بنابراین، ضروری است قانون فوق، در راستای حمایت بیشتری از کودکان فاقد سرپرست و خانواده های فاقد فرزند واجد شرایط، اصلاح و در شرایط و مقررات فرزندپذیری تسهیل به عمل آورد، نظیر این گونه تدبیر در سایر کشورها، نظیر فرانسه نیز مسبوق به سابقه است، به نحوی که بعداز جنگ جهانی اول در پی مشکلات عدیده اجتماعی فرانسه، قانون گذار این کشور به منظور حمایت بیشتر از کودکان بی سرپرست، در مقررات و شرایط فرزندخواندگی تحولاتی صورت داد.
تصویر درباره جامعه شناسی و علوم اجتماعی
چنین اندیشه ای در حقوق کشور ما به وقوع پیوست، و قانون جاری مورد اصلاح و بازنگری قانون گذار قرار گرفت.۲
ازآنجا که قانون حمایت از کودکان بدون سرپرست مصوب۱۳۵۳،که تا امروز حاکم بود، با مقتضیات زمانه کودکی مناسبت نداشت آیین نامه اجرایی بند ۲ ماده ۲ این قانون که متوجه پرورش کودکان در خانواده است نتوانسته پاسخگوی مطالبات فزاینده کنونی باشد.
نظام قانونی باید تا جای ممکن در راستای حمایت از کودکان، پیشگیری از آسیب های محتمل، تمهیدات همه جانبه نگرانه را اتخاذ نموده و پیوند این قشر از جامعه را با خانواده مد نظر قرار دهد، و در کنار آن سامانه کنترل و ارزیابی و توانبخشی به منظور دیده بانی ورصد خانواده های معنوی ملحوظ دارد، تا کودکان را به خانواده هایی سپرد که، به خوبی از اداره مادی و عاطفی فرزندان برآید. قانون متکفل خط و مشی گذاری بر این پروسه است.
با ملاحظه شرایط نوین اجتماعی و انبوهی از جمعیت جویای فرزندخوانده از طرفی، آمار بالای کودکان بی سرپرست و بد سرپرست واگذارشده به سازمان بهزیستی، (که حاکی از۲۱هزار کودک ونوجوان است)ضرورت مضاعف می یابد. حال آنکه تنها۱۵درصد کودکان، حائز شرایط فرزندخواندگی می گردیدند، مابقی این جامعه آماری، علیرغم تقاضای جمعیت فزاینده خواهان فرزند از گردونه حذف می شدند و در محیط هایی قرار می گرفتند که، شاهد آسیب های عدیده فردی واجتماعی است.
در بند الف از ماده ۳ این قانون و در مقام بیان شرایط زن ومرد پذیرنده طفل امده است “الف- پنج سال تمام از تاریخ ازدواج آنها گذشته و از این ازدواج صاحب فرزند نشده باشند” وبدین ترتیب سرپرستی را منحصرا راه جبران نقص خانوادگی زوجین می داند. گویی یافتن خانواده برای کودک تحت الشعاع یافتن کودک برای خانواده های بدون فرزند است.[۲۸]
همچنین در بند ۶ هنگام بیان شرایط طفل امده است”ب:هیچ یک از پدر وجد پدری یا مادر طفل شناخته نشده یادر قید حیات نباشد، ویا از کودکانی باشد که به موسسات عام المنفعه سپرده شده و ۳سال تمام، پدر یا مادر یا جد پدری او مراجعه نکرده باشند” وبدین شکل پدر ومادر وسرپرستان در کنار یکدیگرغیرقابل تصور می داند.
در راستای همین تئوری، بعداز اینکه حکم سرپرستی صادر شد، نیز بازگشت و مراجعه پدر و مادر واقعی طفل را(حتی اگر عذر موجه داشته وصلاحیت نگهداری وی را داشته باشند)،کافی برای امکان مطالبه کودک نمی داند و در هرحال، بازگشت کودک را مستلزم انحلال سرپرستی می داند و بدین ترتیب، مهر تایید بر اینکه سرپرستی، جایگزین خانواده اصلی است نه نهادی در کنار آن، می زند.
