نظر گرفته می شود که باید معلم آن را با معرفت خویش، پر کند. از این رو، صدا و شخصیت دانش آموزان در کلاس های مونولوگ محور به انحای گوناگون خفه می شود و آنها مجبور به حضور و شنیدن تک صدای معلم خویش می شوند. محیط آموزشی با آرام کردن صدای یک طرف سبب می شود تا قوۀ اندیشیدن و تفکر دانش آموزان برای حل مسائل برای همیشه خاموش شود. چرا که قوۀ تفکر آدمی مانند بدن انسان اگر تحرک نداشته باشد و به جست و جو و تمرین ذهنی نپرداخته باشد، در دراز مدت توانایی خود را از دست می دهد و در نتیجه، دست افراد را در مواجهه با مشکل ها و مسائل زندگی خالی می گذارد. (نیستانی و امام وردی،۱۳۹۲،ص:۶۴). برنامۀ درسی از پیش تعیین شده به دست نخبگان و برنامه ریزان در الگوی تربیتی فریره جایی ندارد، بلکه برنامۀ درسی حاصل توافق آموزگار یا مربی با فراگیـران و گروه های محلی و بر اساس نیازهـا و واقعیـت هـای زنـدگی اجتمـاعی مـردم اسـت محتوای ازپیش سـاخته شـده ای در نظام تربیتی فریره وجود ندارد و دانش آموز در انتخاب محتوای آموزشی سهیم اسـت( دیناروند و ایمانی، ۱۳۸۷)
لیپمن و کاربری تفکر انتقادی در آموزش فلسفه به کودکان
لیپمن همچون انیس، اصطلاح تفکر انتقادی را مترادف تفکر تاملی به کار می برد که به گونه ای مسئولانه موجب سهولت در قضاوت صحیح می شود (لیپمن ۱۹۸۸، همان). از دیدگاه لیپمن، تفکر انتقادی، تفکری مسئولانه و ماهرانه است که به دلیل پایبندی به ملاک و توجه به متن در تجزیه و تحلیل پدیده ها، باعث می شود تا افراد بتوانند قضاوت درستی داشته باشند. در تفکر انتقادی ما تلاش می کنیم تا نیرومندی یک نتیجه را به وسیلۀ آزمودن استدلال و ارتباطات منطقی روشن سازیم. استنتاج شامل انجام استنباط هایی از یک یا چند فرضیۀ مقدماتی است.
لیپمن با تمرکز بر تفاوت تفکر معمولی و تفکر انتقادی می کوشد نشان دهد که تفکر انتقادی از دقت و ظرافت بیشتری برخوردار است (همان). بر خلاف تفکر معمولی، تفکر انتقادی نیازمند مهارت های شناختی زیادی است. همچنین تفکر انتقادی برای آن که موفقیت آمیز باشد و بتواند خود را از تفکر معمولی متمایز سازد، مستلزم وجود دانش و اطلاعات است. به عبارت دیگر، بدون تکیه بر اطلاعات نمی توان به تحلیل انتقادی پدیده های اجتماعی و سیاسی پرداخت.
لیپمن همچنین به نقش تمایلات و عواطف در تربیت انتقادی تاکید دارد. از دیدگاه وی مهارت های بنیادی مثل خواندن، نوشتن، ریاضیات و ارتباط زبانی (کلامی) نقش مهمی در رشد مهارت های انتقادی بازی می کنند. با این حال، لیپمن اذعان می دارد که داشتن این توانایی ها، تضمین کنندۀ آن نیست که شخص بتواند به طور انتقادی فکر کند.
از دیدگاه لیپمن لازم است مثال ها و تمرین های روشن و ساده برای دانش آموزان عرضه شوند. در واقع، مشق و تمرین، روشی مناسب برای رشد تفکر نیست، زیرا این گونه تکالیف،فرصتی برای تفکر ایجاد نمی کند. تفکر انتقادی باید در درون محتوایی خاص، آموزش داده شود. یادگیری عمیق محتوا برای دانش آموز ضروری است تا تمایلات و مهارت های تفکر انتقادی را کسب کند. و از همه مهم تر آن که دانش آموز باید اجازه داشته باشد تا خود بیندیشد. برنامه های درسی و آموزشی باید دانش آموزان را در چگونگی جمع آوری شواهد و انجام قضاوت قوی، تشویق و یاری کنند. اگر معلم قضاوت خود را ارائه کند، فرصت های یادگیری را از دانش آموزان می گیرد (لیپمن،۲۰۰۳،همان)
بدین منظور لیپمن با تدوین محتوایی مبتنی بر داستان های فلسفی که مخاطب را در موقعیت های چالش برانگیز قرار می دهد، با بهره گیری از تلفیق روش حل مسأله، تفکر خلاق و تفکر انتقادی به تدوین رویکرد آموزش فلسفه برای کودکان می پردازد.
برنامه لیپمن در اساس، نهضتی در آموزش و پرورش کودکان بوده است که در این برنامه دانش آموزان بجای بخاطر سپردن نتایج مطالعات دیگران، به این سمت سوق داده می‌شوند که خود در فرایند پژوهش، به علم دست یابند. (فرامرز قراملکی،۱۳۸۰، ص۲۵). هدف اصلی برنامه لیپمن، تبدیل دانش آموزان به کاوشگرانی ماهر و جوان است. مراد از کاوشگر بودن، جستجوگر فعال و پرسشگر مُصّر بودن، هوشیاری دایمی برای مشاهده ارتباطات و اختلافات، آمادگی همیشگی برای مقایسه، مقابله و تحلیل فرضیه‌ها، تجربه مشاهده، سنجش و امتحان است. بنابراین در برنامه لیپمن، کلاس درس به یک جامعه پژوهشگر، به منظور کاوش مشترک تبدیل می‌شود و کودکان با کار گروهی مهارت تفکر منطقی خود را افزایش می‌دهند(قراملکی، ۱۳۸۵)

۲-۱- حبس معسر در قوانین موضوعه ی ایران

هدف طلب کاران از مراجعه به مراجع قضایی وصول حقوق مالی خود می‌باشد و نظام قضایی نیز در راستای همین هدف و برقراری نظم و عدالت اجتماعی حرکت می‌کند. اگر محکوم علیه از حکم دادگاه تمکین و آن را اجرا نماید، نیازی به ضمانت اجراهایی از قبیل حبس وجود ندارد و در صورتی که بدهکار از اجرای حکم دادگاه و یا مفاد سند لازم‌الاجرا خودداری ورزد، باید بین مواردی که دین ناشی از امور مدنی همانند عقود و قراردادها باشد و حالتی که محکومیت به مال در اثر ارتکاب اعمال عمدی و یا سوء نیت (اعمال مجرمانه) باشد، تفاوت قائل گردید.این موضوع تا حدی در قوانین موضوعه ی جدید ایران رعایت گردیده است. به طوری که تا قبل از تصویب قانون منع توقیف اشخاص در قبال تخلف از انجام تعهدات و الزامات مالی مصوب (۱۳۵۲/۸/۲۲) اگر محکوم علیه توان پرداخت محکوم به را نداشت با پرداخت هزینه‌ی بازداشت توسط محکوم له، مدیون توقیف می‌گردید و از این طریق مجبور به اجرای حکم می‌گردید و لکن در بسیاری از موارد بازداشت محکوم علیه به دلیل اعسار و ناتوان از پرداخت به طول می‌انجامید و ثمره ای برای محکوم له نداشت و ناگزیر، از ادامه‌ی پرداخت هزینه‌ی بازداشت منصرف می‌گردید و محکوم علیه از زندان آزاد می‌شد.(۹) یا این که طبق مقررات اعسار و افلاس – که بیشتر بیان گردید – محکوم علیه با اثبات افلاس یا اعسار خویش از بازداشت مصون می‌ماند. پس از تصویب قانون منع توقیف اشخاص در قبال دیون و تعهدات مالی، کلیه‌ی قوانین قبلی اجرای احکام و اسناد و تعهدات و اعسار که منجر به بازداشت محکومین مالی می‌شد، به موجب ذیل تبصره “۴” این قانون ملغی گردید و فقط محکومین به جزای نقدی مورد استثنا قرار گرفتند.بنابراین پس از وضع ماده واحده ی مذکور، دعوای اعسار در خصوص رهایی از بازداشت – که نتیجه‌ی عمده و اصلی آن بود – در مورد محکومین مالی غیر از جزای نقدی، متروک گردید و این مقررات در مورد محکومین مالی مدنی تا قبل از تصویب قانون نحوه‌ی اجرای محکومیت‌های مالی مصوب ۱۳۷۷/۸/۱۰ کماکان ادامه داشت و طریقه‌ی وصول دین طبق مقررات اجرای احکام و اسناد و مقررات مربوط بوده و در هر حال به بازداشت بدهکار نمی انجامید. اما با تصویب قانون مزبور و تدوین آیین نامه‌ی اجرایی آن و وضع ماده (۶۹۶) قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۵ در خصوص حبس محکومین به ضرر و زیان ناشی از جرم و دیات، وضع به گونه ای دیگر تغییر نمود. برای روشن شدن بحث ابتدا مختصری از سابقه‌ی تاریخی آن ذکر و سپس مقررات لازم‌الاجرای فعلی مطرح می‌گردد.
تصویر درباره جامعه شناسی و علوم اجتماعی

جهت دانلود متن کامل پایان نامه به سایت azarim.ir مراجعه نمایید.