از طرف دیگر، باید پذیرفت که فرض نخستین و اصل اولی این است که، منافع عالیه کودک منطبق وهماهنگ با بهترین منافع والدین اوست، و تنها زمانی می توان از این فرض عبور کرد و به نحو دیگری تصمیم گیری کرد که، عدم لیاقت و ناشایستگی والدین اثبات گردد. در یک معیار اجتماعی، بهترین منافع کودک در کنار والدین اصلی وی قابل تصور است، حتی اگر از لحاظ مادی بتوان شرایط مناسب تری را برای او در خانواده ی دیگر فراهم نمود.[۲۹] قانون حمایت از کودکان و نوجوانان بی سرپرست و بدسرپرست با هدف اصلاح قانون حمایت از کودکان بدون سرپرست و بد سرپرست ارائه گردید و در صدد رفع محدودیتهای موجود برای سرپرستی، گسترش دامنه شمول سپردن کودکان و نوجوانان واجد شرایط و تقویت شیوه مراقبت در خانواده های جایگزین بوده است. این لایحه که در تاریخ ۱۰/۷/۹۲ به تصویب مجلس شورای اسلامی رسیده است اصلاحاتی نسبت به قانون سابق دارد که از نقاط قوت آن محسوب می شود و در جهت گسترش قلمرو سرپرستی وبهبود وضعیت کودک و نوجوانان تحت سرپرستی است.

جهت دانلود متن کامل این پایان نامه به سایت jemo.ir مراجعه نمایید.

فصـل دوم

ماهیـت حقـوقـی و تشریفـات قانـونی فـرزند خوانـدگی

مبحث اول: ماهیت حقوقی فرزندخواندگی

از آنجاییکه،فرزندخواندگی در حقوق ، پدیده ای نوظهور است ودر فقه کم سابقه است،وبه طور گسترده مطرح نشده است.باید در ابتدا، ماهیت آن بررسی گردد،زیرا تا ماهیت یک پدیده به درستی روشن نگردد، نمی توان به آثار و احکام برخاسته ازآن، پی برد. از این رو منطق تحقیق ایجاب می کند،پیش از هرچیز به بررسی ماهیت عقدی یا ایقاعی بودن فرزندخواندگی پرداخته، سپس، به آثار و احکام آن بپردازیم. پس از بیان دیدگاه های حقوق دانان،برای روشن شدن ماهیت عقد فرزندخواندگی، به تعریف عقد و فرق آن با ایقاع می پردازیم.

گفتار اول: نظریه فرض قانونی بودن

وقتی صحبت از ماهیت حقوقی موضوعی می شود، منظور جوهره تشکیل دهنده آن موضوع می باشد. اساساً تا زمانی که موضوع مورد نظر کاملاً واضح نشود، نمی توان آثار حقوقی و احکام مربوط به آن را به رسمیت آورد. بنابراین، در مورد بحث ما نیز از ابتدا باید ماهیت فرزند خواندگی روشن شود و مشخص گردد، چه رابطه ای بین فرزند پذیر و فرزند خوانده وجود دارد تا در پرتو آن به احکام و آثار فرزند خواندگی مثل ارث، نفقه، محرمیت، ولایت و …. پی ببریم.
مقصود از فرض حقوقی ( legal fection) ، یک تصور و پندار ارادی، بر خلاف واقع است، به این معنی که در فرض حقوقی تلاش می شود تا برخی پدیده ها و وقایع غیر حقیقی را به عنوان وقایع حقیقی تصور کنیم، و آن را واقعی پنداریم. بنابراین، عنصر تصور و پندار هسته ی اصلی مفهوم فرض است که، با وجود عناصردیگر، آن را تکمیل می سازد.[۳۰]در فرض حقیقی نیز قانون گذار یا قاضی برای دستیابی به نتیجه مطلوب، دست از واقعیت می کشد و به مجاز روی می آورد.[۳۱]
به این معنی که، در اینگونه فرض ها، یک موضوع یا توصیفی خلاف واقع، درحکم موضوع دیگر،فرض می شود.[۳۲] در واقع در فرض حقوقی،خودقانون گذار، در قاعده ای که وضع می کند، گاه با بهره گرفتن از فرض حقوقی، اقدام به تشبیه و برابر سازی دو موقعیت کاملاً متفاوت از هم می نماید.[۳۳]
فرض حقوقی تاسیسی حقوقی مستقل است که، قانون گذار، بنابر مصالح خاص آن را ایجاد کرده است.
قرابت حاصل از فرزند خواندگی، قرابت صرفاً حقوقی است نه طبیعی، فرزند خوانده در واقع فرزند حکمی و انتساب او به خانواده، مجازی است با قبول فرزند خواندگی، قانون یک رابطه مصنوعی پدر- فرزندی یا مادر- فرزندی بین دو نفر ایجاد می کند.[۳۴]
به همین دلیل ممکن است در نحوه بروز حوادثی، مانند فوت پدر یا مادر حکمی ارتباط ایجاد شده بر هم خورده و کودک در حکم فرزند خانواده دیگر در آید. در حالیکه فرزند طبیعی را هیچ حادثه ای بیگانه نمی سازد و پیوند طبیعی او و پدر و مادر گسستنی نیست.[۳۵]
در حقوق فرانسه، تاسیس حقوقی فرزند خواندگی وجود دارد،وماده ۳۴۳ تا ۳۷۰ قانون مدنی به آن اختصاص یافته است و در تعریف آن می گوید، نسب ناشی از فرزند خواندگی، عبارت از نسب بدلی و مصنوعی است که در نتیجه اقدام ارادی بین دو نفر بدون آنکه رابطه ای نسبی واقعی و خونی وجود داشته باشد، رابطه نسبی حقوقی ایجاد می گردد.در حقوق اسلام، فرزند خواندگی به رسمیت شناخته نشده است و یک نهاد حقوقی تلقی نمی شود و خداوند در آیه ۴ و ۵ سوره ای احزاب، صراحتاً در این باره می فرماید: خداوند…. زنانتان را که مادر بخوانید، مادر شما و پسری دیگری را که فرزند بخوانید، پسر شما قرار نداده، این گفتار شما زبانی و غیر واقع است و خداوند سخن حق می گوید و شما را به حقیقت راهنمایی می کند. شما پسر خوانده ها را به پدرانشان نسبت دهید که این نزد خدا به عدل و راستی نزدیکتر است و اگر پدرشان را نشناسید (باز فرزند و وارث شما نیستند بلکه) در دین برادرتان و یاران شما هستند…»
در قانون مدنی ایران هم به تبعیت از حقوق اسلامی، فرزند خواندگی به رسمیت شناخته نشده است. لیکن، به موجب قانون حمایت از کودکان بدون سرپرست مصوب اسفند ۵۳، نهاد خاصی به نام «سرپرستی» مورد قبول واقع شده است تا حدی که مشابه فرزند خواندگی و به دیگر سخن، نوعی از آن است.
به موجب ماده اول این قانون «هر زن و شوهر مقیم ایران می توانند با قوانین یکدیگر طفلی را با تصویب دادگاه و بر طبق مقررات این قانون، سرپرستی نمایند».سرپرستی پیش بینی شده در قانون حمایت از کودکان بدون سرپرست، یک نوع رابطه قرابت بین طفل و زن و شوهر سرپرست ایجاد می کند که، دارای پاره ای آثار حقوقی است. به دیگر سخن، بعضی از حقوق و تکالیف اولاد و پدر و مادر در رابطه بین طفل و سرپرستان او نیز جاری می شوند.[۳۶]
ممکن است فرزند خواندگی قاطع روابط فرزند خوانده با خانواده واقعی او و یا حفظ این روابط باشد.
دامنه آثار ناشی از فرزند خواندگی نیز در قیاس با آثار مترتب بر نسب حقیقی می تواند گسترده و یا محدود باشد. همچنین شرایط تحقق و نیز قالب حقوقی آن ممکن است از نظامی به نظام دیگر و از کشوری به کشور دیگر متفاوت باشد اما تئوری مبنایی آن همواره واحد است «حکومت یا فرض حقوقی». آنچه که در حکومت رخ می دهد در واقع داخل کردن موضوعی در قلمرو موضوع دیگر، با وجود تفاوت ماهیت یا خارج ساختن موضوعی از دایره موضوع دیگر در عین وحدت ماهیت آنهاست و نتیجه این امر تسری حکم یکی به دیگری و یا نفی آن است. آنچه که در فرزند خواندگی رخ می دهد تابع همین ساختار است. فرزند خوانده در حکم فرزند واقعی دانسته می شود و حائز نسب مجازی می گردد. ولی این فرض نیز مانند هر استعاره دیگری دارای وجه شبه و علاقه ای است که تسری احکام را در همان حد مجاز و قابل توجیه می داند. لذا نباید انتظار داشت که با فرزند فرض کردن فرزند خوانده تمامی آثار حاکم بر روابط اعضای خانواده طبیعی در خانواده حکمی ناشی از فرزند خواندگی نیز به طور کامل بار شود. وجود تفاوت ها و اختلاف ها نه تنها منافاتی با کاربرد فرض حقوقی ندارد که در انطباق کامل با ساختار آن است . این وجه شباهت را باید با توجه به هدف فرزند خواندگی و نیز خطوط قرمز روابط انسانی معین نمود. بنابراین اگرچه وجود رابطه نسبی میان دو شخص به عنوان پدر یا مادر و فرزند مستلزم انکار و نفی رابطه نسبی و در شخص(کودک) با دیگران است. چون یک فرد نمی تواند دارای دو پدر و مادر باشد. اما ضرورتی میان تحقق فرزند خواندگی و قطع رابطه نسبی واقعی نیست، زیرا نسب ناشی از فرزند خواندگی این خصیصه نسب واقعی را ندارد و از این حیث شباهتی بین فرزند خوانده و فرزند نیست.[۳۷]

گفتار دوم: نظریه ایقاع بودن فرزند خواندگی

در تعریف ایقاع می توان گفت، انشا اثرحقوقی است که با یک اراده انجام می شود. در برابر عقد که اثر حقوقی مطلوب آن نتیجه تراضی وقصد طرفین است و با یک انشا تحقق نمی یابد. ایقاع با یک اراده واقع می شود و نیاز به توافق ندارد.