۲-۱-۱- تحول قوانین در مورد محکومین جزایی

اجرای حکم ضرر و زیان مدعی خصوصی که در ضمن حکم جزایی صادر می‌شده، به همان طریقی بود که برای اجرای احکام حقوقی مقرر گردیده بود لکن در سال ۱۳۲۸ قانون اصلاح بعضی از مواد آیین دادرسی کیفری مقرر نمود که در کلیه‌ی امور جزایی هر کس به تأدیه مالی اعم از غرامت به دولت یا به تأدیه ی خسارت مدعی خصوصی محکوم گردد و با گذشت ۱۰ روز از تاریخ مطالبه، آن را پرداخت ننماید و دسترسی به اموال او هم ممکن نباشد،بر حسب مورد با درخواست دادستان در مورد غرامت و مدعی خصوصی نسبت به خسارت در مقابل هر ۵۰ ریال یک روز توقیف می‌شود و در تمام این موارد توقیف از ۵ سال تجاوز نخواهد کرد. این ماده‌ی نیز توسط ماده الحاقی مصوب ۱۳۳۷ به قانون آیین دادرسی کیفری نسخ و ماده‌ی با همان مضمون وضع گردید. تا این که در سال ۱۳۵۱ قانون کامل‌تری با نام قانون «نحوه‌ی اجرای محکومیت‌های مالی» تصویب شد و در این قانون نیز محکومین به جزای نقدی یا ضرر و زیان ناشی از جرم در صورت عدم پرداخت محکوم به با دستور دادستان در مورد جزای نقدی و تقاضای مدعی خصوصی در مورد ضرر و زیان به ازای هر ۵۰۰ ریال یا کسر آن یک روز بازداشت می‌شدند و حداکثر مدت بازداشت نسبت به موضوع جزای نقدی و ضرر و زیان آن از ۵ سال تجاوز نمی‌کرد سرانجام در سال ۱۳۵۲ قانون منع توقیف اشخاص در قبال محکومیت‌های مالی حاکم شد و مقررات حبس در قبال محکومیت‌های مالی لغو گردید و فقط دعوای اعسار در مورد جزای نقدی باقی ماند. اما با نسخ قانون اخیر و تصویب قانون و آیین نامه‌ی جدید نحوه اجرای محکومیت‌های مالی (مصوب ۱۳۷۷) در ۷ ماده و ۳ تبصره وضع به حالت سابق بازگشت و امکان توقیف و محبوس کردن بدهکاران مدنی در این قانون پیش بینی گردید.

پایان نامه

لازم به یادآوری است با عنایت به رأی وحدت رویه‌ی شماره ۶۲۲ مورخ ۱۳۸۲/۷/۲۹ دیوان عالی کشور در اجرای ماده (۲) قانون نحوه‌ی اجرای محکومیت‌های مالی نیازی به حبس مدعی اعسار نیست و معسر می‌تواند حتی قبل از زندانی شدن، دادخواست اعسار خود را تقدیم مراجع صالحه نماید.

۲-۱-۲- اعسار از پرداخت ضرر و زیان

با وضع ماده (۶۹۶) قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۵/۳/۲ مقرر گردید:«در کلیه‌ی مواردی که محکوم علیه علاوه بر محکومیت کیفری محکوم، به رد عین مال یا قیمت یا مثل آن شده باشد، ملزم به رد عین یا مثل یا قیمت محکوم به خواهد بود و در صورت امتناع محکوم علیه از اجرای حکم، دادگاه می‌تواند در صورت تقاضای محکوم له با فروش اموال محکوم علیه حکم را اجرا و یا تا استیفای حقوق محکوم له، محکوم علیه را در حبس نگه دارد.»

تبصره :«چنان چه محکوم علیه نسبت به محکومیت مالی مدعی اعسار شود، به درخواست محکوم له تا احراز اعسار در حبس باقی خواهد ماند.»
جمع بین قانون «نحوه‌ی اجرای محکومیت‌های مالی» (مصوب سال ۱۳۷۷) و ماده‌ی فوق‌الذکر این است که بازداشت همه‌ی محکومین مالی اعم از مدنی و کیفری مجاز است و در حال حاضر قانون منع توقیف اشخاص مصوب ۱۳۵۲ توسط قانون اخیر به موجب ماده (۷) آن صراحتاً نسخ گردیده و دیگر محملی برای استناد ندارد.
پرسشی که در این راستا مطرح می‌شود این است که آیا با تصویب ماده (۲) قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی، ماده (۶۹۶) منسوخ است و آیا این دو ماده مغایر هم می‌باشند؟
باید گفت اعمال ماده (۶۹۶) در مواردی است که فرد ضمن محکومیت کیفری، محکومیت مدنی پیدا نموده که به محض تقاضای محکوم له در صورت امتناع محکوم علیه تا استیفای حقوق محکوم له می‌توان وی را حبس نمود اما ماده (۲) قانون نحوه‌ی اجرای محکومتی های مالی جعل جدیدی است؛ زیرا حسب ماده‌ی مزبور مطلق محکومیت‌های مدنی که ضمن محکومیت کیفری هم صادر نشده باشد،به محض محکومیت و مضی مهلت مقرر در اجراییه نمی‌توان محکوم علیه را بازداشت نمود بلکه دادگاه باید تشریفات اجرای مدنی را اعمال نماید (به نظر می‌رسد الزام به تأدیه از سوی دادگاه که در ماده (۲) آمده، همان صدور اجراییه و ابلاغ آن است. چنان چه امکان اجرای حکم فراهم نشود، تا اثبات اعسار، محکوم علیه در حبس نگه داشته می‌شود اما خاصیت ماده (۶۹۶) این است که به محض امتناع محکوم علیه از اجرای حکم می‌توان او را حبس نمود.
نتیجتاً این که ماده (۲) قانون نحوه‌ی اجرای محکومیت‌های مالی ناسخ و مغایر ماده (۶۹۶) قانون مجازات اسلامی نیست.
برخی از حقوق‌دانان معتقدند که با عنایت به این که تفسیر قانونی در امر کیفری مضیق است، منظور از «کلیه‌ی مواردی» مذکور در ماده (۶۹۶) قانون مجازات اسلامی، کلیه مواردی است که در مواد مختلف قوانین به آن تصریح شده؛ از جمله سرقت، کلاهبرداری، دیه که دادگاه بدون دادخواست حکم به استرداد عین یا قیمت صادر می کند؛ مثل ماده (۶۶۷) قانون مجازات اسلامی. لذا در هر موردی که نیاز به تقدیم دادخواست باشد، نمی‌توان محکوم علیه را برای وصول محکوم به استناد ماده (۶۹۶) زندانی نمود.[۶]

اگر چه در ماده (۶۹۶) قانون مجازات اسلامی قانون گذار دیه را حکم کیفری ندانسته و تأکید داشته چنان چه فردی علاوه بر محکومیت کیفری به دیه محکوم شود (مثل مواد (۷۱۵) و (۷۱۴) قانون مجازات اسلامی) وفق ماده‌ی مزبور عمل شود، مع‌الوصف در ماده (۲) قانون نحوه‌ی اجرای محکومیت‌های مالی دیه از ردیف محکومیت‌های کیفری تصریحاً از حیث تشریفات اجرای کیفری نیز خارج گردید.
این نکته به منازعات که بالاخره ماهیت دیه چیست، به نحوی خاتمه داد. برخی دیه را کیفر و گروهی خسارت و عده ای دو ماهیتی که هم مجازات است تا مانع می‌دانستند. ارتکاب جرم قتل و جرح و اتلاف جان و مال دیگران گردد و هم به منظور جبران ضرر به شاکی داده می‌شود، به نظر این جانب مراجع اجرای احکام فی الحال در خصوص تشریفات اجرایی آرایی که شخص صرفاً محکوم به پرداخت دیه می‌شود، وجوباً باید تشریفات مندرج در ماده (۲) را اعمال نمایند،چنان چه مالی از محکوم در دسترس نباشد، پس از آن به تقاضای محکوم له می‌توانند دستور حبس را بدهند معرفی محکوم به پرداخت دیه به زندان که همراه محکومیت کیفری نباشد، بدون رعایت تشریفات مزبور با ماده (۲) اشعاری تنافی دارد.
مطلبی که در زمان اعمال ماده (۶۹۶) قانون مجازات اسلامی و یا ماده (۲) قانون اجرای محکومیت‌های مالی مورد نزاع و نقار بود، این که آیا اعمال این مواد (حبس به تقاضای محکوم له) در خصوص مواردی که رأی قبل از تصویب مواد مزبور صادر شده ولی تشریفات اجرایی خود را در زمان حکومت قوانین موصوف باید سپری کند، جایز است یا خیر؟ قلیلی این عقیده را دارند که چون به ضرر محکوم می‌باشد، باید از عطف به ماسبق نمودن آن پرهیز کرد و کثیری بر این باورند که این موضوع مربوط به نحوه‌ی اجرای حکم است و جنبه‌ی ماهیتی ندارد؛ لذا مجاز هستیم که آن را نسبت به احکام اجرا نشده یا در حال اجرا نیز جایی نماییم.
به نظر ما تصریح قانون‌گذار در ماده (۷) مبنی بر این که فقط حکم مندرج در ماده (۱) عطف به ما سبق می‌شود، دلالت دارد بر عدم تسری سایر موارد که به ضرر محکوم می باشد.
مطلب دیگری که در قانون نحوه‌ی اجرای محکومیت‌های مالی جلب نظر می‌کند، موضوع معامله به قصد فرار از دین است که در ماده (۴) اصلاحی سال ۷۷ به عنوان جرم به سایر جرایم قانونی اضافه شد و مقنن معامله به قصد فرار از دین را در صورتی که باقیمانده ی اموال مدیون کافی برای پرداخت بدهی او نباشد، جرم تلقی و مجازات چهار ماه تا دو سال حبس نیز برای این عمل در نظر گرفت.
معامله به قصد فرار از دین موضوعی است که هم دارای آثار مدنی است و هم جزایی. در قانون اصلاح موادی از قانون مدنی به موجب ماده (۲۱۸) و (۲۱۸) مکرر، قانون گذار متذکر معامله به قصد فرار از دین شده است و مقرر داشته چنان چه معلوم شود معامله با قصد فرار از دین به طور صوری انجام گرفته، آن معامله باطل است. بنابراین معامله‌ی که به قصد فرار از دین به صورت صوری انجام شود و شخص به موجب آن اموال خود را به غیر انتقال دهد،غیر نافذ است ولی چنان چه به صورت واقعی اقدام به این کار کند، ظاهراً اشکالی بر این معامله مترتب نیست. اشکال زمانی است که معامله به قصد فرار از دین به صورت واقعی انجام شده باشد. به نحوی که باقیمانده ی اموال مدیون تکاپوی مابقی بدهی‌های او را نکند؛ این معامله باطل و واجد اثر نیست. در ماده (۴) قانون سابق نحوه‌ی اجرای محکومیت‌های مالی، عمل انتقال دهنده را در حکم کلاهبرداری تلقی نموده و در ماده‌ی قانونی مرقوم آمده بود: «هر گاه دادگاه با توجه به قراین و دلایل و اوضاع و احوال تشخیص دهد که انتقال به قصد فرار از تأدیه ی دین یا محکوم به صورت گرفته، حکم به استیفای دین یا محکوم به از عین مال یا معادل بهای آن از اموال انتقال گیرنده حسب مورد خواهد داد و عمل انتقال دهنده در حکم کلاهبرداری محسوب خواهد شد.»

۲-۲- اثبات پول نداشتن در پرداخت مهریه لازم نیست

اما در موضوع‌های حقوقی و زمانی که فردی بابت دیون خود محکوم به پرداخت آن در حق محکوم‌له می‌شد طبق ماده ۲ قانون مذکور در صورت عجز از پرداخت محبوس می‌شد.
احمدی‌نیاز یادآور شد که رییس قوه‌قضاییه با اشراف بر مشکلات موجود در بخشنامه‌ای تاکید کرده است: در اجرای ماده ۶ قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی مصوب ۱۳۷۷ و با توجه به تعبیر «ممتنع» و نیز «در صورتی که معسر نباشد» در ماده ۲ قانون مذکور و نظر به فتوای حضرت امام خمینی (ره) و رهنمودهای اخیر مقام معظم رهبری در همایش قوه قضاییه، بند ج ماده ۱۸ آیین‌نامه نحوه اجرای محکومیت‌های مالی به شرح زیر اصلاح می‌شود:«ج- در سایر موارد چنانچه ملائت محکوم‌علیه نزد قاضی دادگاه ثابت نباشد، از حبس وی خودداری و چنانچه در حبس باشد آزاد می‌شود. تبصره: در صورتی که برای قاضی دادگاه ثابت شود محکوم‌علیه با وجود تمکن مالی از پرداخت محکوم‌به خودداری می‌کند، با درخواست محکوم‌له و با دستور قاضی دادگاه، تا تادیه محکوم به حبس می‌شود.»

۲-۳- کاهش چشمگیر جمعیت کیفری با دستور‌العمل جدید رییس دستگاه قضا

با رویکرد دهه اخیر و جدید قوه قضاییه در تصویب و صدور قوانین، دستورالعمل‌ها، آیین‌نامه‌ها و بخشنامه‌هایی همچون قانون مجازات اسلامی، قانون حمایت خانواده، دستورالعمل ساماندهی زندانیان و کاهش جمعیت کیفری زندان‌ها و نیز اصلاح بند ج ماده ۱۸ آیین‌نامه اجرایی موضوع ماده ۶ نحوه اجرای محکومیت‌های مالی باید شاهد کاهش چشمگیر جمعیت زندانیان به خصوص در موضوع مهریه و دیه باشیم.
این وکیل پایه‌یک دادگستری ادامه داد: نگاهی کوتاه به ماده ۲۲ قانون حمایت خانواده مصوب سال ۱۳۹۲ و اصلاح بند ج ماده ۱۸ آیین‌نامه اجرایی موضوع ماده ۶ نحوه اجرای محکومیت‌های مالی مصوب ۱۳۷۸ (اصلاح بند ج ماده ۱۸ در سال ۱۳۹۱) توجه دستگاه قضایی را به این نگرش عینیت می‌بخشد.
وی یادآور شد که ماده ۲۲ قانون حمایت خانواده در مورد مطالبه مهریه توسط زوجه بیان کرده است: هرگاه مهریه در زمان وقوع عقد تا ۱۱۰ سکه تمام بهار آزادی یا معادل آن باشد، وصول آن مشمول مقررات ماده ۲ قانون اجرای محکومیت‌های مالی است و چنانچه مهریه بیشتر از این میزان باشد، در خصوص مازاد فقط ملائت زوج ملاک است.

عدم برخورداری از دارایی کافی یا عدم دسترسی به آن جهت پرداخت هزینه دادرسی یا دیون (بدهکاری)، اعساز نامیده می شود.
معسر کسی است که جهت پرداخت هزینه دادرسی و دیون خود یا مالی ندارد یا اگر مالی دارد، موقتا به آن دسترسی ندارد. اعسار از دو جنبه قابل بررسی است: ۱- اعسار از پرداخت هزینه دادرسی ۲- اعسار در پرداخت دیون (محکومٌ به)

۲-۳- اعسار از پرداخت هزینه دادرسی

طرح دعوی در دادگستری مستلزم پرداخت هزینه هایی است که در قانون مشخص شده است، از جمله: هزینه تمبر، دستمزد کارشناس، هزینه اجرای قرار معاینه، تحقیقات محلی و غیره …
هزینه دادرسی یکی از راه های تامین بودجه سالیانه مملکتی است بنابراین دولت توجه خاصی به این منبع درآمد خود دارد. هرچند هزینه دادرسی یکی از راه های جلوگیری از طرح دعاوی واهی و نیز مانع از ازدحام بی مورد در محاکم (دادگستری ها) است، اما از طرف دیگر نمی توان آن را مانع و سدی در مقابل احقاق حق مردم قرار داد. به همین جهت قانونگذار با تصویب قوانین مختلف از جمله “قانون اعسار” در این خصوص، راه دسترسی همگان به قانون و عدالت را هموار کرده است؛ به این نحو که افرادی که خود را صاحب حق می دانند اما توان و تمکن مالی طرح دعوی در دادگستری را ندارند، می توانند با بهره گرفتن از این قانون به حق خود برسند.
۲ – اعسار در پرداخت دیون (محکومٌ به) اعسار در محکومیت های مالی و جزایی عبارت از آن است که به موجب حکم دادگاه حقوقی یا حکم دادگاه کیفری در امر جزایی، شخص به پرداخت وجه، مال یا جزای نقدی در حق دیگری محکوم شود اما توانایی و تمکن پرداخت آن را نداشته باشد.
به این دعوی (اعسار) خارج از نوبت رسیدگی می شود و مرجع رسیدگی به آن نیز دادگاهی است که به دعوی اصلی رسیدگی می کند. در مورد محکومیت اوراق اجرایی نیز دادگاه محل اقامت مدعی اعسار صلاحیت رسیدگی دارد.
برای اثبات ادعای اعسار، مدعی باید حداقل چهار شاهد به دادگاه معرفی کند. شهود باید از وضع معیشتی و زندگی او مطلع باشند و در شهادت نامه به مشخصات، شغل، نحوه گذران زندگی و عدم تمکن مالی مدعی اعسار شهادت دهند.