پس از تحلیل این تعریف می توان نتیجه گرفت که: آنچه صورت می پذیرد. کاری ارادی است که به منظور رسیدن به هدف خاص انجام می پذیرد و نباید آن را با رویدادهای طبیعی و قهری اشتباه کرد. در نتیجه، اثری که بر ایقاع مترتب می شود، نحوه فاعل است، جز اینکه احتمال دارد قانون گذار نیز در کنار اثر اصلی، لوازم قانونی یا عرض خاص نیز پیش بینی کند. به بیان دیگر، در ایقاع اراده کننده هم قصد فعل دارد و هم قصد نتیجه.
عقد زاده دو یا چند اراده مقابل است، در حالی که ایقاع با یک انشا واقع می شود، این معیار در غالب موارد کار ساز است و ماهیت این دو عمل حقوقی را روشن می سازد.[۳۸]
برخی از حقوق دانان ماهیت فرزند خواندگی را ایقاع و حکم دادگاه را تأسیسی دانسته و معتقدند به واسطه این حکم، موقعیت جدیدی به وجود می آید که، احکام ویژه و خاص خودش را دارد. قیاس فرزند خواندگی با ولایت یا قیمومیت و یا امانت را صحیح ندانسته و بر این باورند که، سرپرستی نه ولایت است و نه قیمومت و خانواده پذیرنده، امین جامعه نیست که، به نمایندگی از حاکم در تربیت و نگهداری کودک نقش داشته باشد.[۳۹]
نقد و رد نظریه ایقاعی بودن فرزند خواندگی
اگر فردی ادله و استدلال های مذکور مبنی بر باقی بودن بعضی آثار عقد فرزند خواندگی را که در ادامه این نوشتار به آن اشاره خواهیم کرد، کافی ندانسته و نپذیرد، باید مشکلات کودکان بی سرپرست را فقط و فقط منحصراً از راه عقد سرپرستی یا در ضمن عقد لازم دیگر حل نماید، نه ایقاع و نه حکم، و نه از راه التقاط یا احکام لقیط که فقط مربوط به کودکان رها شده و مجهول النسب بوده، و فقها جسته گریخته، پاره ای محدود از مسائل کودکان رها شده و مجهول النسب را در کتاب لقطه مطرح کرده اند، حل نمود؛ زیرا اولاً، انظار آنان ناظر به چند مسئله در رابطه با کودکان رها شده بیشتر نیست و بسیاری از مسائل و مشکلات (مادی و معنوی مالی و غیر مالی حقوقی و غیره مانند محرمیت، ارث، لزوم انفاق، تعلیم و تربیت و …) به قوت خود باقی است. ثانیاً، بسیاری از کودکان بی سرپرست کسانی هستند که پدر و مادر آنان معلوم است، اما به دلایلی صلاحیت سرپرستی کودکان خود را از دست داده اند، چون پدر و مادر آنان معلوم است و از راه التقاط و لقیط نمی توان مشکلات آنان را حل نمود، بنابراین، یا باید بر این باور باشیم که، این کودکان رهی، هیچ گونه حق و حقوقی ندارند و در مقابل آنان شخص یا اشخاصی مکلف و موظف نیستند، مشکل آنان با صرف یک تصمیم قضایی و یا واگذاری و تحویل دادن به شخص حل می شود، یا نه بر این اعتقاد داریم، که این کودکان رهی نیز مانند سایر کودکان حق و حقوقی دارند که باید به حق و حقوق شرعی و قانونی خود براساس موازین شرعی و قانونی، برسند و کلیه حقوق آنان ایفا گردد. اگر چنین است که نیز هست، پس لازم است کسی که سرپرستی کودکی را بر عهده می گیرد، دارای شرایطی باشد. اولاً، شرایطی را بپذیرد و ثانیاً، اگرچه می تواند پاره ای از شرایط را نپذیرد…. این تعهدات و شرایط می بایست تحت عنوان عقدی مطرح گردند که الزام آور باشد.[۴۰]
از طرفی این شروط و الزامات طرفینی از دو حال خارج نیست؛ یا شروط ابتدایی است یا غیر ابتدایی.
اگر بخواهند این شرط سرپرستی و …، به صورت شروط ابتدایی مطرح شوند، اکثر قریب به اتفاق فقها معتقدند شروط ابتدایی الزام آور نیست، و این نقض غرض است، زیرا ما می خواستیم به منظوررسیدن کودک فرزند پذیر به حقوقشان، شروط الزامی را بر عهده شخص فرزند پذیر قرار دهیم و تصمیم نداشتیم شرایط لغو و بی فائده ای که لازم نیست، مطرح کنیم. بنابراین اگر شروط را ابتدایی بدانیم، علاوه بر نقض غرض، سر از لغویت این شرایط در می آورد. اما در صورتی که شروط ابتدایی نباشد، یا این شروط می بایست پیش از عقد به صورت شرط بنایی مطرح باشد، یا در حین عقد به صورت شرط ضمن عقد و یا این شروط به صورت شرایط خارج لازم عقد مطرح گردند، از این سه صورت خارج نیست و هر کدام از این ۳ صورت را بپذیریم؛ یعنی چه بخواهیم شرایط را، از راه شرط تبانی، قبل از عقد مطرح کنیم و پس براساس آن عقد را منعقد سازیم و چه بخواهیم شرایط را ضمن عقدی مطرح کنیم و چه خارج لازم عقدی بدانیم این همان مدعی مطلوب ماست؛ یعنی ضرورت وجود عقد و نیاز آن بدین طریق اثبات می گردد.
توضیح مطلب از معنای لغوی شرط، الزام و التزام در ضمن عقد یا مطلق الزام و التزام است.
به این منظور به تعهدات فرعی ضمن عقد شرط گفته می شود. در این شاکله «شرط» ممکن است به سه صورت مطرح گردد׃
۱- شروطی که در خود عقد یا ضمناً گنجانده می شوند؛ (شرط ضمن عقد)
۲- شروطی که پیش از عقد مورد توجه طرفین بوده و عقد براساس آن منعقد شده است؛ (شروط بنایی)
۳- شروطی که عقد گنجانده نشده و عقد مبتنی بر آنها نیست. بلکه مجرد تعهد و التزام یک طرف در مقابل دیگری است.[۴۱]
(شروط دسته اول در اصطلاح فقیهان به شرط ضمن عقد معروف است. و دسته دوم، یعنی شروط بنایی نیز به همین دسته محلق شده است.[۴۲] بسیاری از فقها این دو دسته را براساس روایت«المومنون عند شروطهم» و دیگر ادله فقهی معتبر و الزام آور دانسته اند).