۲-۴- مزایای ثبوت اعسار

بیان مساله

ا زآن جایی که اندیشه های سیاسی برگرفته از دیدگاه های دانشمندان علم فلسفه ،سیاست و… بوده که زاییده فکر بشری است و بخش دیگری از دیدگاه ها برگرفته از کلام وحی معصومین است بر همین اساس فقه سیاسی که تبیین کننده نظریه دین در حوزه سیاست است. تولید بخشی از اندیشه سیاسی اسلام بر مبنای فقه سیاسی می باشد. بر این اساس بررسی سیره امام رضا(ع) از منظر فقه سیاسی شیعه بدین معنا که هرگونه رفتار, گفتار و تایید آن حضرت در رابطه با مسائل سیاسی از بعد فقه سیاسی شیعه مورد بررسی و تحلیل قرار گرفته. بدین معنا که آزادی بیان که از ویژگی های مدرنیته است وقتی مامون جلسات مناظره برپا می کند امام رضا(ع) به مخالفین مذ هب شیعه واسلام در یک فضای باز و آزاد اجازه بیان افکار وعقاید شان را می داد. و این نمونه بارز آزادی بیان دراسلام بود, یا نظر آن حضرت، در خصوص حکومت اسلامی و رهبری آن، بر مبنای فقه سیاسی شیعه بر اساس امر امامت و قبول ولایت عهدی امام رضا بر مبنای تقیه بود. امروزکه جایگاه مردم به عنوان رکنی از دمو کراسی است ،مردم نقش مهمی در حکومت دینی وتعیین رهبری آن را دارند این همان مقبولیت سیاسی آنهاست. و در پایان موضع امام رضا (ع) درباره حرکات و جنبش علویان و نظر فقهی اسلام در این مورد مورد بررسی قرار می گیرد.
۱-۲ . اهمیت موضوع تحقیق
۱-۲-۱٫ اهمیت تئوریک
این تحقیق سیره سیاسی امام رضا را از منظر فقه سیاسی شیعه مورد بررسی قرار می دهد. که در زمان حاضر می‌تواند، راهگشای بسیاری از مسائل جدید و مستحدثه از قبیل بحث رهبری حکومت اسلامی ،آزادی انسان ها بر اساس شریعت اسلام و حقوق انسا ن ها -که امروزه بازیچه دست کشور های استعمار گر و حاکمان مستبد گردیده- به عنوان الگویی در جامعه اسلام باشد.
۱-۲-۲٫ اهمیت عملیاتی
نتایج این تحقیق می تواند در مراکز علمی ، دانشگاهی، پژوهشی ، حوزه های علمیه و افراد علاقه مند به مطالعه درباره سیره سیاسی امام رضا (ع) با محور های رهبری حکومت اسلامی ،آزادی انسان ها بر اساس شریعت اسلام ،حقوق انسا ن ها و قیام و مبارزه با طاغوت به عنوان الگویی در جامعه اسلام مورد استفاده قرار گیرد.
۱-۳٫ سوال اصلی
سیره امام رضا(ع) از منظر فقه سیاسی شیعه چگونه قابل تحلیل و بررسی است؟
۱-۴٫ سئوالات فرعی
۱- نظر امام رضا در باره رهبری جامعه چیست آن را بر مبنای فقه سیاسی تحلیل کنید؟
۲- آزادی وحقوق بشراز نظر امام رضا چگونه بود؟
۳- موضع امام در باره جنبش های علوی علیه قدرت حاکمه را تشریح فرمایید؟
۱-۵٫ فرضیه تحقیق
بررسی سیره امام رضا(ع) از منظر فقه سیاسی شیعه مبتنی برآزادی و حریت انسان ،آزادی بیان و اندیشه و رعایت حقوق انسان ها،تاکید بر محوریت ولایت امامان معصوم در زمان حضور آنها و ولایت فقها در زمان غیبت امام معصوم(ع)، حفظ جان شیعیان با نگاه امنیتی و موافقت ضمنی از جنبش های سیاسی مکتبی مدافع امامت ائمه و مخالف جنبش هایی که در مسیر انحراف از اصل امامت قرار داشتند، در سطح جامعه اسلامی بود.
۱-۶٫ تعریف مفاهیم
۱-۶-۱٫ سیره سیاسی
سیره در لغت به معنای روش، حالت و هیئت را گویند. و در اصطلاح عبارت است از روش و خط مشی فردی خاص که به صورت مستمر انجام گردد. همچنین سیره را می توان سنت، مذهب، راه و رسم سلوک و طریقه ی خاص زندگی معنا کرد. منظور ما در اینجا از سیره همان سنت ، طریقه و روش مشی و رفتار ، گفتار و امضای(تایید) معصوم است و قلمرو بحث هم، سیره و سنت امامان معصوم (ع) در حوزه سیاست است.
۱-۶-۲٫ فقه
فقه عبارت است از: فهمیدن و دانستن قوانین و احکام شریعت اسلام از طریق دلائل تفصیلی آنها
ودر تقسیم بندی آن نظرات مختلفی وجود دارد. که شهید مطهری آن را بر چهار قسم تقسیم
کرده است.
۱-عبادات: منظور کارهایی هستند؛ که برای انسان تکلیف هستند. و شرط قبولی این کارها قصد قربت و جلب رضای الهی است. مثل طهارت، نماز، زکات، خمس، حج، جهاد، روزه، امر به معروف و نهی از منکر.
۲-معاملات(عقود وایقاعات): منظورآن بخش از فقه است که در انجام آنهاصیغه عقد لازم است. ولی در آنها قصد قربت و جلب رضایت الهی شرط نیست. که اگر پس از خواندن صیغه عقد از طرف واگذار کننده، طرف گیرنده لازم باشد لفظ قبول به کار ببرد. یعنی ایجاب و قبول داشته باشد.می شود عقد مثل عقد نکاح،معامله و…واگر از طرف مشتری قبول لازم نباشد می شود ایقاع مثل طلاق.
۳-سیاسات:که مربوط به احکام حکومت و مسائل سیاسی اجتماعی می شود. مثل حدود، قصاص، دیات، شهادات، رابطه مردم با حاکم اسلامی واحکام آن.
تصویر درباره جامعه شناسی و علوم اجتماعی
۴-احکام: آن اموری است که قصد قربت و جلب رضایت الهی در آن شرط نیست. و در عین حال
نیاز به عقد یک طرفه یا دو طرفه ندارد.حکمی که خدا تشریع کرده و لازم الاجراء است. مثل تعزیرات،حدود،قصاص.( شکوری ،۱۳۷۷، ص ۶۲و۵۶)
۱-۶-۳٫ فقه سیاسی
مجموعه قواعد و اصول فقهی و حقوقی است که عهده دار تنظیم روابط مسلمانان با خودشان و ملل دیگر عالم براساس مبانی قسط و عدل است که تحقق فلاح و آزادی و عدالت را فقط در سایه
توحید عملی می داند.(همان،ص۷۶)در این تعریف فقه سیاسی به دو بخش عمده تقسیم می شود:
۱-اصول و قواعد مربوط به سیاست داخلی و تنظیم روابط درون جامعه اسلامی
۲-اصول و قواعد مربوط به سیاست خارجی و تنظیم روابط بین الملل و جهانی اسلام.
۱-۷٫ روش تحقیق و روش جمع آوری اطلاعات
روش تحقیق به صورت توصیفی و تحلیلی است. که در این روش ضمن توصیف مفاهیم و پدیده ها
به تجزیه و تحلیل آن ها می پردازیم . تحلیل و تشریح سیره(رفتار ،گفتار،تاییدات)سیاسی امام رضا (ع) براساس مبانی دینی و فقهی شیعه که ازاسناد تاریخی و حدیثی و آیات قرآن نیز استفاده شده می باشد. و روش تجزیه و تحلیل اطلاعات با روش توصیفی و تحلیل محتوایی متون دینی و آیات و روایات انجام می گیرد. ومبانی آن بر اساس مکتب اصولیون که فقه را بر اساس قرآن ، روایات وارده از معصومین (ع) ،عقل واجماع فقها بررسی می کنند مورد تجزیه و تحلیل قرار می گیرد .
روش گردآوری اطلاعات کتابخانه ای و فضای مجازی بوده و به صورت فیش برداری، انجام گرفته
است.
۱-۸٫ هدف تحقیق
۱- هدف این تحقیق بررسی و شناخت اندیشه های سیاسی امام رضا(ع) و بررسی آن با مبانی فقه سیاسی شیعه جهت شناخت بیشتر جامعه بشری نسبت به آن امام معصوم (ع) است.
۲-تبیین اندیشه های سیاسی امام رضا (ع)
۳-از آنجایی که سیره سیاسی ائمه کمتر مورد توجه قرار گرفته است. لذا لازم بود. در این زمینه
تحقیقاتی صورت گرفته تا مورد استفاده جامعه علمی و پژوهشی قرار گیرد.
۱-۹٫ موانع و مشکلات تحقیق
در این پایان نامه با مشکلات بزرگی روبرو شدم و همین باعث گردید برای آماده کردن آن مدت زمان زیادی به طول انجامد در اینجا به برخی از آنها اشاره خواهم کرد.
۱-موضوع جدید بود. و کسی در این باره کار نکرده تا بشود از آثار آنها نیز استفاده شود.
۲-موضوع تخصصی بود. و کوچکترین بی توجهی هم مسئولیت شرعی داشت. هم امکان اعتراض بزرگان دین را به دنبال خواهد داشت.
۳-شناسایی منابع ونبودن بخش عمده ایی از آنها در کتابخانه های محل سکونت، از جمله
مشکلات جدی بود
۴-عمده متون دست اول با زبان عربی بود،که مطالعه آنها با کندی پیش می رفت.و برخی اوقات
برای برخی واژه های سنگین لازم بود به کتب لغت مراجعه گردد و این وقت زیادی می گرفت.
۵- لازمه تحلیل موضوعات داشتن تسلط کافی بر آیات و روایات و ادله فقهی بود.
۶- چون موضوع مورد تحقیق از حساسیت شرعی بالایی بر خوردار است. لازم است حتما به منابع دست اول مراجعه گردد.
۱-۱۰٫ سازماندهی تحقیق
این پایان نامه دارای پنج فصل است که در این فصول تلاش شده سیره سیاسی امام رضا (ع) بر مبنای فقه سیاسی شیعه مورد بررسی قرار گیرد.
در فصل اول به بیان کلیات تحقیق اعم از بیان و توضیح مساله،سوال اصلی،سوالات فرعی، فرضیه،
مفاهیم، اهمیت تحقیق و اهداف پژوهش پرداخته شده است .
در فصل دوم مبانی نظری تحقیق و رویکرد مربوط به آن بیان شده است
در فصل سوم مباحث رهبری و ویژگیهای آن و ولایت عهدی امام رضا(ع) از نظر آن حضرت را تجزیه و تحلیل نموده است. و در فصل چهارم آزادی و حقوق بشر در سیره آن حضرت مورد بحث قرار گرفته. و در فصل پنجم موضوع امام رضا درباره جنبش علویان را مورد بررسی قرار داده است
و در پایان نتیجه گیری و جمع بندی مطالب آورده شده است.
فصل دوم
مبانی نظری تحقیق
۲-۱٫ فقیه کیست
قبل از هر چیز لازم است بدانیم فقیه کیست و او چه شرایطی باید داشته باشد که بتواند در عصر غیبت بر مردم ولایت داشته باشد و آیا ولایت او ضروری است؟ نظر اسلام درباره آن چیست؟
درباره تعریف ولایت در لغت از کلمه ولی گرفته شده به معنی قرار گرفتن چیزی در کنارچیز دیگر است بطوری که فاصله ای میان آنها نباشد. به معنی دوستی، یاری و نصرت،تصدی امر و سرپرستی

جهت دانلود متن کامل این پایان نامه به سایت jemo.ir مراجعه نمایید.

در قسمت اهداف حقوق معروض داشته ایم که ایجاد نظم یکی از مهمترین اهداف حقوق است. پر مسلم است که فقدان دلیل اثباتی متقن، و افراط در التزام به اصل رضایی بودن اعمال حقوقی، تا چه حد می تواند ایجاد هرج و مرج کند و مانع اشاعه نظم در جامعه باشد. پیش بینی پاره ای از اشکال بخصوص (به ویژه تنظیم سند رسمی که برخی از آن به «شاه دلیل امروزی» تعبیر کرده اند)، جهت وقوع اعمال حقوقی به خوبی می تواند در این راستا ایفاء نقش کند، و تا حد زیادی به دفع بی نظمی یاری رساند. در واقع یکی از آثار شکل گرایی جدید اشاعه نظم در جامعه است.
ج) ایجاد تأمین خاطر در روابط حقوقی
علاوه بر آنها برقراری امنیت و ایجاد اطمینان و اعتماد از دیگر اهداف مقنن برای اعتبار مبرزات خاص در وقوع اعمال حقوقی و یا شکل گرایی به طرق دیگر است تا از این رهگذر باب انواع سوء استفاده‌ها را مسدود نماید[177]. اگر اعمال حقوقی به شیوه ای واقع گردد که اثبات آن احتمالی بیش نباشد و هر آن احتمال وقوع اعمال حقوقی معارض برود، دیگر نباید فراغت خاطر را در روابط حقوقی انتظار داشت. زمانی آسودگی ذهن در این روابط به وجود می آید که انعقاد اعمال حقوقی به طور حتمی آثار خود را در عمل پیاده کند، و هر گونه شک و تردیدی در این راستا زدوده شود.
برای نمونه می توان به معاملات املاک در این راستا اشاره کرد. اگر این معاملات به صرف ایجاب و قبول لفظی واقع گردد احتمال بی وفایی فروشنده، و وقوع معاملات معارض می- باشد. علاوه برآن دشواری و احتمالی بودن اثبات ثبوت آن می تواند مزید بر علت شود تا دست در دست هم فراغت خاطر مشتری را از بین ببرند. در این مثال اگر ثبت را شرط وقوع عمل حقوقی مزبور بدانیم، ملاحضه می شود تا چه حد تأمین خاطر مشتری حاصل می شود.
علاوه بر این موارد دلایل دیگری هم می توان در این مقام ارائه نمود که در متن این نوشته هم به جهاتی ذکر شده اند که برای مثال می توان به کاهش دعاوی حقوقی، و جلوگیری از اختلافات احتمالی آینده[178] اشاره داشت. حجم انبوه دعاوی همواره یکی از مشکلات کشور ما بوده است. امری که مسؤولین امر بدان اذعان دارند و یکی از دلایل تأخیر امر دادرسی تلقی می‌شود. این مسأله می‌تواند یکی از دلایل نا خرسندی مردم، از قوه قضا باشد. این رویکرد و اهمیت دادن به مرحله اثبات و دغدغه برقراری نظم و امنیت، اعتماد، استحکام روابط حقوقی و عدالت و نیز ممانعت از ایجاد منازعات و دعاوی می‌باشد که در معاملات اموال غیر منقول و نظایر آن، که مورد اختلافند، ما را به سوی توجه اعلام خاص (برای نمونه ثبت) به مرحله ثبوت رهنمون می‌شود.