اما اعتبار و الزام آوری شروط دسته سوم که «شروط ابتدایی» نامیده شده اند، شدیداً مورد انکار و تردید فقیهان امامیه قرار گرفته اند.[۴۳] با این بیان باید گفت که از دیدگاه فقیهان امامیه هر شرطی که در ضمن عقدی نیامده یا عقد بر آن مبتنی نباشد و به طور کلی، شروط و تعهدات مستقل «شروط ابتدایی» تلقی می گردند٬ همانند اینکه شخصی بگوید: مستلزم می شوم که هزار تومان به تو بپردازم یا متعهد می شوم فلان کار را انجام دهم، سرپرستی کودکی را در مورد اعتبار شرط ابتدایی و الزام آور بودن آن تنها افراد اندکی از فقیهان نظر مساعد داده اند.[۴۴] بسیاری از آنان شروط ابتدایی را الزام آور ندانسته و باطل شمرده اند.[۴۵]
بنابراین، می توان نتیجه گرفت که منظور از اصطلاح شرط ابتدایی در حقوق اسلامی، التزام و تعهد و پایبندی مستقلی است که، به دلیل عدم ارتباط انشایی خود با یک عقد، نمی توان آن را شرط ضمن عقد دانست، و به علاوه چون مراحل شکل گیری آن به گونه ای بوده است که، عقد کاملی را ایجاد نکرده است و اگر هم صورت توافق و قرار طرفین هم داشته باشد، به دلیل فقدان شرایط تشکیل دهنده عقد نمی توان آن را عقد به حساب آورد از این رو با توجه به دیدگاه اکثر فقیهان از یک طرف ادله لزوم وفای به شرط همانند روایت «المومنون عند شروطهم» شامل آن نمی شود، تا براساس آن بتوان شروط ابتدایی را لازم الوفا شمرد و از طرف
دیگر، خود نیز عقد مستقلی را تشکیل نمی دهد تا براساس اصل لزوم وفای به عهد (اوفو بالعقود) الزام آور دانست و همچنین، اگر بخواهیم شرط ابتدایی مثلاً سرپرستی را ایقاع بدانیم،به دلیل محدود بودن دامنه ایقاعات در حقوق اسلام نمی توان شروط ابتدایی سرپرستی را ایقاع معتبری دانست و از این رهگذر نیروی الزام آوری برای آنها نهاد.[۴۶]
بنابراین، اگر بخواهیم فرزند خواندگی را ایقاع بدانیم٬ علاوه بر محدود بودن ایقاعات در فقه، نمی تواند یک ایقاع تاب تحمل تعهدات بسیار زیاد و سنگین را داشته باشد. از طرفی، در فقه نیز هیچ فقیهی، شروط ضمن ایقاع یا خارج لازم ایقاع یا حتی شروط تبانی ایقاعی مطرح نکرده است.
به این جهت، نظر برخی از حقوق دانان که معتقدند، فرزند خواندگی ایقاع است وفرزند خواندگی یک سازمان حقوقی ویژه ای است که، به منظور حمایت از کودکان بی سرپرست ایجاد شده است و نباید آن را در شمار قراردادها آورد، صحیح به نظر نمی رسد و به ویژه که بر ادعای خود چنین استدلال نموده است: «به همین جهت توافق زن و شوهر پذیرنده با خانواده یا سرپرست کودک هیچ اثر حقوقی به بار نمی آورد. سپردن کودک به خانواده یک تصمیم قضایی است که در صورت وجود شرایط قانونی از جمله توافق زن و شوهر پذیرنده از طرف دادگاه، در دو مرحله صادر می شود فرزند خواندگی اثر حقوقی رأی دادگاه است و قطع این رابطه نیز نیاز به تصمیم گیری از طرف دادگاه دارد»[۴۷]
بنابراین، علاوه بر باطل بودن این ادعا یعنی ایقاعی بودن فرزند خواندگی، استدلال بر مدعی درست نیست، زیرا اگر توافق زن و شوهر پذیرنده هیچ اثر حقوقی به بار نمی آورد؛ پس چه ضرورتی به شرط آن در قانون حمایت از کودکان بی سرپرست مصوب ۱۳۵۳ وجود دارد.[۴۸] نه تنها این استدلال نمی تواند دلیل بر ایقاعی بودن فرزند خواندگی باشد، بلکه برعکس توافق زن و شوهر خود دلیل دیگری بر عقدی بودن رابط فرزند خواندگی است، مگر می توان قانون یا سازمان حقوقی (حمایت از کودکان بی سرپرست) بر زن وشوهری بدون رضایت و توافق آنان کودکی را به طور یک جانبه و یک سویه و ایقاعی به آنان تحمیل و مجبور به سرپرستی بنماید.
بنابراین خود توافق زوجین بر پذیرش کودک با دستگاه های ذیربط مانند بهزیستی ودادگاه ودرخواست وقبول فرزندی دلیل بر عقد بودن رابطه فرزند خواندگی است. چون عقد نیاز به طرفین و رضایت فرزند پذیر و توافق طرف دیگر، یعنی حاکم شرع یا به نمایندگی از سازمان حمایت از کودکان بی سرپرست دارد.[۴۹]

گفتارسوم:نظریه عقد بودن فرزند خواندگی

فرزند خواندگی قانونی،نهادی است که به موجب آن رابطه خاصی میان فرزند خوانده و فرزند پذیران (زن و شوهر) به وجود می آید و با بررسی های فقهی و حقوقی، معلوم می گردد ایجاد فرزند خواندگی قانونی و شرعی فقط از طریق عقد امکان پذیر است.
دلیل اول: این نهاد از جمله اعمال حقوقی است که، با اراده اشخاص به وجود می آید و آثار فقهی و حقوقی آن تابع اراده آنان است. این رابطه در اثر اراده و درخواست کودکی به عنوان فرزند از جانب زن و مردی و یا شخصی و قبول و پذیرش از ناحیه دیگری ایجاد می گردد، بدون آنکه پذیرندگان کودک پدر و مادر واقعی کودک باشند.
از این رو می توان گفت: اعلان، اعمال اراده ای است که به منظور ایجاد و تحقق اثر حقوقی خاصی صورت
می پذیرد و قانون و عرف نیز اثر دلخواه را بر آن ترتیب می دهد.
بدیهی است برای تولد و پدید آمدن فرزند حقیقی و ایجاد رابطه بنوت حقیقی (فرزندی)، اراده و اقدام زوجین کافی است اما برای پیدایش و ایجاد رابطه فرزند خواندگی، تنها اراده و اقدام زن و شوهر کافی نیست بلکه، علاوه بر آن در پدید آمدن رابطه فرزند خواندگی به اراده فرزند خوانده یا ولی او نیاز است؛ زیرا بنوت حقیقی نسب و آثار آن- از راه خونی و از اراده و اقدام تکوینی میان زن و شوهری برای بچه دار شدن پس از ازدواج و تولد کودک به وجود آمده، نیازمند اذن و اراده دیگری نیست. برخلاف رابطه فرزند خواندگی که ناشی از رابطه خونی و اراده و اقدام تکوینی نیست و زوجین می خواهند کودک غیر را به فرزندی بپذیرند، اراده و تصمیم از آنان در پذیرش فرزند دیگری بدون رضایت و توافق شخص دیگری نمی تواند موجب رابطه فرزند خواندگی گردد.[۵۰]
چون اقدام آنان از اعمال حقیقی، ذات اضافه و محتاج به طرفین است که نیازمند اراده و قول و قبول شخص دیگر است.
حال، چه این شخص ثالث (فرزند خوانده) فرد بالغی باشد که، بتواند با اراده و اذن خویش این رابطه را به عنوان طرف دیگر قرارداد ایجاد نماید یا فرد نابالغ باشد،‌‌در صورتی که فرد نابالغ باشد از دو حال خارج نیست یا ولی خاص دارد یا ولی عام، زیرا هیچ کودکی را نمی توان تصور کرد که بدون ولی باشد.
چون شارع برای صغار و محجورین، پدر را به عنوان ولی خاص و در صورت فقدان آن، حاکم شرع را به عنوان ولی عام منصوب نموده است. الحاکم ولی من لا ولی لله: حاکم شرع ولی کسانی است که ولی ندارند.
در هر صورت، برای ایجاد رابطه فرزند خواندگی، به اراده وتوافق فرزند خوانده نیاز نداریم؛ درخواست فرزندی از یک طرف و قبول فرزند خوانده از طرف دیگر، برای ایجاد رابطه فرزند خواندگی ضروری است. بنابراین، فرزند خواندگی را نمی توان از وقایع حقوقی به معنای خاص آن یک طرفه دانست که، آثار حقوقی آن نتیجه اراده شخص است و اراده دیگری در آن دخیل نیست. همچنین، نباید چنین باور داشت که این رابطه، به حکم قانون و یک تصمیم قضایی است. اگر کسی بخواهد کودک رها شده را بدون اذن به قصد فرزندی بپذیرد، بدون آنکه اجازه از حاکم شرع یا ولی خاص او بگیرد. فرزند خواندگی قانونی را ایجاد نکرده بلکه تنها کودکی را نگهداری کرده است.