در پاسخ این سؤال بجا که چرا نباید اعلام‌های خاص را ناظر به مرحله اثبات بدانیم نه مربوط به مرحله ثبوت؟ می گوئیم اگر اعلام های خاص مقرر شده را به مرحله ثبوت مربوط بدانیم هدف مقنن بهتر و با تضمین بیشتر محقق می‌شود. چرا که عمل حقوقی به وجود نمی‌آید مگر آنکه مقنن به هدف خود رسیده باشد. در غیر این صورت اهداف مورد نظر به طور کاملی به دست نمی آید، که وقوع معاملات معارض در مورد یک ملک می‌تواند شاهد عادلی برای این مدعا باشد.

همه این ملاحظات در مبرز نوشته موجود است. پس جای شگفتی باقی نمی‌ماند اگر مقنن را متمایل به این مبرز ببینیم. خواه نوشته ( تنظیم سند ) را به مرحله ثبوت بکشاند و به عنوان شرط وقوع اعمال حقوقی اعتبار و وضع نماید، یا اینکه تمهیداتی بیندیشد که با سوق اشخاص به سوی تنظیم اسناد از سختی مرحله اثبات و سنگینی بار آن بکاهد، و نیز به همه مصالح مذکور دست بیابد.

قرار داد کار می‌تواند مثال خوبی برای قسمت اخیر به شمار رود. بدین معنی که در عین حالی که قرارداد کار به طور شفاهی نیز قابل انعقاد است مقنن در ماده 10 قانون کار به لزوم ذکر مواردی از قبیل میزان مزد، مکان، زمان و … اشاره داشته است که ذکر این موارد به عقیده برخی در قرارداد کتبی عملی تر است. این خود نشانه‌ای دانسته شده است برای تشویق اشخاص به انعقاد قرارداد کتبی[179].
مبحث دوم: بررسی شیوه های رویکرد جدید به شکل گرایی
در بسیاری از اعمال حقوقی که تعداد آنها جالب توجه است به شکل اعمال مزبور توجه خاصی شده است. خواه توجه مورد بحث را ناظر به مرحله وقوع بدانیم یا مربوط به مرحله اثبات. آنچه در این بین قابل استنباط است و قدر مسلمی است که انکار نمی پذیرد، شکل گرایی نوین مقنن جهت تأمین برخی از اهداف است که پیش از این به تفصیل در مورد آن سخن گفته ایم. ذکر همه اعمالی که مقنن در آنها به نحوی به شکل عمل حقوقی پرداخته است کاری دشوار می باشد، که به نظر می رسد فاقد ضرورت هم باشد. به نظر می رسد که ذکر اهم آنها در این پایان نامه ما را برای رسیدن به نتیجه مورد نظر کفایت می کند. معاملات راجع به عین یا منافع املاکی که در دفتر املاک ثبت شده ، معاملات راجع به حقوقی که قبلا” در دفتر املاک ثبت شده باشد، کلیه عقود و معاملات راجع به عین، یا منافع اموال غیر منقولی که در دفتر املاک ثبت نشده، و صلح نامه و هبه نامه و شرکت نامه در نقاطی که اداره ثبت اسناد و املاک و دفاتر اسناد رسمی وجود دارد و وزارت دادگستری مقتضی بداند (مواد 46 تا 48 قانون ثبت)، بیع کشتی (موضوع ماده 24 قانون دریایی ایران مصوب سال 1343 و مواد 1و7 آیین نامه ثبت انتقالات و معاملات کشتی ها)، بیع وسایل نقلیه موتوری زمینی (ماده 1 لایحه قانونی نحوه انتقال وسایل نقلیه موتوری مصوب سال 1359)، انتقال حق کسب و پیشه و تجارت یا سرقفلی (تبصره 2 ماده 19 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب سال 1356)، انتقال سهم الشرکه در شرکت های تجاری با مسؤولیت محدود (ماده 103 قانون تجارت مصوب سال 1311)، انتقال سهام بانام در شرکت سهامی و ثبت آن در دفتر سهام شرکت (ماده 40 لایحه اصلاحی قانون تجارت مصوب سال 1347)، و ماده 1 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب سال 1376 و بند 5 ماده 1 آیین نامه اجرایی این قانون، که تنظیم سند رسمی یا عادی را شرط اجرای این قانون در خصوص مورد دانسته است، و موارد دیگری نظایر اینها که ما در مورد اهم آنها سخن خواهیم گفت، همه و همه شاهدی بر مدعای ماست.
تصویر درباره بازار سهام (بورس اوراق بهادار)
گر چه در خصوص ضمانت اجرای این تشریفات اختلاف نظر وجود دارد، با این وجود به عقیده برخی شکی نیست که چنین مقرراتی از مصادیق نوزایی اهمیت اشکال و پیشرفت و گسترش شکل گرایی در اعمال حقوقی به شمار می آیند. هر چند که به گستردگی و گوناگونی این تحول در کشوری همچون فرانسه نبوده، و از مبانی نظری واضحی برخوردار نباشند[180]. در ادامه به مهمترین انواع شکل گرایی جدید می پردازیم اما در همین جا خاطر نشان می نماییم که در تعیین مصادیق آنها اختلاف نظر وجود دارد.
گفتار اول: بطلان اعمال حقوقی فاقد شکل های مقرر
الف) معاملات مربوط به املاک و حقوقی که ثبت شده باشند
پیش از این به اجمال در این مورد سخن گفته ایم. در این مقام با تفصیل بیشتر و ذکر دو عقیده عمده در این باره به موضوع خواهیم پرداخت.

ماده 22 قانون ثبت مقرر می دارد: « همین که ملکی مطابق قانون در دفتر املاک به ثبت رسید دولت فقط کسی را که ملک به اسم او، و یا کسی که ملک مزبور به او منتقل گردید و این انتقال نیز در دفتر املاک به ثبت رسیده… باشد مالک خواهد شناخت …». ماده 46 قانون اخیر نیز در بند اول خود ثبت معاملات راجع به منافع این املاک را ضروری و الزامی تلقی کرده‌است.

برخی فقط سند عادی را قادر به اثبات وقوع معاملات مذکور نمی‌دانند[181]، اما بعض دیگر با توجه به شکل گرایی نوین مقنن و تأمین بهتر اهداف حقوق، تنظیم سند رسمی را شرط صحت معاملات مربوط به املاک دانسته اند[182]، به نحوی که انتقال اموال غیر منقول ثبت شده نیازمند تنظیم سند رسمی می باشد یعنی تا سند رسمی تنظیم نشود انتقال میسر نمی گردد[183]. دو نظر عمده‌ای که در این باره وجود داشت ذکر شد. به نظر می‌رسد که عقیده نخست خالی از اشکال نباشد. چه اینکه در مبحث ادله اثبات دعوا محرز و مسلم است که بار اثباتی سند عادی به مراتب از شهادت بیشتر است[184]. ولی مطابق نظر این گروه، معامله املاک ثبت شده با سند عادی قابل اثبات نیست اما با شهادت قابل احراز و اثبات است امری که با ذوق سلیم همخوانی ندارد.

علاوه بر آن توجه به هدف قانونگذار از وضع مواد مربوطه نیز می‌تواند نظر این گروه را زیر سؤال ببرد. قانونگذار حمایت از معامله کنندگان در املاک، و جلوگیری از ایجاد معاملات معارض، و ایجاد نظم در این باره و کاستن از میزان و عادی مربوط می‌باشد. هدف مقنن، همانطوریکه پیش از این گفته شد، به طور کامل محقق نخواهد شد مگر اینکه ثبت معاملات مربوط به املاک را به مرحله وقوع آن معاملات مربوط بدانیم، و بدین تدبیر از همان لحظه انعقاد معاملات مربوط به املاک به کلیه اهداف مرقوم دسترسی پیدا نمائیم. البته باید توجه داشت که حکم مواد مرقوم در مواردی مستثنی شده است، که از جمله آنها اجاره موضوع قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 76 است.

ماده 46 قانون اخیر نیز ثبت کلیه معاملات راجع به حقوقی که قبلا” ثبت شده است را اجباری کرده است. ضمانت اجرای آن در ماده 48 همان قانون مقرر شده است که پیش از این ذکر شد. دراین خصوص هم به نظر می رسد که ثبت معاملات راجع به آن حقوق، باتوجه به آنچه قبلا”گفته شد، شرط صحت آنها می‌باشد.

ب) انعقاد قرارداد بیمه

در ماده 2 قانون بیمه مقرر شده است: «عقد بیمه و شرایط آن باید به موجب سند کتبی باشد …». به عقیده برخی قرارداد بیمه با ایجاب و قبول طرفین این عقد محقق می‌شود، و برای ایجاد تعهد برای آنان کافی است. ولی برای اثبات رابطه بیمه‌ای وجود بیمه نامه ضروری و بایسته است[185]. دلیلی که برای این عقیده ذکر شده است رویه‌ای است که در کشورهای دیگر در این باره اتخاذ کرده اند، و دیگر اینکه یکی از اصول کلی حقوقی در ایران رضائی بودی عقود است بدین بیان که صرف ایجاب و قبول و توافق اراده ها، هر چند که مکتوب نشده باشند، در حقوق ایران وافی به حصول مقصود است[186].

به نظر می‌رسد استدلال اخیر قابل ایراد باشد. اول آنکه هیچ گاه قوانین و رویه‌های حاکم در سایر کشورها نمی‌تواند در سرزمین ایران ملاک و معیار باشد. علاوه بر آن جای تعجب نیست که قانونگذار ما با وجود الهام گیری از آن قوانین در پیش بینی عقد بیمه، خود، به الحاق شروطی جهت انعقاد آن پرداخته باشد، که به نظر می‌رسد با وجود مصالحی که پیش از این گفته شد همین طور باشد.

در مورد اینکه اصل در حقوق ما رضائی بودن معاملات، بلکه همه اعمال حقوقی است تردیدی وجود ندارد، اما این اصل در جایی کاربرد دارد که شک در رضائی بودن یا تشریفاتی بودن معامله‌ای در میان باشد. ماده اخیر به قدری صراحت دارد که نباید در تشریفاتی بودن عقد بیمه تردید کرد. سیاق نگارش ماده مورد بحث می‌تواند مؤید خوبی برای این نظر باشد. به تعبیر برخی رویکرد شکل گرائی قانونگذار برای نیل به اهداف منظور نظر خویش هم ما را به این نظر رهنمون می‌شود و کتابت را شرط وقوع عقد بیمه می‌داند[187].

ت) انتقال سر قفلی

تبصره 2 ماده 19 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب سال 1356 مقرر داشته است: «حق کسب یا پیشه یا تجارت به مستأجرهای محل اختصاص دارد و انتقال آن به مستأجر جدید فقط با تنظیم سند رسمی معتبر خواهد بود». همانطوریکه از ظاهر تبصره به خوبی بر می‌آید تنظیم سند رسمی شرط صحت این انتقال است. در این مورد مقنن به قدری واضح نظر خود را بیان داشته، که باب هر گونه اختلاف نظری را بسته است.

ث) انتقال سهم الشرکه در شرکت‌های با مسؤولیت محدود

ماده 103 قانون تجارت مقرر می‌دارد: « انتقال سهم الشرکه بعمل نخواهد آمد مگر به موجب سند رسمی». به عقیده بعض از نویسندگان مطابق این ماده انتقال سهم الشرکه به وسیله سند عادی یا به صورت شفاهی مقدور نیست، و فاقد هرگونه اثر حقوقی به شمار می‌رود. در نتیجه خریدار به عنوان شریک شرکت محسوب نخواهد شد. این مسأله با تعهد به انتقال سهم الشرکه متفاوت است. در واقع تعهد اخیر قولنامه‌ای است جهت انتقال سهم الشرکه در آینده که قولنامه موضوع بحث می‌تواند به شکل شفاهی باشد یا اینکه در سند عادی تنظیم گردد[188]. فایده این قولنامه در آن است که به موجب آن می‌توان متعهد را ملزم به تنظیم سند رسمی جهت وقوع انتقال سهم الشرکه نمود.

ج) صدور اسناد برواتی

در حقوق تجارت مشهور است که رعایت برخی تشریفات قانونی برای صدور اسناد برواتی اجتناب ناپذیر است به گونه‌ای که اگر آن تشریفات منصوص رعایت نشوند سند تجارتی صادر نشده است، هر چند که بتوان آن سند را به لحاظ مدنی تعهدآور دانست. با نگاهی اجمالی به تألیفات موجود در زمینه حقوق تجارت به خوبی می‌توان اهمیتی را که نویسندگان حقوق تجارت در این خصوص قائلند را مشاهده کرد.

قانون تجارت نیز در تبصره ماده 319 به این شروط اجتناب ناپذیر اشاره داشته است آنجا که مقرر می‌دارد: « حکم فوق درموردی نیز جاری است که برات یا فقه طلب یا چک یکی از شرایط اساسی مقرر در این قانون را فاقد باشد ». مشاهده می‌شود که قانون برای برات[189]، سفته و چک قائل به شرایط شکلی اساسی است. از واژه «اساسی» می‌توان برداشت کرد که رعایت شرایط مقرر، الزامی است و در صورتی که لحاظ نگردد سند، سند تجاری نمی‌باشد و از مزایای مقرر برای اسناد اخیر بی بهره است.

می‌توان با جمع مواد 223 و 226 قانون تجارت به شرایط اساسی برات دست یافت، که تخلف از آنها موجبات بی اعتباری برات را فراهم می کند[190]، و به تعبیر مقنن «… مشمول مقررات راجعه به بروات تجاری نخواهد بود».

ماده 308 قانون تجارت نیز شرایطی را که برای سفته[191] ضروری است احصاء کرده است. هر چند در قانون تجارت در مورد سفته همانند برات اشاره‌ای نشده است که اگر یکی از موارد مندرج در قانون در مورد سفته رعایت نشود نوشته مزبور از مزایایی سفته استفاده نخواهد کرد، با این وجود نویسندگان حقوق تجارت اظهار داشته‌اند که سفته در صورتی از مزایای مربوط به این سند تجاری برخوردار خواهد بود که موافق مقررات قانون تجارت تنظیم شده باشد، و اگر فاقد یکی از شرایط اساس صدور آن باشد مزایایی که برای سفته در قانون پیش بینی شده است به آن متعلق نخواهد بود[192]. این نکته از توجه به تبصره ماده 319 نیز به دست می‌آید. علاوه بر آن از واژه «باید» که در ماده 308 قانون تجارت آمده است می‌توان به ضرورت لحاظ آن شرایط در صدور سفته پی برد. شرایط اساسی چک نیز در ماده 311 ذکر شده است، که باید در لحظه صدور رعایت شوند در غیر این صورت سند مورد بحث چک نخواهد بود بلکه سند عادی دیگری است که برحسب تشکل و محتوای خود از شرایط و احکام دیگری، غیر از شرایط و احکام اختصاصی چک، پیروی می کند[193].

چ) قرارداد اجاره[194] با توجه به ماده 1 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب سال 1376 که به ضرورت انعقاد اجاره مشمول این قانون در قالب سند (اعم از عادی و رسمی) اشاره داشته است، و ماده 2 همان قانون که مقرر می‌دارد: « قراردادهای اجاره باید با قید مدت اجاره در دو نسخه تنظیم شود و به امضای موجر و مستأجر برسد و به وسیله دو نفر افراد مورد اعتماد طرفین به عنوان شهود گواهی گردد».

برای اینکه قرارداد اجاره مشمول قانون اخیر گردد، اجاره نباید به طور شفاهی منعقد شود، و وجود سند حائز ضرورت است. علاوه بر این عدم رعایت هر یک از شرایط مذکور در ماده 3 موجب می‌شود تا اجاره موضوع قانون مذکور منعقد نگردد[195]، هر چند که رابطه طرفین به طورکامل منتفی نیست. لحن ماده نیز مؤید نظر مزبور است. عقد اجاره بی تردید یکی از مهمترین و پرکاربردترین عقود است و منشأ اختلافات زیادی در باره‌ امد اجاره، میزان اجاره بها و تخلیه می‌باشد. مقنن برای اینکه به طور مطلوب تر به این اختلافات پایان دهد و نیز امر اثبات آنها را آسان کند، دلایل اثباتی مذکور در ماده را ناظر به مرحله وقوع دانسته است تا بدین ترتیب با تضمین بیشتری بتواند به اهداف خود نائل شود. در این جا می‌توان به خوبی ورود دلیل اثباتی در مرحله ثبوت که پیشتر مذکور افتاد را مشاهده کرد. در اجاره موضوع قانون اخیر نیز، مانند طلاق، قانونگذار دلیل اثبات را به مرحله ثبوت کشانده، و به عنوان اعلام خاص، و شرط وقوع، در آن مرحله اعتبار کرده است.

ح) نقل و انتقال ماشین‌هایی چاپ، لیتوگرافی و صحافی

در ماده 5 قانون تسهیل تنظیم اسناد در دفاتر اسناد رسمی مصوب 1385می خوانیم: « نقل و انتقال ماشین‌های چاپ، لیتوگرافی و صحافی پس از ارائه موافقت وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی توسط مالک، باید در دفاتر اسناد رسمی انجام شود …». در این مورد اظهار نظر شده است که چون هدف از این مقرره نظارت دولت بر نقل و انتقال ماشین‌های مذکور و جلوگیری از چاپ و انتشار اسکناس‌های تقلبی و کتب و نشریات ممنوع در جامعه می‌باشد، شرطیت تنظیم سند رسمی در صحت معاملات مذکور قابل دفاع می‌باشد[196].
خ) معاملات راجع به عین و منافع کشتی
مطابق بند الف ماده 24 قانون دریایی، اصلاحی سال 1352 ثبت کلیه انتقالات، معاملات و اقاله راجع به عین کشتی های مشمول قانون مزبور، و منافع آنها، در صوتی که مدت آن بیش از دو سال باشد، در داخل کشور اجباری است و منحصرا” به وسیله دفاتر اسناد رسمی دارای اجازه مخصوص انجام می گیرد. در این باره اختلاف نظر موجود است که آیا ثبت، شرط وقوع آن معاملات است؟ یا اینکه بدون آن هم امکان وقوع معاملات مذکور وجود دارد.
برخی نظر به اهمیت خاصی که معاملات کشتی دارند، و لزوم نظارت و کنترل قبلی دولت بر این معاملات قایل به شرطیت ثبت در وقوع آن معاملات شده اند. به نظر ایشان اگر ثبت معامله و تنظیم سند رسمی شرط صحت، یا دست کم شرط نفوذ این معاملات نباشد و تنها به منظور اطلاع دولت از انجام معاملات مذکور باشد، و به اصطلاح نظارت دولت تنها اطلاعی باشد و نه استصوابی اهداف پیش گیرانه دولت مبنی بر جلو گیری کردن از آسیب دیدن فرد و جامعه، و هدایت و ارشاد معاملات به سوی تامین توأمان مصالح فردی و اجتماعی که مستلزم دخالت و نقش آفرینی دولت در مرحله قبل از وقوع قطعی معامله است، محقق نخواهد شد.
تصویر درباره جامعه شناسی و علوم اجتماعی
ایشان در ادامه تفاوت معاملات واقع شده در ایران و خارج را این گونه توجیه می نمایند که در معاملات خارج چون دولت ایران فاقد حاکمیت است دارای ابزار لازم برای اعمال نظارت استصوابی و پیش گیرانه نیست. بنا بر این ناچار به نظارت اطلاعی قناعت می کند. ایشان ماده 42 قانون اخیر را به عنوان مؤید این نظر معرفی نموده اند[197].
گفتار دوم: قابلیت استناد نداشتن اعمال حقوقی فاقد شکل های مقرر در برابر ثالث
علاوه بر مواردی که در آنها عدم رعایت اعلام خاص موجب بطلان مطلق اعمال حقوقی می‌شود، روش های دیگری جهت سوق اشخاص به رعایت برخی اشکال خاص به چشم می خورد این قسمت هرچند در اتباط کامل با بحث ما نیست اما از آنجا که این تدابیر در نهایت موجب رعایت آن اشکال در مرحله وقوع می شود بی ارتباط با بحث ما هم نمی باشد
در حقوق تجارت می توان به موارد معتنابهی برخورد که در آنها رعایت حقوق اشخاص ثالت مقنن را بر این داشته است تا بطلان نسبی اعمال حقوقی مربوط را اعلام نماید. قانونگذار با این کار هر چند وقوع عمل حقوقی را بین طرفین قرارداد ممکن دانسته است، اما اگر تشریفات مقرر رعایت نشود این وقوع در برابر اشخاص ثالث فاقد هرگونه اثر قانونی است، و در برابر آنها درحکم عدم وقوع است. این حرکت نیز حرکتی هر چند ناکامل به سوی شکل گرائی است. چه اینکه طرفین نیز به نوعی مجبور به رعایت آن تشریفات در مرحله وقوع می‌باشند، تا از تبعات نامطلوب عدم رعایت آن تشریفات به دور بمانند. در این مورد نیز می‌توان به موارد ذیل از باب نمونه اشاره کرد.
الف) نقل و انتقال سهام با نام
در لایحه اصلاح قانون تجارت مصوب 1347 می‌توان موارد متعددی را یافت که ضمانت اجرای آنها عدم قابلیت استناد در برابر اشخاص ثالث است. یکی از مواردی که به بحث ما مربوط است ماده 40 این قانون می‌باشد که مقرر داشته است انتقال سهام با نام باید در دفتر ثبت سهام شرکت به ثبت برسد، و انتقال دهنده یا نماینده او انتقال را در دفتر مزبور امضاء نماید، در غیر این صورت این انتقال در برابر شرکت و اشخاص ثالث فاقد اعتبار است.
ب) نقل و انتقال علامت تجارتی و ورقه اختراع
در ماده 12 قانون ثبت علائم و اختراعات مصوب 1310 می‌خوانیم« علامت تجارتی قابل نقل و انتقال است ولی انتقال آن در مقابل اشخاص ثالت وقتی معتبر خواهد بود که موافق مقررات این قانون به ثبت رسیده باشد ». از ماده اخیر به خوبی روشن می‌شود که معامله منعقده بین طرفین عقد معتبر است اما اگر رعایت تشریفات مقرر (ثبت) نشود در برابر اشخاص ثالث در حکم عدم وقوع معامله است.
در ماده 40 همین قانون در مورد انتقال ورقه اختراع نیز نظیر همین حکم وجود دارد. ماده اخیر مقرر می دارد: «هر گونه معامله راجع به ورقه اختراع باید به موجب سند رسمی به عمل آمده و در دفتر ثبت شود والا آن معامله نسبت به اشخاص ثالث معتبر نخواهد بود».

با غور در قوانین ما می توان موارد دیگری از این ضمانت اجرا را یافت که چون نمونه اعلاء بحث ما نیست از ذکر آنها خودداری می‌شود. فقط خاطرنشان می‌شود که این موارد نیز بی ارتباط به بحث ما نیست، و تفاوت این موارد با مواردی که اعلام خاص در آنها شرط صحت بوده است در این است که در موارد اخیر تا اعلام به نحو خاص محقق نشود، عمل حقوقی‌ای واقع نشده است. به دیگر سخن بطلان، بطلان مطلق است. اما اعلام خاص در موارد مذکور در این قسمت شرط صحت عمل حقوقی، در رابطه طرفین آن نیست، بلکه عمل حقوقی بدون آن هم واقع می‌شود، اما اعتبار این وقوع فقط در برابر طرفین عقد است و نه در برابر دیگران.

در این روش هم طرفین النهایه به تشریفات قانونی تن در می‌دهند تا از آثار نامطلوب عدم اعتبار عمل حقوقی در برابر دیگران برهند. بدین سان مقنن به هدف خود یعنی رعایت کردن آن تشریفات در لحظه انشاء اعمال حقوقی می‌رسد. در اینجا نیز مصالحی که پیش از این گفتیم، و به ویژه حفظ حقوق اشخاص ثالث، مشوق قانونگذار در وضع مواد مزبور بوده است.

گفتار سوم: محدودیت اثباتی اعمال حقوقی فاقد شکل های مقرر

در قانون امور حسبی می توان به نمونه ای از این تدبیر برخورد کرد هرچند که این نوع از شکل-گرایی در حقوق ما محدود به آن نیست. به عقیده بعضی مطابق قانون اخیر اثبات وصیت فقط در صورتی ممکن است که وصیت نامه بر پایه ویژه پیش بینی شده از سوی قانونگذار تنظیم گردد. بنابراین در احکام قانون امور حسبی به ویژه ماده 291 آن به خوبی بر می آید که وصیت شفاهی اعتبار ندارد و با شهادت نمی توان آن را اثبات کرد، مگر در حالت منحصری که اشخاص ذینفع، که از وجود وصیت متضرر می شوند، به صحت وصیت و وقوع آن اقرار کنند. هر چند ظاهرا” این نتیجه با حذف مواد 1306 تا 1308 قانون مدنی که به معنی پذیرش شهادت برای اثبات تمام اعمال حقوقی، و از جمله وصیت است، تعارض پیدا می کند اما از نظر منطقی رفع تعارض مشکل نیست چرا که قواعد وصیت حکمی خاص است و با عام جدید یعنی حذف محدودیت های شهادت نسخ نمی شود، و باید به عنوان استثناء در کنار عام پذیرفته و حفظ شود[198].

هر چند شورای نگهبان در نظریه شماره 2639 -4/8/67 اعلام کرده است که ماده 291 قانون امور حسبی برخلاف موازین شرعی است، ولی به زعم بعضی از حقوقدانان این اعلام بطلان اعتبار قانون موجود را از بین نمی برد. به نظر ایشان تا تصمیم نهایی مجلس شورای اسلامی بر عهده رویه قضائی است که شیوه ای مناسب برای همگام ساختن مواد قانون مدنی و امور حسبی در این باره، با مبانی و موازین اسلامی معین کند[199].

بنا بر این می توان از احکام قانون امور حسبی در این باره به ارزش اثبات در نظر قانونگذار آگاهی یافت. مطابق ماده 291 قانون اخیر اگر وصیت نامه به اشکال مقرر در قانون تنظیم نشده باشد، تنها اقرار ذینفعان است که می تواند آن را به اثبات برساند. از مفهوم مخالف ماده اخیر می توان دریافت که غیر از اقرار هیچ چیز دیگری از جمله شهادت قادر به اثبات وقوع وصیت نخواهد بود.

منظور ذینفع به عقیده بعضی تنها کسی نیست که وصیت به طور مستقیم تمام یا بخشی از سهم او را به موصی له می دهد چرا که کافی است که اجرای وصیت بر میزان بدهی او در برابر طلبکاران بیفزاید. علاوه بر آن اقرار ذینفع به صحت وقوع وصیت باید بعد از موت موصی باشد به این دلیل که پیش از فوت، وارثان عنوان «ذینفع» را به معنی واقعی کلمه ندارند، و حقوق احتمالی ایشان برای اخذ عنوان اخیر کفایت نمی کند.

بنا بر این اگر وصیت نامه ای به خط یکی از وارثان و با امضای موصی نوشته شود و وارثان نیز آن را امضاء کنند، چنین ورقه ای به عنوان وصیت نامه در دادگاه پذیرفته نیست[200]. چرا که شرایط وصیت نامه خود نوشت را ندارد علاوه بر آن امضاء و اقرار مورثان در زمانی بوده است که فاقد عنوان ذینفع بوده اند. بنا بر این در فرض مثال نه وصیت نامه خود نوشت موجود است و نه اقراری که معتبر و بهنگام باشد.
مبحث سوم: تفاوت شکل گرایی جدید با شکل گرایی قدیم
شکل گرایی جدید با شکل گرایی قدیم متفاوت، و دارای مبانی فکری مختلفند. به عقیده برخی شکل گرایی در دوران قدیم بیشتر مبتنی بر مسایل غیر عقلایی و بر پایه تعبد صرف بوده که منجر به پیدایش مجموعه ای از شکل های متعدد، و مشحون از الفاظ و علایم و اعمال خاص شده است. این اشکال به مثابه چهارچوب ها و قالب های معین، وقایع و افعال زندگی حقوقی را بیان می کرده اند. اما این مرحله با وصف مذکور امروزه مهجور افتاده است، و جایگاهی ندارد. در عوض شکل گرایی جدید به عنوان یک فن حقوقی آگاهانه و عقلایی و توانا بر تکامل بخشیدن به روابط و زندگی حقوقی اشخاص جای آن را گرفته است. چرا که در سبز فایل تعقل، تفکر و ذهنیت گرایی جای تعبد صرف و بدون اندیشه را گرفته است به طوری که جوامع انسانی به جای تعبد صرف به سنجش، نقد و ارزیابی می پردازد.

از همین جاست که در برابر معایب بزرگی چون سختی، تکلف و کندی روش های پیشین، محاسن و فواید قابل توجه فرم های حقوقی جدید نظیر جلب توجه و دقت، آگاهی دادن و حفظ کردن اشخاص در برابر اشتباه یا فریب، وضوح و روشنی بخشیدن به اعمال حقوقی و تأمین و حفظ دلیل اثبات آنها به وجود آمده، و بستر را برای شکل گرایی جدید حقوق مدنی فراهم آورده است.

جهت دانلود متن کامل این پایان نامه به سایت abisho.ir مراجعه نمایید.

الف: مبنای فرض بی‌گناهی
برخی از حقوق‌دانان مواردی مانند اصل اباحه یا اصل عدم را مبنای فرض بی‌گناهی‌ ذکر کرده‌اند[۸۶] و برخی دیگر مبنای آن را در حقوق کیفری اسلام در قاعده معروف درأ و حکم عقل دانسته‌اند.[۸۷] هرچند می‌توان از دیدگاه‌های مختلف‌ به مبنای فرض بی‌گناهی نگاه کرد،به نظر می‌رسد که فرض بی‌گناهی به‌عنوان‌ یکی از حق‌های بنیادین انسان که در اسناد مختلف حقوق بشری بدان اشاره شده و حتی آن را در کنار مواردی همچون منع برده‌داری،منع شکنجه و…جز هنجارهای‌ عرفی بین‌المللی قلمداد کرده‌اند، مبنا و پایه‌ای قابل دفاع‌تر و روشن‌تر داشته باشد.با توجه به اینکه فرض بی‌گناهی جز حق‌های بنیادین محسوب می‌شود، مبنا و پایه‌ای‌ مشترک با سایر حق‌های اساسی بشر دارد. به تعبیر دیگر،علت موجه‌ساز حق‌های‌ بنیادین بشر علت موجه‌ساز فرض بی‌گناهی نیز به حساب می‌آید.

پایان نامه

حق‌های بنیادین بشر، از جمله،فرض بی‌گناهی،دارای ویژگی‌های جهان شمولی‌ (نه مطلق)،ذاتی و غیرقابل سلب‌اند.جهان شمولی بدین معناست که این حق‌ها منحصر به تمدن و فرهنگ خاصی نیستند؛ ذاتی بودن به‌معنای ارتباط آنها با حیثیت‌ و کرامت ذاتی آدمیان است؛و مراد از غیرقابل سلب بودن آن است که قانونگذار در مقام وضع قانون قادر به سلب آنها نیست و در مقام تحمیل مجازات نیز برای سلب‌ آنها باید دلیل موجه اقامه کند.[۸۸]
از بین نظریه‌های موجه‌ساز حق‌های بنیادین بشر از قبیل حقوق طبیعی، قراردادگرایی، حق الهی و…،شاید متقن‌ترین آنها نظریه‌ای است که بر حیثیت و کرامت ذاتی‌ آدمیان تأکید می‌کند. بر مبنای این نظریه،انسان به ماهو انسان دارای کرامت ذاتی‌ است. مراد از کرامت ذاتی انسان همانا غایت پنداشتن هر انسان در خویشتن خویش‌ است.هر انسانی باید هدف و غایت تلقی شود و به هیچ روی نمی‌توان برای رسیدن‌ به یک هدف(هرچند هدفی انسانی)انسان دیگر را وسیله قرار داد.
نظر به اینکه در طول تاریخ اصل غایت(به تعبیر کانت)همیشه مورد توجه نبوده‌ و چه بسیار مواردی بوده‌اند که انسان‌ها به‌عنوان غایت نگریسته نشده و مورد استفاده ابزاری قرار گرفته‌اند،بهترین شیوه برای حفظ کرامت ذاتی تأسیس نهادی به نام‌ حق است‌. از این منظر،حق‌ها خود وسیله حفظ ارزش برتر(موقعیت غایی) آدمیان‌اند و خادم آن تلقی می‌شوند.
درباره صدق گزاره«انسان دارای کرامت ذاتی است»باید گفت که اصل غایت بودن انسان را باید ایده‌ای پیشینی تلقی کرد و گزاره فوق را یک گزارۀ پیشینی‌ ضرورتاً صادق فرض گرفت‌ زیرا، انکار این اصل به نتایج غیرقابل دفاع از قبیل برده‌داری، تبعیض و ترجیح بلا مرجع یک انسان بر انسانی دیگر می‌ انجامد که‌ همه ما به نحو بدیهی بر ردّ آنها پافشاری می‌کینم. بنابراین،فرق انسان با موجودات‌ دیگر آگاهی انسان به وجود خویشتن(خودآگاهی)و اختیار (قدرت انتخاب) است؛ به‌ نحوی که، این دو ویژگی بی‌بدیل را می‌توان گوهر انسانی او ذکر کرد و انسانیت‌ انسان را استوار بر آن دانست.
انسان واجد این دو ویژگی قادر به برنامه‌ریزی و تعیین مسیر زندگی و سرنوشت‌ آینده خود است و گوهر انسانی او از این طریق فعلیت می‌یابد و کرامت ذاتی‌اش‌ تجلی پیدا می‌کند. به تعبیر دیگر،فاعلیت اخلاقی انسان،که بر خودآگاهی و اختیار مبتنی است،روی دیگر سکه کرامت ذاتی است و شاید بتوان گفت که مبنای آن‌ است.[۸۹] انسان به علت داشتن کرامت ذاتی بهره‌مند از برخی حق‌های بنیادین‌ است که در اسناد حقوق بشری منطقه‌ای و بین‌المللی بازتاب یافته‌اند؛حق‌هایی‌ مانند منع برده‌داری،منع شکنجه،منع رفتار و مجازات‌های غیرانسانی یا بی‌رحمانه، منع سلب خودسرانه حیات افراد،جلوگیری از زندان و بازداشت خودسرانه افراد،فرض‌ بی‌گناهی و…..
بر مبنای این نظریۀ موجه‌ساز، وجود هریک از این نهادها که به‌عنوان حق‌ شناسایی شده است، ارتباط مستقیم با کرامت ذاتی آدمیان دارد، به نحوی که،سلب‌ هریک از آنها به نادیده گرفتن کرامت ذاتی انسان‌ها و نقض فاعلیت اخلاقی آنان‌ منجر خواهد شد. طبق این نظریه،نظر به اینکه همۀ انسان‌ها دارای کرامت ذاتی‌اند و همۀ آنان غایت در خویشتن تلقی می‌شوند، به لحاظ ارزشی با یکدیگر برابر بوده و به نحو یکسان از این حقوق بهره‌منداند و نباید ترجیح بلا مرجعی در بهره‌مندی از حق‌های بنیادین وجود داشته باشد.[۹۰]
بر مبنای این تحلیل،حق بهره‌مندی از فرض بی‌گناهی از جمله حق‌های ناشی‌ از کرامت انسان است و از آنجا که همه به نحو یکسان از کرامت ذاتی بهره‌منداند، بهره‌ای برابر از این حق دارند.نقض فرض بی‌گناهی همانا تعرض به کرامت ذاتی‌ انسان و تجاوز به گوهر انسانی اوست.
ب: حقوق دفاعی ناشی از فرض بی‌گناهی برای متهم
فرض بی‌گناهی حق‌های زیر را برای متهم به ارمغان می‌آورد:
یکم.نخستین اثر مستقیم فرض بی‌گناهی نسبت به متهم حق سکوت وی است. او ادعایی مطرح نکرده است تا ناگزیر به اثبات باشد،بلکه طرف مقابل ادعای عدم‌ استحقاق او را از فرض بی‌گناهی مطرح کرده است. متهم صرفا به دلیل انسان بودن مستحق استفاده از حق‌های بنیادین است. دادستان و شاکی مدعی هستند که متهم با اجرای حق خویش به محدوده ممنوع(حق‌ دیگران یا مصلحت جمعی) تعرض کرده است و باید برای این تعرض بازخواست شود. در مقابل این ادعا،متهم که کماکان پشت‌گرم به داشتن سلسله‌ای حق و اعمال آنها ست،می‌تواند پاسخی ندهد و سکوت پیشه کند.
بر همین مبنا، به نظر می‌رسد که سکوت متهم را نمی‌توان قرینه‌ای دال بر بزه‌کاری‌ وی قلمداد کرد.زیرا، اعمال حق و استفاده از آن توجیه نمی‌خواهد و استدلالی نمی‌طلبد تا متهم دربارۀ اعمال حق خویش توضیحی بدهد. دقیقا به علت همین نکته است که‌ متهم در طول زمان طرح ادعا و بررسی آن، باید آزادی کامل داشته باشد و نمی‌توان‌ آزادی او را در این مدت محدود کرد.[۹۱] که این امر مورد توجه قانونگذار در ماده ۱۹۷ ق.ا.د.ک قرار گرفته است. «متهم می تواند سکوت اختیار کند در این صورت مراتب امتناع وی از دادن پاسخ یا امضاء اظهارات، در صورت مجلس قید می شود».
دوم.داستان به‌عنوان نماینده حاکمیت و شاکی ادعای نقض فرض بیگناهی از سوی متهم‌ را طرح می‌کند. بنابراین، اثبات ادعای خلاف اصل و ظاهر باید متکی به دلیل باشد. متهم صرف‌نظر از اینکه می‌تواند سکوت پیشه کند و سخنی نگوید، این توانایی را هم‌ دارد که برای نقض دلایل و استدلال‌های طرف مقابل تلاش کند و دلیل معارض ارائه‌ دهد.به‌عنوان نمونه،وی می‌تواند از شهودی که علیه وی شهادت داده‌اند، پرسش‌ کند یا شهود معارضی را جهت خنثی کردن اظهارات شهود علیه خود معرفی کند.
سوم. این مجادله مستلزم آن است که هردو طرف جایگاهی هم‌عرض و هم‌شأن و نیز اختیارات یکسانی داشته باشند. و ترجیح دادن یکی از این دو بر دیگری زمینه ایجاد بی عدالتی را فراهم می سازد.
چهارم. ادعای خلاف اصل و ظاهر دادستان او را وادار می‌سازد که وی یا مقام تحقیق‌ دلایل جمع‌ آوری شده را به صورت شفاف و صریح به متهم تفهیم کند. زیرا، متهم حق‌ دارد که از استدلال‌هایی که او را به علت بهره‌مندی از حق‌ها و امتیازها در معرض‌ بازخواست قرار می‌دهد،آگاه شود و به آنها اشراف کامل داشته باشد.
پنجم.نظر به اینکه طرف مقابل متهم(یعنی دادستان)مسلح به سلاح فنی حقوقی‌ است و سعی در به کار بردن اصطلاح‌های فنی حقوقی دارد،جهت حفظ تعادل قوا، متهم باید از کمک فردی آشنا به اصطلاح‌های حقوقی بهره‌مند باشد که این دو موضوع مورد توجه قانونگذار در ماده ۵ قانون آیین دادرسی کیفری قرار گرفته است.«متهم باید در اسرع وقت از موضوع و ادله اتهام انتسابی آگاه و از حق دسترسی به وکیل و سایر حقوق دفاعی مذکور در این قانون بهره مند شود».

برای