همانند اینکه شخص بخواهد کودکی را که پدر و مادر دارد، بدون اذن آنان به فرزندی بپذیرد. آیا در این صورت، صرف پذیرش او کافی است؟ مانند اینکه شخصی به قصد بیع مال دیگری را بدون اذن او بردارد و حفظ و نگهداری نماید، آیا معامله صورت گرفته است؟[۵۱]
از این رو فقها فرموده اند،اگر، کسی کودکی رهی را برداشت، موظف به حفظ و نگهداری اوست، اما اگر آن کودک ثروتی دارد، باید با اجازه حکم شرع ثروت کودک را برای خود او خرج نماید.[۵۲] و یا اگر، به منظور محرمیت بخواهد عقدی بخواند، باید از حاکم شرع در این خصوص اذن داشته باشد وگرنه، عقد فضولی است و بدون اذن و اجازه معتبر نیست و اثری بر او مترتب نخواهد بود. مانند کسی می ماند که کودکی را برباید و بدون اذن ولی خاص یا ولی عام کودک او را سرپرستی نماید مصداق آدم ربایی است.
دلیل دوم: اصل عدم ولایت فردی بر فرد دیگر
با عنایت به اصل فوق، احدی بر احد دیگر ولایت ندارد، مگر ولایت آن شخص به دلیلی ثابت گردد. بر این اساس نمی توان کسی فردی دیگری را بدون رضایت او به فرزندی برگزیند و تصور اینکه برداشتن کودک رها شده به انگیزه فرزندی در تحقق رابطه فرزند خواندگی کافی است و ماهیت فرزند پذیری را ایقاعی بداند، توهمی بیش نیست.
اینکه کودکی را سر راهی بگذارند و به دلیل محجور و صغیر بودنش، نداند و نتواند از خود دفاع کند و دیگری، این کودک را به نیت فرزند بردارد، نمی تواند دلیل بر ایقاعی بودن این رابطه باشند. آیا کودک رها شده، مال است که مالکش از آن اعراض کند و سر راه بودنش، دلیل بر اعراض آن باشد و فرزند پذیر با برداشتن او مالک یا ولی او شود؟ و از آن جهت که ولی اوست، بالولایه، رابطه فرزند خواندگی را که قائم به طرفین است، ایجاد نماید، بلکه این کودک موجود زنده و امانتی است که، باید حفظ و نگهداری شود و حضانت او بر آن فرد و سایر مکلفین براساس تکلیف شرعی واجب است. این اقدام و این وظیفه شرعی به هر انگیزه ای که صورت پذیرد، چه فرزندی و چه غیر آن، ایقاعی بودن فرزند خواندگی را اثبات نمی کند.[۵۳]
واساسا، حضانت و نگهداری کودک از باب التقاط و نظام لقیط، چیزی غیر از فرزندخواندگی است که نباید با آن خلط شود،زیرا در باب لقیط و التقاط، کودک از راه تکلیف شرعی ملتقط، مکلف به حضانت و سرپرستی کودک شده است، نه از جهت اینکه از راه فرزند خواندگی و عقد فرزند خواندگی بخواهد مسئولیت این کودک را بپذیرد.
این مسئولیت، نوعی مسئولیت قرار دادی است که، باید با اذن حاکم شرع در صورت نبودن ولی خاص صورت پذیرد. بنابراین، می توان گفت حفظ و نگهداری کودکان بی سرپرست در شریعت اسلام از دو راه امکان پذیر است.
راه اول: التقاط٬ شخص ملقوط حفظ و نگهداری کودکی را به انگیزه احسان و نیکی پذیرفته و تصمیم ندارد او را به عنوان فرزند بپذیرد. البته این اقدام با واجب بودن این عمل بر عهده او منافات ندارد.
راه دوم: انعقاد عقد فرزند خواندگی که در شریعت بعضی از آثار آن مانند (نسب وارث و محرمیت) نفی شده است. در این صورت، برای این عقد فرزند خواندگی نیاز به اذن حاکم شرع دارد.
مؤید اینکه فرزند خواندگی، به صورت عقد بوده است، دیدگاه مفسران در مورد عقدی بودن فرزند خواندگی مطرح می شود.
مفسران در ذیل آیه شریفه، «و الذین عقدت ایمانکم فاتوهم نصیبهم…»صراحتاً فرموده اند فرزند خواندگی یکی از مصادیق آیه شریفه است و با صراحت به عقدی بودن فرزند خواندگی به عبارات زیر با تعبیر عقد، معاقده و معاهده تصریح نموده و حتی برخی از آنان صیغه عقدتبنی و فرزند خواندگی را در کتاب های خود ذکر کرده اند. از جمله:[۵۴]
۱٫ احکام القرآن (الجصاص)؛ج۳ ٬ ص۲: