گفتار دوم: قواعد حاکم بر تزاحم در سقط جنین
در بحث سقط جنین، تزاحم دو اضطرار وجود دارد از طرفی مادر برای نجات جان خود مضطر به اسقاط جنین است و از طرف دیگر برای نجات جان جنین ناگزیر است که خود را در معرض خطر مرگ قرار دهد. همچنین در ارتباط با پزشک، حفظ جان مادر و حفظ جان جنین دو دستور است اما وی عملا با وضعیتی رو به رو است که توان عمل به هر دو دستور را ندارد بنابراین واضح است که این حالت از موارد باب تزاحم است.
بند اول: قاعده ی تخییر
زمانی که حیات مادر در خطر است و به جنین هم روح دمیده شده است در این صورت بین ارتکاب حرام(سقط جنین) و ترک واجب(حفظ جان مادر) تزاحم به وجود می آید، یعنی اگر مادر بخواهد مرتکب حرام یعنی سقط جنین نشود و ناچار باید واجبی را ترک کند و آن وجوب حفظ نفس خود است و اگر بخواهد ترک واجب نکند ناچارا مرتکب حرام خواهد شد ودر بین متزاحمین اگر یکی نسبت به دیگری مهمتر باشد آن مقدم است. ودر این مساله فرض بر این است که جنینی که روح در او دمیده شده، همانند زن باردار انسان است و وجهی برای ترجیح یکی بر دیگری وجود ندارد و از نظر درجه ی اهمیت در یک درجه هستند؛ یعنی هم جان جنین و هم جان مادر محترم است لذا اهم و مهمی وجود ندارد، لذا امکان اعمال قاعده ی تقدم اهم بر مهم، و ترجیح یکی بر دیگری وجود ندارد چون در باب تزاحم و دوران بین محذورین، اگر مرجحی بر یکی از دو طرف نباشد؛ عقل حکم به تخییر می کند.[۸۱] در مورد تعریف اصل تخییر گفته شده است که«و آن حکم عقل است بر این که مکلف، مخیر است بین انجام دادن یاترک کردن فعلی و مخیر است بین انجام دادن یکی از دو فعل با عدم امکان احتیاط، و این حکمی است عقلی، که موضوع آن دو امری است که هیچ یک از آن دو، بر دیگری رجحان ندارد و محمول آن جواز یکی از آن دو امر است»[۸۲] در مورد اصل تخییر همچنین گفته شده است که هر گاه شک و تردید مکلف دایر بین وجوب و حرمت گردید به عبارت دیگر شک و تردید مکلف بین دو چیز است که هیچ کدام از آنها را به طور معین نمی تواند احراز کند، تکلیف تخییر است. مثال آن را از موردی که شباهت هایی هم با سقط جنین دارد انتخاب می کنیم. اگر کسی تهدید به قتل شود که اگر دیگری را نکشی کشته می شوی، حکم مشهور قصاص است ولی این مشکل است، قتل در این جا حرام نیست و مورد داخل در باب تزاحم است چون امر دایر است بین ارتکاب حرام، که قتل نفس محترم است و ترک واجب و آن حفظ نفس ودر معرض هلاک قرار ندادن، و هیچ ترجیحی در وی نیست پس ناچارا باید ملتزم به تخییر شویم. بنابراین قتل جایز است و از روی ظلم و عدوان صادر نشده است پس قصاص بر آن مترتب نمی شود و لیکن دیه ثابت می شود به خاطر این که خون مسلمان هدر نمی شود.[۸۳]
در حالت مورد بحث، یعنی موردی که برای نجات زن حامله باید سقط جنین صورت پذیرد. سقط جنین که فعل ممنوع و غیر مشروعی است مقدمه ی فعل لازم و واجب یعنی نجات جان مادر واقع شده است، جنین دارای حیات و روح با زن حامله از لحاظ اهمیت و ارجحیت مساوی است زیرا که هر دو انسان اند و دارای حق حیات که در این صورت زن حامله و پزشک در انتخاب یکی از دو طرف بر حسب امر مختارند، بنابراین اگر برای نجات زن مرتکب عمل سقط شوند مسولیت کیفری ندارند. آیت الله خویی می فرمایند مادری که چنین فرزندی را در رحم خودش دارد انسان هم هست و ولوج روح هم شده، ولی چون خطر مرگ خودش هم هست این جا می تواند اختیار کند این طرف را و حفظ نفس کند، چون حفظ نفس هم واجب است. هم چنان که قتل نفس محترم حرام است، حفظ نفس محترم واجب است. ایشان می گویند این جا تزاحم بین دو تا واجب است که اگر نگوییم جان مادر حفظش اهم است لااقل این است که مساوی با جنین است پس بنابر تخییر در مورد تزاحم، ایجاب می شود اختیار کند این طرف را و جنین خودش را بکشد و آن مورد تازه پیدا شده را از بین ببرد، گر چه قتل انسان باشد. بنابراین زن باردار مخیر بین حفظ نفس خود یا سقط جنین، و یا بین خودداری از سقط جنین و پذیرش مرگ وهلاکت خود است، گر چه قتل نفس انسان باشد.[۸۴]

بند دوم: قاعده ی اهم و مهم
در حالتی که یکی بر دیگری به جهتی از جهات ترجیح داشت به حکم عقل باید طرفی که دارای امتیاز بیشتری است برگزیده شود؛ چرا که این امر مطابق قاعده اهم و مهم می باشد. در وضعیتی که حیات مادر در تعارض با بقای جنینی که هنوز روح در آن دمیده نشده است قرار می گیرد به نحوی که وجودش تهدیدی جدی نسبت به مادر که انسانی ذی روح و کامل وتمام عیار است تلقی می شود، در این شرایط جایز است جنین مذکور که هنوز یک شخص و یک انسان محسوب نمی شود به جهت حفظ حیات مادر برداشته و سقط شود. در همین زمینه بیانات آیت الله مکارم شیرازی موید این مطلب است؛ ایشان می فرمایند: قانونی در اسلام داریم به نام قانون اهم و مهم، یعنی اگر دو مصلحت در تضاد با یکدیگر قرار گرفتند و ما بر سر دو راهی هستیم یا باید از این راه برویم که دارای زیان است و یا از آن راه که دارای زیان دیگری است و باید یکی از آن دو زیان کمتر را انتخاب کنیم، قانون اهم و مهم می گوید نجات انسان زنده در اولویت است ما در بسیاری از این موارد سقط جنین را تحت این برنامه می بریم در آن جایی که جنین کامل نشده و هنوز نام یک انسان بر آن اطلاق نمی شود، اگر جان مادر با بیماری سخت و سنگین به خطر بیفتد ما در این جا اجازه می دهیم جنین سقط شود. چون دو تا انسان جانشان در خطر نیست؛ یکی جنینی است که هنوز در مراحل بدوی است و هنوز به مراحلی نرسیده است ولی جان مادر که یک زن کامل است در خطر است، با قانون اهم ومهم باید بر سر دو راهی ها زیانی را انتخاب کنیم که کمتر است.[۸۵]در موردی که بین حفظ جان مادر و جنین تعارض وجود دارد در این حال بین وجوب حفظ نفس مادر و وجوب حفظ جنین تزاحم ایجاد می شود چون مادر دارای نفس کامل است و جنین یا انسان نیست؛ یا انسان کامل نیست. و حفظ نفس کامل و جان مادر نسبت به موجود زنده ای که قرار است روزی انسان شود یا انسان کامل شود اهم است پس جان مادر بر جان جنین ترجیح دارد و سقط جایز خواهد بود، حفظ جان مادر دارای اهمیت بیشتری است چرا که اگر مادر حفظ نشود جنین جان به سلامت به در نبرد.[۸۶] بنابراین حیات زن قطعی تر از جنین است و مادر انسانی است بالفعل و دارای استعدادها و قابلیت های بالفعل، اما جنین بالقوه انسان محسوب می شود. بنابراین اگر نگوییم که قطعا نجات زن از اهمیت بیشتری برخوردار است لااقل- می توان
ادعا نمود که احتمالا نجات جان زن حامله از نجات جان جنین با اهمیت تر است که همین مقدار هم برای ترجیح نجات جان زن کافی است. یکی از دانشمندان علم اصول در این رابطه چنین می گوید یکی از عواملی که باعث می شود یکی از طرفین حالت تزاحم، بردیگری ارجحیت داشته باشد این است که یکی نسبت به دیگری قطعا و یا حداقل احتمالا اهمیت بیشتری داشته باشد.[۸۷]
و فقها در موردی که روح در جنین دمیده شده باشد نیز به این قاعده استناد می کنند و آنها می گویند زمانی که روح در جنین دمیده شده باشد اگر وضعیت به گونه ای باشد که ادامه ی حاملگی برای زن حامله خطر جانی داشته باشد، برخی قایل به جواز سقط جنین شده اند؛ زیرا مساله از باب تزاحم فرض می شود و برای جان مادر اهمیت بیشتری قایل شده، لذا حفظ آن را ترجیح می دهند. زیرا مادر، انسان بالفعل است؛ اما جنین دارای استعدادهای بالقوه انسانی است. بنابراین اگر نجات جان مادر از اهمیت بیشتری برخوردار نباشد، حداقل می توان ادعا نمود که احتمالا نجات وی از نجات جان جنین مهمتر است و همین مقدار ترجیح، برای برای حفظ جان مادر کافی است.[۸۸] همچنین آیت الله مکارم در اهمیت جان مادر بر جنین پس از ولوج روح این گونه استدلال می کنند که ثبوت قصاص در جنایت بر مادر و ثبوت دیه در جنایت بر جنین، خود دلیل اهمیت جان مادر و رجحان حفظ جان وی می باشد. و همچنین ایشان می فرمایند که در چنین مواردی غالبا امر دایر بین مرگ مادر و جنین، هر دو یا تنها جنین می باشد. بنابراین بعید نیست که در این حالت سقط جنین جایز باشد؛ زیرا با اسقاط آن، مادر زنده می ماند، حال آنکه اگر مادر بمیرد، جنین در شکم وی نیز خواهد مرد، چرا که حیات وی وابسته به حیات مادر است.[۸۹] آیت الله جناتی نیز در پاسخ استفتایی در این زمینه می فرمایند:«در کلیه ی مواردی که وجود جنین موجب خطر و زیان برای مادر باشد و امر دایر بین حفظ جان مادر یا حفظ جنین باشد و از نظر اهل خبره این فرض یقینی است، مادر و پدر می توانند به سقط درمانی رضایت دهند ولو آن که بعد از نه ماه باشد».[۹۰]
گفتار سوم: تزاحم در سقط جنین در حقوق ایران
ماده ی ۵۶ قانون مجازات اسلامی مصوب۱۳۷۰ مقرر می داشت اعمالی که برای آنها مجازات مقرر شده است در موارد زیر جرم محسوب نمی شود: ب). در صورتی که ارتکاب عمل برای اجرای قانون اهم لازم باشد. و قانون گذار دقیقا متن این ماده را در ماده ۱۵۷ قانون مصوب۱۳۹۲ آورده است. با عنایت به حکم کلی و عام بند دوم ماده ی ۵۶ قانون مجازات اسلامی که ناظر به قاعده ی اهم و مهم است و قانونگذار در این بند اعمالی مانند ارتکاب سقط جنین را در شرایط عادی برای حمایت جنین از زمان استقرار نطفه تا قبل از تولد به عنوان موضوع مهم، جرم شناخته و قابل مجازات اعلام نموده است. ولی هر گاه ارتکاب عمل مهم برای اجرای موضوع اهم لازم باشد ودر موضوع مورد بحث،حفظ جان، حیات و سلامت مادر که به عنوان موضوع مهمتر می باشد جرم محسوب نخواهد شد. مانند این که زن حامله ای که با اتوبوس شبانه از شهری به شهر دیگر مسافرت می کند ولی در بین راه بر اثر تصادف اتوبوس با کامیون دیگر، عده ای از مسافران از جمله زن حامله، به شدت مجروح شده است و احتیاج به عمل فوری جراحی پیدا می کند از نظر پزشکی انجام عمل جراحی زن مستلزم بیهوش کردن وی و صرف وقت زیاد در اتاق عمل می باشد و چه بسا مساله از بین رفتن جنین در زمان بیهوشی مادر مطرح گردد و به نظر پزشکان احتیاج به اسقاط جنین ضروری باشد. در مساله بیان شده، حفظ حیات مادر و رفع خطر از او به عنوان امر مهمتری، مجوزی برای اسقاط جنین و مشروعیت انجام آن تلقی خواهد شد.در این موضوع تزاحم به وجود می آید یا باید مادر را نجات دهد و جنین را سقط نماید و یا جنین را نگه داشت که در این صورت مادر از بین می رود. با توجه به این که جنین تا قبل از چهار ماهگی هنوز روح در او دمیده نشده است و جان جنین تا قبل از چهار ماهگی،حداقل با جان مادر برابری نمی کند و جان مادر باارزش تر و مهمتر است زیرا لااقل مادر دارای حیات زیستی می باشد. در چنین مواردی جان مادر اهم و جان جنین مهم است لذا هنگام تزاحم اهم و مهم براساس قاعده باید اهم را ترجیح نمود و آن جان مادر می باشد.ماده واحده سقط درمانی،سقط جنین قبل از ولوج روح به خاطر حفظ حیات مادر را تجویز نموده است.
گفتار چهارم: دیدگاه های فقه امامیه پیرامون تزاحم در سقط جنین
امام خمینی در پاسخ به این سوال که سقط درمانی برای حفظ جان مادر در بیماری های مختلفی که در کتب علمی معتبرآمده و متخصصین مورد وثوق اعلام می نمایند چه حکمی دارد؟ پاسخ داده اند که سقط جنین به هیچ وجه جایز نیست و موجب دیه است ولی اگر برای مادر دارای خطر جانی باشد و به جزء سقط راهی برای علاج مادر نباشد قبل از ولوج روح در بچه اشکالی ندارد.[۹۱] هم چنین ایشان در مورد زنی که می خواهد وضع حمل کند و پزشک متخصص تشخیص داده که باید مادر یا بچه به وسیله ی عمل جراحی یا طریق دیگری کشته شود تا یکی از آنها سالم بماند ولی بدون عمل جراحی هر دو می میرند ولی با عمل به احتمال زیاد یکی از آنها زنده می ماند در این صورت عمل جراحی جایز است یا خیر؟برفرض جواز زنده ماندن معتقدند که به محض وجود حالت تزاحم و علم به این که نمی توان هر دو را نجات داد، نمی توان اقدام به سقط جنین نمود. بلکه به خاطر اهمیت جان انسان و همچنین خود جنین باید تا آخرین زمان امکان حفظ هر دو صبر کنیم و آخرین تلاشها را برای حفظ هر دو به عمل آوریم و آنگاه در صورت یاس از نجات هر دو، جنین را برای نجات جان زن سقط نمود.[۹۲] آیت الله خامنه ای در جواب به سوال بالا فرموده اند: در فرض سوال عمل جراحی جایز است و هر کدام احتمال زنده ماندنش بیشتر است او را زنده نگه دارند.[۹۳]بنابراین نظر ایشان هم این است که در صورت وجود خطر جانی برای مادر، سقط جنین دارای حیات و روح بلامانع است. امام خمینی در استفتای زیر در مورد مادران بیماری که ادامه ی حاملگی مغایرت با حیات مادر پیدا می کند و سن جنین از چهارماه بیشتر است لیکن جنین از نظر سنی در وضعیتی است که امکان ادامه ی حیات وی خارج از رحم وجود ندارد و بعد از مرگ مادر او هم فوت خواهد نمود آیا می توان برای نجات حداقل یک نفر یعنی مادر به حاملگی خاتمه داد؟ پاسخ داده اند که باید تا آخرین ساعات امکان حفظ حیات مادر منتظر بمانند چنان که در آن هنگام جنین در وضعی باشد که امکان ادامه ی حیاتش نیست سقط او جهت حفظ حیات مادر اشکالی ندارد.[۹۴] در زیر پاسخ ایشان در مورد این که پس از ولوج روح اگر امر دایر بین حفظ نفس یکی از آنها باشد تقدم حفظ نفس بر حفظ جنین جایز است یا این که در صورت علم به تلف شدن هر دو یا امکان حفظ یکی از آن دو از موارد قرعه است یا این که در صورت علم نیز مثل صورت خوف، قرعه جایز است؟ جایز این است که اگر امر دایر باشد بین حفظ یکی از آنها، ترجیحی نیست و مورد قرعه هم نیست؛ و اگر علم به تلف شدن هر دو هست امکان حفظ یکی از آن دو مورد قرعه است. همچنین در مورد این سوال که چنان چه با عدم اتلاف جنین علم به هلاکت مادر و احتمال بقاء جنین باشد؛ آیا اتلاف جنینی که احتمال دارد زنده بماند برای حفظ نفس مادر که در صورت اتلاف جنین مقطوع البقاء است جایز است یا خیر؟و با فرض جواز حکم صورت خوف را نیز بیان فرمایید؟ پاسخ داده اند که در صورت مذکور جایز است و در صورت خوف محل اشکال است بلکه عدم جواز ارجح است.[۹۵] آیت الله موسوی اردبیلی در مورد این استفتایی که سقط جنین از نظر شرع مقدس در بیماریهایی که مادر ناچار از معالجه است و معالجه مستلزم اسقاط جنین باشد بعد از ولوج روح چه حکمی دارد؟پاسخ داده اند که در بیماریهایی که مادر ناچار از معالجه است و معالجه مستلزم اسقاط جنین است بعد از ولوج روح جایز نیست گر چه معالجه نکردن موجب مرگ مادر باشد ولی جنین سالم بماند؛ ولی اگر معالجه نکردن سبب تلف شدن مادر وجنین شود و اگر معالجه کند با اسقاط جنین مادر نجات پیدا می کند و جنین از بین می رود شاید بتوان گفت اسقاط جنین جایز است ولی دیه دارد معادل دیه ی آدم بزرگ، ولی وجود داشتن قطع به مطالب گفته شده؛ حتما جایز نیست و قطع پیداکردن مشکل است و با احتمال نمی شود دست به چنین کاری بزند.[۹۶] آیت الله صافی گلپایگانی در پاسخ به این استفتا که اگر طبیب تشخیص قطعی داده که ماندن جنین در شکم مادر موجب مرگ مادر می گردد. الف). آیا از بین بردن جنین در شکم مادر جایز است تا مادر سالم بماند ب). آیا می توان مادر را به همان حال باقی نهاد تا بچه سالم بماند و مادر بمیرد ج). اگر در باقی گذاردن مادر به همان حال، احتمال مرگ مادر و هم بچه در کار باشد تکلیف چیست؟ د). آیا حکم فوق نسبت به قبل و بعد از ولوج روح فرق دارد؟ پاسخ داده اند بعد از ولوج روح جایز نیست و قبل از ولوج در صورتی که حفظ جان مادر متوقف بر سقط باشد جواز قابل توجیه است.[۹۷] آیت الله صانعی نیز در پاسخ به سوالات فوق چنین پاسخ داده اند که بعد از ولوج روح جایز نیست.[۹۸] آیت الله منتظری در پاسخ به این سوال که سقط جنین قبل از دمیده شدن روح و بعد از آن در صورتی که بقای آن برای مادر و جنین ضرر اعم از مرگ یا مریض شدید یا غیر شدید داشته باشد چگونه است؟ پاسخ داده اند اسقاط جنین مطلقا حرام است ولی قبل از دمیده شدن روح اگر به تشخیص پزشک متخصص زنده ماندن آن متوقف بر آن باشد، یا آنکه بقاء جنین در رحم مستلزم معیوب شدن و ناراحتی غیر قابل تحمل برای مادر باشد اشکالی ندارد.[۹۹] با بررسی فتاوای ذکر شده متوجه می شویم که در صورتی که ادامه حاملگی سلامت مادر را به خطر بیندازد و یا تهدیدی برای حیات مادر باشد؛ با توجه به این که زندگی و حیات مادر، که انسانی بالفعل است نسبت به جنینی که هنوز روح در آن دمیده نشده ، و موجودی ناقص است مرجح و دارای اهمیت بیشتری است. و با استناد به قاعده تزاحم، حرمت اولیه سقط جنین مرتفع می شود و می توان جنین را برای نجات مادر سقط کرد.
مبحث دوم: قاعده ی اضطرار
از جمله قواعدی که در استنباط و اجتهاد احکام فقهی نقش بسزایی دارد قاعده ی «کل حرام مضطر الیه فهو حلال» می باشد. این قاعده که با نام قاعده ی اضطرار شهرت یافته، از قواعد کاربردی و اساسی فقه به شمار می رود و تاثیر کارایی آن در جای جای فقه به چشم می خورد، به ویژه در حل معضلات و مشکلات و مباحث و مسایل نوپیدا نقش اساسی دارد. از عمده مسایلی که در باب مسولیت کیفری همواره در همه ی زمانها بوده، این است که هر کس به حکم ضرورت عمدا مرتکب عمل مجرمانه ای شود قابل مجازات و سرزنش نیست. این حالت معمولا بر اثر خطر شدید ایجاد می شود که برای جان دیگری یا خود فرد پیش می آید و تنها از طریق ارتکاب جرم قابل احتراز است. در حقوق اسلام قاعده ی الضرورات تبیح المحضورات یا رفع ما اضطروا، جرم اضطراری را توجیه می کند.[۱۰۰] در حقوق غرب، روم و ژرمن ضرب المثل (ضرورات قانون نمی شناسد)[۱۰۱] معروف است. در این مبحث پس از تعریف این قاعده از نظر لغوی و اصطلاحی برای آشنایی و تبیین بیشتر این قاعده، سپس ادله ی فقهی که برای مشروعیت این قاعده بدان استناد می کنند را می آوریم. و شرایط اضطراری اسقاط جنین را از دیدگاه فقه امامیه و حقوق ایران تحلیل می کنیم. و در آخر جایگاه قاعده اضطرار در موارد سقط جنین را مورد بررسی قرار می دهیم.
گفتار اول:اضطرار مفهوم، ادله فقهی و قلمرو
اضطرار دارای احکام فراوانی است که پرداختن به همه آنها موجب اطاله کلام می شود. علاوه بر این، در نوشته های حقوقی به تفصیل درباره آنها سخن گفته شده است. بنابراین دراین نوشتار قصد بیان تفصیلی همه این احکام را نداریم، بلکه ضمن اشاره کلی، بیشتر به مواردی می پردازیم که برای آشنایی و تبیین این قاعده به ما کمک کند. از جمله بررسی تعریف اضطرار از نظر لغوی و اصطلاحی و تحقیق در مورد ادله ای که به وسیله ی آن در فقه به این قاعده استناد می کنند.
بند اول: مفهوم اضطرار
«اضطرار» مصدر باب افتعال و از ماده «ضرّ» به فتح یا ضمّ اول است. «ضرّ» با فتح اول به معنی زیان دیدگی، و با ضمّ اول به معنی فقر، فاقه، تنگدستی، سختی و سوء حال است؛ اعم از اینکه باطنی و معنوی باشد و یا ظاهری. ««اضطرار» احتیاج داشتن به چیزی است و «ضروره» اسم مصدر برای مصدر اضطرار می باشد».[۱۰۲] در کتاب های لغت آمده است(الاضطرار؛ الاحتیاج الی الشیئ و الجاء الیه)؛ یعنی، اضطرار احتیاج پیدا کر دن به چیزی و و ناچار شدن به آن چیز است.[۱۰۳] فقها و حقوقدانان در تعریف اضطرار توجیهات مختلفی کرده اند که ماهیت بحث آنها حول محور ناچاری و ناعلاجی و اباحه محرمات است. از جمله گارو می گوید«حالت اضطرار، حالتی است که به علت یک واقعه ناشی از طبیعت یا از انسان در شخص به وجود می آید و مرتکب در آن حالت برای نجات خود یا دیگری از خطر مهم قریب الوقوعی که به نحو دیگر قابل اجتناب نیست، خویشتن را مجبور به ارتکاب فعل یا ترک فعلی که جرم محسوب است، می بیند.»[۱۰۴] علامه حلی می گوید«مضطر کسی است که در شرایطی قرار گرفته است که برای تلف نفسش دچار خوف می گردد».[۱۰۵] محقق اردبیلی گفته است «اضطرار آن است که صبر بر آن ممکن نباشد، مانند گرسنگی». این تعاریف اصطلاحاً تعریف به اعم هستند که شامل غیر اضطرار و غیرمضطر هم می گردند.[۱۰۶] یکی از نویسندگان حقوقی در تعریف اضطرار آورده است:« اضطرار، از عوامل رافع مسئولیت کیفری، موقعیت شخصی است که با فقدان هرگونه تعرض بیرونی، برای حفظ حقوق یا اموال در معرض خطر خود یا دیگری ناگزیر از ارتکاب جرم می گردد».[۱۰۷] به عبارت دیگر، اضطرار داشتن به چیزی به این معنی است که انسان خود را در فشار و تنگنایی بیابد که برای رهایی از آن ناگزیر باشد عملی را انجام دهد و برای نجات پیدا کردن از این گرفتاری، ضرورت و عقل به انجام دادن آن عمل حکم می کند بی آنکه دیگری او را بر این عمل وادار کرده باشد. بنابراین، شخص مضطر در اختیار بین دو امر حادث ناگزیر به انتخاب یکی از آن دو است که جرم می باشد؛ زیرا هرچند به میل و اراده دست به این کار می زند ولی به علت وجود تنگنا و فشاری که از درون بر او وارد می شود در سر دوراهی واقع شده و انتخاب می کند که یا مقاومت و ایثار نماید و یا برای فرار از مهلکه و مخمصه و خطری که او را تهدید می کند به فعل مجرمانه روی آورد. مثلاً شخصی که به علت استیلای گرسنگی جهت نجات خود یا فرزندش، از نانوایی نانی را به سرقت می برد، یا برای نجات جان مادر قبل از دمیده شدن روح، سقط جنین انجام می شود، یا مأمورین اطفای حریق جهت خاموش کردن ساختمانی که طعمه حریق شده و برای نجات ساکنین آن به ناچار دیوار خانه مجاور را تخریب می کنند از مصادیق بارز اضطرار هستند.[۱۰۸]بنابراین اضطرار وضعیتی غیر قابل تحمل است، به طوری که هر گاه مکلف در آن قرار گیرد؛ فقط با ارتکاب حرام یا ترک واجب، بتواند از آن رهایی یابد. در این هنگام،تکلیف، در حدی که برای خروج از آن وضعیت لازم است، برداشته می شود.
بند دوم: رابطه ی ضرورت و اضطرار
مسأله قابل بررسی در اینجا این است که آیا اضطرار و ضرورت، یک چیز هستند یا با هم تفاوت دارند؟ نظریات و احتمالهای مختلفی در اینجا مطرح است که در زیر مورد اشاره قرار می گیرد: الف) عده ای از علما معتقدند که اضطرار و ضرورت تفاوتی با یکدیگر ندارند و برای ادعای خویش دلیلی ارائه نکرده اند. اولاً، بیشتر فقها به صورت صریح یا ضمنی، این دو واژه را به شکل مترادف به کار برده و تمایزی میان آنها قائل نشده اند. مثلاً مرحوم محقق حلّی در مقام تعریف شخص مضطر، واژه ضرورت را نیز به کار برده و به صورت ضمنی آنها را مترادف می داند. محقق کسی را مضطر می داند که نخوردن او باعث بروز نشانه های خستگی و نداشتن قدرت نشستن در وی گردد و به گونه ای باشد که در خود ترس هلاکت و بیماری یا دور افتادن از همسفرهایش را داشته باشد. در چنین وضعی جایز است که تا مقدار برطرف شدن آن ضرورت، چیزی بخورد. از این عبارت برمی آید که از نظر محقق حلّی اضطرار و ضرورت یک معنی دارند.[۱۰۹] ثانیاً، از نظر حقوقی نیز نمی توان ملاک قابل اعتمادی برای تمایز میان اضطرار و ضرورت به دست آورد و شرایط حصول اضطرار و ضرورت و نتیجه آنها کاملاً یکسان است. بیشتر حقوقدانان نیز به بیان تفاوت میان اضطرار و ضرورت نپرداخته و متعرض آن نشده اند زیرا عدم تفاوت آنها، در نظر ایشان روشن و واضح بوده است.[۱۱۰] یکی از حقوقدانان در این باره می گوید:« اضطرار در لغت به معنی ناچاری و درماندگی است و در زبان حقوقی با لغت ضرورت یا حالت ضرورت که برگردان فرانسوی این کلمه است مرادف است».[۱۱۱] همچنین، قانون مجازات اسلامی و قوانین موضوعه کیفری دیگر نیز تفکیکی میان اضطرار و ضرورت به عمل نیاورده است. ب) دیدگاه دیگر آن است که اضطرار و ضرورت با یکدیگر تفاوت دارند وتفاوت آنها در عامل پیدایش آنهاست. ضرورت بر اثر عوامل خارجی به وجود می آید، اما اضطرار، عامل درونی دارد.[۱۱۲] تفاوت عمده میان اضطرار در نظر فقهای اسلامی و ضرورت مورد نظر حقوقدانان در ماهیت اقدام مضطر ظاهر می شود. برخی از فقهای اسلامی در حین حکم به جواز اقدام مضطر قائل به بقای حرمت اصلی و اولی فعل می باشند و گروهی نیز در مواردی اقدام مضطر را نه تنهامباح بلکه واجب می دانند. اما در حقوق عرفی، ماهیت اصل عمل مورد اختلاف واقع نشده است و گویا زوال عنصر قانونی و رفع ممنوعیت از اصل فعل و اباحه آن قولی است که جملگی برآنند.[۱۱۳] فقها معمولاً از این عامل سالب مسئولیت کیفری با عنوان «اضطرار» یاد می کنند و حقوقدانان واژه «ضرورت» را به کار می برند. به نظر می رسد «ضرورت» مورد بحث در حقوق کیفری همان «اضطرار»ی است که در کتابهای فقهی مورد بحث قرار گرفته است و تنها تفاوتی که دارند در آن است که فقها دامنه آن را به امور عبادی و غیرحقوقی هم تسری داده و استفاده گسترده تری از آن کرده اند، اما آنچه مربوط به سلب مجازات می شود، در فقه و حقوق یکسان است.
بند سوم: رابطه ی اضطرار و تزاحم
همانطور که در مطالب قبلی ذکر شد، اضطرار وضعیتی غیر قابل تحمل است، به طوری که هر گاه مکلف در آن قرار گیرد؛ فقط با ارتکاب حرام یا ترک واجب بتواند از آن رهایی یابد. و توضیح این مطلب ضرورت دارد که اضطرار، از مصادیق باب تزاحم است. تزاحم در اصطلاح اصول فقه در جایی است که دو حکم برای یکدیگر مزاحمتی ایجاد کنند به طوری که نتوان به هر دو عمل کرد. اغلب بین احکامی که مکلف به مخالفت با آنها مضطر می شود، و احکامی که در هنگام اضطرار باید به آنها عمل کند، تزاحم واقع می شود، ولی این تزاحم باقی نمی ماند؛ بدین صورت که ادله ی اضطرار مزاحمت را مرتفع می کنند.[۱۱۴] به عنوان مثال، ادله بر حرمت خوردن مردار دلالت می کنند؛ ولی در موردی که حفظ نفس بر خوردن آن متوقف باشد ادله ی وجوب حفظ نفس بر جواز خوردن-بلکه بنابر قولی بر وجوب آن، دلالت می کنند.بنابراین، در مقام امتثال بین دو تکلیف تزاحم وجود دارد، تکلیف حرمت و تکلیف وجوب، این دو حکم در مورد مکلف متزاحمند. ولی با ادله ی اضطرار، تزاحم بین دو حکم مرتفع می شود؛ بدین صورت که ادله ی اضطرار ، حرمت خوردن را در هنگام اضطرار برمی دارند.[۱۱۵]
گفتار دوم: اضطرار در سقط جنین
یکی از وجوهی که ممکن است برای جواز اسقاط جنین مورد استناد قرار بگیرد؛ ادله ی جواز ارتکاب محرمات به هنگام اضطرار است. قاعده اضطرار از جمله قواعد اساسی و کاربردی فقه که نقش ویژه ای در حل معضلات و مسایل نوپیدا دارد، اما آیا با استناد به این قاعده، می توان اسقاط جنین را در هنگام اضطرار جایز تلقی کرد.
بند اول: در حقوق ایران
در حقوق موضوعه ی ایران، ماده ی ۵۵ قانون مجازات اسلامی مصوب۱۳۷۰ حالت ضرورت را صراحتا پیش بینی کرده و مقرر می دارد:«هر کس هنگام بروز خطر شدید از قبیل آتش سوزی، سیل و طوفان به منظور حفظ جان، مال خود یادیگری مرتکب جرمی شود مجازات نخواهد شد، مشروط بر این که خطر را عمدا ایجاد نکرده و عمل ارتکابی نیز با خطر موجود متناسب بوده و رفع آن ضرورت داشته باشد». اگر چه این ماده تنها عبارت مجازات نخواهد شد را به کار برده است مع هذا از فلسفه ی وجود این تاسیس حقوقی می توان استنباط کرد که قانونگذار ارتکاب جرم در مقام ضرورت را موجه شناخته است. یعنی عملی که در شرایط عادی جرم تلقی می شود طبق قانون و تحت شرایطی وصف مجرمانه را از دست داده ودیگر مرتکب قابل تعقیب و مجازات نیست. البته این ماده در مورد مسئولیت مدنی ناشی از عملی که در حالت ضرورت جرم شناخته می شود اظهارنظر کرده است و به صراحت مقرر داشته، دیه و ضمان مالی از حکم این ماده مستثنی است.[۱۱۶] واین در حالی است که قانونگذار در قانون مجازات مصوب ۱۳۹۲ در ماده ی ۱۵۱ همین ماده ی ۵۵ مصوب ۱۳۷۰ را با اندکی تغییر آورده است. و در ابتدای ماده عنوان (بیماری) را نیز جزء مصادیق آورده، و این نشان می دهد که مقنن برای پایان دادن به اختلافات حقوقدانان در مورد قاعده ی اضطرار و ضرورت توجه داشته، و هر دو را یکی می داند. چون در گذشته یکی از دلایلی که براساس آن اضطرار و ضرورت را با یکدیگر متفاوت می دانستند این بود که ضرورت بر اثر عوامل خارجی به وجود می آید اما اضطرار، عامل درونی دارد، و با آوردن (بیماری) به عنوان یکی از مصادیق ماده نشان داده که از نظر مقنن اضطرار و ضرورت یکی است. و علاوه بر مصادیقی که بر اثر عوامل خارجی به وجود می آیند بیماری را نیز به عنوان یک عامل درونی به ابتدای ماده اضافه کرده است. در قانون مجازات عمومی مصوب۱۳۵۲ در قسمت اخیر ماده ی۱۸۳ که در حال حاضر ملغی است مساله در مورد سقط جنین بدین شرح پیش بینی شده بود.«طبیب، قابله، جراح و داروفروش و اشخاصی که به عنوان طبابت و جراحی و داروفروشی وسایل سقط حمل را فراهم آورند از سه تا ده سال با اعمال شاقه محکوم خواهند شد. مگر این که ثابت شود این اقدام طبیب یا قابله و یا جراح برای حفظ حیات مادر باشد»[۱۱۷] و لذا به موجب قسمت اخیر این ماده اسقاط جنین مادر در هر مرحله از ولوج روح در جنین در مقام ضرورت با تشخیص پزشک متخصص جایز است. آیین نامه ی نظام پزشکی در سال۱۳۴۸ به تصویب کمیسیونهای مشترک بهداشت و دادگستری و مجلس در شورای ملی رسیده بود. در ماده ی ۱۷ خود تشریفاتی برای سقط جنین توسط پزشکان ذکر می کرد. متن این ماده شامل کلیه ی مواردی بود که سقط جنین برای سلامت جان مادر، به طور مطلق لازم شمرده می شود. با توجه به این که حسب نظریات قبلی شورای نگهبان، تشخیص انطباق قوانین و آیین نامه ها با موازین شرعی ضروری به نظر می رسید. از سوی ریاست هیات مدیره ی نظام پزشکی مرکز در خصوص بررسی آیین نامه ی مذکور از سوی شورای نگهبان استفسار گردید. شورای نگهبان در قسمت نظریه ی خود که در پاسخ به ریاست وقت هیئت مدیره ی نظام پزشکی تنظیم و ارسال داشته بود به شرح زیر اطلاق ماده ی۱۷ این آیین نامه را مغایر با موازین شرعی می شناسد. ماده ۱۷ که دلالت بر جواز سقط جنین برای سلامتی مادر دارد به طور اطلاق شرعی نیست، و چون سقط جنین برای سلامت مادر صور مختلف دارد باید مورد آن مشخص شود. مثلا موردی که قبل از دمیده شدن روح در جنین تعیین، یا خوف عقلایی حاصل شود به تلف شدن مادر و توقف حفظ نفس او بر سقط جنین، در این حال که هنوز روح در او دمیده نشده باشد جایز است. ودر مورد پس از دمیده شدن روح اگر امر دایر باشد بین حفظ یکی از آنها به این صورت که اگر اقدام نشود یا مادر جان به سلامت می برد یا جنین، سقط جنین برای حفظ جان مادر جایز نیست.[۱۱۸]در سایر موارد باید مشخص شود و حکم مطابق موضوع تعیین گردد. ماده ۶۲۳ قانون مجازات اسلامی مصوب۱۳۷۵ نیز سقط جنین به خاطر حفظ حیات مادر را مشروع می داند. ماده واحده ای نیز در رابطه با این موضوع در سال ۱۳۸۴ به تصویب مجلس و تایید شورای نگهبان رسید. این ماده واحده، هنگامی که بیماری مادر که با تهدید جانی مادر توام باشد سقط جنین قبل از ولوج روح با رضایت زن را مجاز می داند و مجازت و مسئولیتی متوجه پزشک مباشر نخواهد بود. با توجه به توضیحات ارائه شده می توان نتیجه گیری کرد که قانون ایران، سقط جنین در مقام ضرورت را قبل از ولوج روح(چهار ماهگی) مجاز می داند.
بند دوم: فقه امامیه
فقهای امامیه با توجه به ملاک فوق راجع به مساله مورد بحث دیدگاه های مختلفی را ارائه نموده اند. عده ای از آنان بین حالتی که روح در جنین دمیده شده باشد و حالتی که دمیده نشده باشد تفاوت قایل شده اند.
الف): سقط جنین قبل از ولوج روح
هر گاه مادر برای معالجه و حفظ سلامتی خود ناچار به سقط جنین باشد چنان چه تاخیر معالجه تا زایمان ممکن باشد لازم است معالجه به بعد موکول گردد در غیر این صورت، به هنگام اضطرار به معالجه اگر روح در جنین دمیده نشده باشد؛ سقط جنین به استناد حدیث رفع (ما اضطروا علیه) جایز است.[۱۱۹] آیت الله ناصر مکارم شیرازی می فرمایند که هر گاه حداقل ظن به ابتلاء مادر به بیماری شدید یا نقص عضو در وی در صورت ادامه ی بارداری وجود داشته باشد برای حفظ سلامتی وی می توان اقدام به سقط جنین کرد، مثل این که مادر مبتلا به بیماری سرطان بوده و تنها راه معالجه شیمی درمانی باشد که موجب سقط جنین می شود.[۱۲۰] فقهای امامیه هنگامی که روح به جنین دمیده شده باشد و استمرار آبستنی موجب خوف خطر جانی برای مادر باشد. برای دفع ضرر از او اجازه می دهد که زن اقدام به اسقاط جنین نماید.[۱۲۱]
امام خمینی(ره) در مورد جواز سقط جنین پیش از دمیده شدن روح در صورت ضرورت می فرمایند: سقط جنین جایز نیست مگر این که برای مادر ضرر و خطر جانی داشته باشد و دفع ضرر از او متوقف بر این عمل پیش از دمیده شدن روح(ولوج روح) در جنین باشد.[۱۲۲]
در مورد علت و فلسفه ی نظر فقها می توان گفت که جنین قبل از دمیده شدن روح، انسان کامل و تمام عیار نیست. و لذا در مواردی که جان یک انسان کامل و تمام عیار یعنی مادر را تهدید نماید باید برای حفظ حیات مادر از میان برداشته شود و ناقص فدای کامل گردد و این امری است که مورد پذیرش عقل و شرع می باشد. آیت الله مرعشی معتقدند که حیات جنین، حیات مستقره نیست پس سقط جنین اشکالی ندارد.[۱۲۳] تردیدی نیست در صورتی که جان مادر در خطر باشد و با سقط جنین مادر احیاء می گردد، سقط آن واجب می باشد زیرا شکی نیست که این امر دایر بین حفظ جنین و حفظ جان مادر است بدیهی است که جان مادر مقدم است و در این باره ظن عقلایی به جای قطع کفایت می کند. آیا سقط جنین قبل از ولوج روح موجب استقرار دیه می شود یا خیر؟ فقها با استناد به آیه ی سوم سوره ی مائده که می فرماید« فَمَنِ اضْطُرَّ فِی مَخْمَصَهٍ غَیْرَ مُتَجَانِفٍ لإثْمٍ فَاِنَّ اللهَ غَفُورٌ رَّحِیمٌ»: «کسی که به واسطه گرسنگی ناگزیر از خوردن شود در حالی که متمایل به ارتکاب گناه نباشد، همانا خداوند آمرزنده مهربان است». و با بهره گرفتن از حدیث نبوی رفع «رفع عن امتی و ما اضطروا علیه» از امت من چیزی که به آن اضطرار پیدا نموده اند برداشته شده است.ادعا نموده اند که مقتضای این ادله رفع حرمت از سقط جنین به هنگام اضطرار است و همانطور که فقها عموما بر ادله ی اضطرار برای خوردن مردار عمل نموده اند در مساله سقط جنین نیز به همین ادله استناد نموده اند. چون فقط امکان حفظ یک نفر وجود دارد و بنابر قاعده ی اضطرار، با سقط جنین جان خود را حفظ می کند واین عمل وی با استناد به ادله ی فقه، حرمت و ممنوعیتی ندارد. به این معتقدند که دیه برای نجات جان مادر ساقط است؛ چنان چه حکم تکلیفی و حرمت عمل ساقط می شود، چون عمل سقط جنین در محدوده ی مجاز و در حد ضرورت صورت می گیرد.[۱۲۴] عده ی دیگری معتقدند که ضرورت به قدر نیاز کار گشا است و در این جا فقط حکم تکلیفی حرمت را رفع می کند. ولی دیه که یک حکم وضعی است را رفع نمی کند. مثل آنجا که کسی به خاطر وجود اضطرار از اموال کسی بدون اذن صاحب آن استفاده کند؛ فقط حرمت این عمل در پرتو وجود اضطرار برداشته می شود لیکن ضمانت قیمی مثل آن باقی است و باید قیمتی مثل آن را به صاحب آن رد کند.[۱۲۵] با توجه به این که حدیث رفع از مهمترین ادله ی فقهی قاعده ی اضطرار می باشد فقها با تکیه بر امتنانی بودن حدیث رفع، شمول آن به احکام وضعی به جهت این که موجب مضیقه و مشقت امت می شود و این امر با امتنان منافات دارد را نپذیرفته اند. به همین دلیل مضطر را از حیث آثار وضعی، که در این جا دیه ی جنین سقط شده است مسئول دانسته اند و او را عهده دار جبران خسارت و ضرر و زیان ناشی از سقط جنین اضطراری قلمداد کرده اند.
ب): سقط جنین پس از ولوج روح
جنین پس از ولوج روح ویژگیهای مخصوص به خود را دارد زیرا اولا پس از ولوج روح بدان نفس می گویند ثانیا برخی از احکام انسان را از حیث ثبوت دیه اش را دارد و علاوه بر دیه کفاره نیز دارد. سقط جنین پس از ولوج روح جایز نیست و تا این که به مرگ مادر و یا به خطر افتادن تندرستی و عافیت او منجر گردد. و حکم تکلیفی و یا حرمت عمل و نیز حکم اصلی کسی که به سقط جنین دست یازد ثابت است و در برخی از موارد کفاره نیز واجب می شود. بنابراین پس از ولوج روح که جنین مبدل به انسان کامل شد هرگز نمی توان به قتل آن اقدام کرد و باید مساله را به قضای الهی سپرد و این که حیات مادر و فرزند هیچ کدام بر دیگری ترجیح ندارد.[۱۲۶]یعنی در حالتی که روح در او دمیده شده ودارای حیات می باشد و مانند زن حامله انسان محسوب می شود و وضعیت جنین نیز به گونه ای است که در صورت جدا شدن از مادر از بین می رود اگر در چنین وضعی ادامه ی حاملگی برای زن خطر جانی داشته باشد؛ وظیفه ی قانونی و شرعی پزشک، زن حامله و اطرافیان چیست؟ برخی از فقها معتقدند که با دمیده شدن روح در جنین یک انسان تمام عیار و کامل، دارای حق و حقوق مشخص پا به عرصه ی وجود می نهد و از این جهت با مادرش تفاوتی ندارد؛ بنابراین ترجیح یکی بر دیگری و فدا کردن یکی بخاطر دیگری، معقول و منطقی به نطر نمی رسد و شارع مقدس هم به هیچ انسانی اجازه نداده است بخاطر زنده ماندن خودش دست به کشتن هم نوعان خود بزند.[۱۲۷] امام خمینی در این رابطه می فرمایند: اگر مادر وجنین هر دو زنده باشند هر چند که زنده ماندن هر دو موجب ترس از بین رفتن هر یک باشد باید صبر کنند تا قضای الهی واقع شود.[۱۲۸] این عده از فقها معتقدند جنین که روح در آن دمیده شده است حرمت انسانی دارد و در حرمت نفس انسانی تفاوتی بین صغیر و کبیر، جنین و طفل وجود ندارد و نمی توان برای حفظ جان یک شخص، جواز قتل دیگری را صادر نمود. برخی از فقها هم بیان می دارند که بعد از نفخ روح، حتی اگر خوف تلف جان مادر بوده و مادر مستحق باشد، به دلایل زیر امکان تمسک به قاعده اضطرار برای سقط جنین وجود ندارد. قاعده ی اضطرار وقتی جاری است که ظلم و تجاوز و اعتداء نباشد. یکی از ادله ی قاعده آیه ی ۱۷۳ سوره ی بقره است که می فرماید:« فَمَنِ اضْطُرَّ غَیْرَ بَاغٍ وَ لَاعَادٍ فَلَا إثْمَ عَلَیْهِ اِنَّ اللهَ غَفُورٌ رَّحِیمٌ»: « اما اگر کسی درمانده شود، بی آنکه تجاوز کار و زیاده خواه باشد [و از آنها بخورد] گناهی بر او نیست، چرا که خداوند آمرزگار مهربان است». عقل حکم می کند که اسقاط جنین که کامل است و روح در وی دمیده شده، ظلم است.[۱۲۹] قرآن حلیت برای مضطر را مقید به غیر باغ و لاعاد کرده است. امتنانی بودن قاعده ی اضطرار مانع جواز سقط جنین در فرض حاضر است زیرا چنان چه که ملاحظه گردید حدیث رفع از جمله مدلول قاعده ی اضطرار در مقام امتنان تشریح گردید و این قاعده در مواردی جاری است که برداشتن حکم حرمت و یا وجوب در مقام امتنان آسانگری باشد. زیرا کلمه ی رفع در حدیث که دلالت بر برداشته شدن امر دشواری دارد و کلمه ی «علی امتی»اختصاص این قاعده را به مسلمانان بیان می کند و لسان«ما جعل علیکم من حرج» گویای این است که رفع حرمت به هنگام اضطرار، امتنانی است و معنا ومفهوم آن این است که وقتی رفع حکم موجب تضعیف و مشقت مسلمانی گردد به واسطه ی امتنانی بودن حدیث رفع، آن حکم مرتفع نخواهد شد.[۱۳۰]پس اگر قرار باشد امتنانی بودن قاعده، موجب عدم قابلیت انشای آن هنگامی که مسلمانی در مضیقه و مشقت قرار گرفته باشد. پس چگونه می توان این قاعده را در زمانی جاری دانست که مضطر بخواهد مسلمانی را بکشد یا جنین نفخ روح شده را اسقاط نماید. اولویت حفظ نفس خود مجوز اسقاط جنین نیست؛ اگر گفته شود از نظر شرعی، اول انسان نفقه ی خودش بر خودش واجب است بعد نفقه ی زنش، بعد نفقه ی اولادش و بعد پدر و مادرش، پس اگر یک پرس غذا وجود داشته باشد؛ و خود، فرزند، همسر و پدر و مادرش همه گرسنه و در معرض هلاکت باشند، واجب است غذا را خود شخص بخورد.[۱۳۱] در هنگام اضطرار و لو آن که چند نفر دیگر ار نزدیکان و فرزند هلاک شوند؛ می توان بلکه واجب است به استناد این قاعده، خود را ترجیح دهد. پس پاسخ این است که با تمسک به این تمثیل نمی توان اسقاط جنین پس از نفخ روح را اثبات نمود، زیرا این مثال از محل بحث ما خارج است. زیرا پدر برای حفظ حیات خود و جلوگیری از هلاکت و مرگ، اقدام به کشتن همسر، فرزندان و والدین خود نکرده است بلکه آنها به واسطه ی گرسنگی ناشی از عوامل طبیعی مرده اند. اما در بحث اسقاط جنین، وقتی که خوف مرگ مادر مطرح است مادر می خواهد به تسبیب یا مباشرت اقدام، و نفس محترم را به قتل برساند پس مستقیم یا غیرمستقیم عامل مرگ او می باشد.[۱۳۲]برخی دیگر از فقها با مبانی مختلف از جمله تزاحم و دفاع مشروع که در مباحث دیگر به تفسیر بیان می شود اسقاط جنین پس از ولوج روح را جایز می دانند. در موردی که اگر جنین سقط نشود حمل و حامل هر دو تلف می شوند ولی اگر جنین سقط شود مادر نجات پیدا می کند. در این صورت اسقاط جنین بدون تردید جایز، بلکه واجب و از مصادیق بارز قاعده ی اضطرار است.[۱۳۳]آنجا که بدانیم جنین در رحم مادر خواهد مرد و جان مادر نیز در خطر می باشد نمی توان جان مادر را نادیده گرفت و در این مورد به جهت نجات جان مادر، بچه را از شکم مادر ساقط کرد.
گفتار سوم: جایگاه قاعده ی اضطرار در موارد سقط جنین
جهت روشن شدن قاعده اضطرار در احکام سقط جنین، موارد مختلف که از جانب طرفداران سقط جنین به عنوان مصادیق اضطراری شمرده می شود مورد بررسی قرار می گیرد.
بند اول: سقط جنین به منظور حفظ جان مادر
همواره در طول تاریخ، در دوران بارداری زنان زیادی به دلایل مختلف جان خود را از دست می دادند در حالی که در زمان حاضر ضرورت دارد بشر متمدن نسبت به رعایت حقوق مادران، دقت نموده و حساسیت بیشتری مبذول نماید و از تلفات بیشتر زنان جلوگیری کند. و در مواردی که حیات مادر در معرض تهدید قرار دارد بدون هیچ گونه تردیدی، سقط جنین مشروع قلمداد شود. در این مبحث به بررسی سقط جنین درمانی به منظور حفظ حیات مادر از منظر حقوقی و فقهای امامیه می پردازیم.
الف): در حقوق ایران
در حقوق ایران پیش از انقلاب اسلامی، سقط جنین درمانی به جز مواردی که حفظ حیات مادر به آن بستگی داشت ممنوع بود که ماده ی ۱۸۳ قانون مجازات عمومی مصوب ۱۳۰۴ به این موضوع اختصاص داشت. قانونگذار سابق، اولا به طور اطلاق و بدون آن که تمایزی میان مراحل جنین از نظر قبل و بعد از دمیده شدن روح قایل شود در کلیه ی مراحل بارداری سقط جنین را مشمول ماده ی۱۸۳ می داند. ثانیا سقط درمانی را تنها به خاطر حفظ حیات مادر پذیرفت.[۱۳۴] و پس از آن ماده ی ۱۷ آیین نامه انتظامی نظام پزشکی مصوب۱۳۴۸ بود که مطابق با این ماده«در صورتی که سقط جنین برای سلامت و جان مادر لازم باشد پزشک موظف است در بیمارستان و پس از مشاوره و تصویب دو نفر پزشک دیگر اقدام نماید در این صورت گزارش همراه با ذکر دلیل، نام محل و اسامی پزشکان به نظام پزشکی ارسال دارد و در صورتی که در محل بیمارستان یا پزشک دیگری نباشد و انتقال بیمار به محلی که دارای بیمارستان یا پزشک است میسر نشود پزشک می تواند برای حفظ سلامت و جان مادر اقدام، و گزارش را با دلایل کافی ظرف بیست و چهار ساعت به هیئت مدیره نظام پزشکی اطلاع دهد». ولی از آنجا که قانون سابق با اهداف انقلاب اسلامی از جمله تحقق مبانی و احکام اسلام مغایرت داشت تغییر یافت. و با این توضیح قسمتی از آیین نامه مورد اعتراض شورای نگهبان قرار گرفت فقهای شورای نگهبان در مورد سقط جنین به منظور حفظ حیات مادر قایل به تفکیک شده اند لذا در حالتی که جنین در مراحل اولیه ی بارداری و قبل از ولوج روح قرار داشته، حفظ حیات مادر ایجاب می کند که جنین به صورت طبی اسقاط گردد که در این صورت رعایت تشریفات الزامی خواهد بود و در حالتی که روح در جنین دمیده شده باشد سقط جنین به منظور ترجیح حفظ جان مادر بر حیات جنین را مطابق موازین شرع ندانسته اند.[۱۳۵]قانونگذار در سال ۱۳۶۲ مقررات مربوط به سقط جنین را در مواد۹۰و۹۱قانون تعزیرات تنظیم کرده و برخلاف گذشته سقط جنین را از همان مراحل اولیه ی استقرار نطفه قابل مجازات دانسته اند. نهایت آن که در هر یک از مراحل دوران طبیعی بارداری تا قبل از ولوج روح در جنین میزان دیه را بطور متفاوت بیان کرده و برای پایان دوران حیات جنینی و زمان حلول روح در جنین، در مورد کسی که موجبات سقط جنین زن حامله را فراهم نماید مجازات دیگری پیش بینی کرده بود. با توجه به مطالب ذکر شده در قانون تعزیرات، سقط جنین درمانی پیش بینی نشده بود و سقط جنین در تمام دوران بارداری به هر منظور قابل مجازات تلقی می شد.[۱۳۶]ودر قانون مجازات اسلامی مصوب۱۳۷۵ در ماده۶۲۳ این قانون سقط جنین برای حفظ حیات مادر مجاز شمرده شده است. وبر طبق این ماده بین اینکه سقط جنین در روزهای اولیه ی انعقاد نطفه صورت پذیرد و یا در روزهای آخر حاملگی که جنین شکل یک انسان کامل را به خود گرفته باشد تفاوتی قایل نشده است و تنها در موردی که سقط جنین به منظور حفظ حیات مادر و یا حفظ جان مادر لازم باشد مجاز شمرده شده است. البته این جواز سقط ناظر به موردی است که روح در جنین دمیده نشده باشد لیکن در قانون قیدی در این مورد نیامده است. ولی می توان گفت که با توجه به نظریه ی شورای نگهبان در رابطه با ماده ۱۷ آیین نامه ی انتظامی نظام پزشکی که در مطالب قبلی ذکر شد سقط جنین برای حفظ جان مادر از لحاظ انطباق آن با موازین شرعی تنها در صورت دمیده نشدن روح در جنین را جایز می دانند. و سقط جنین از معدود موضوعات مرتبط با سلامت است که در ایران قانون جداگانه ای برای آن به تصویب رسیده است. ماده واحده، بیماری مادر را که با تهدید جانی مادر توام باشد سقط درمانی را قبل از ولوج روح جایز می داند. بر طبق ماده واحده سقط درمانی مصوب۱۳۸۴«سقط درمانی با تشخیص قطعی سه پزشک متخصص و تایید پزشکی قانونی مبنی بر بیماری مادر که با تهدید جانی مادر توام باشد قبل از ولوج روح(چهار ماه) با رضایت زن مجاز می باشد و مجازات و مسولیتی متوجه پزشک مباشر نخواهد بود».با تصویب و اجرایی شدن این قانون گروهی نگران آن هستند که سقط جنین در زیر چهار ماهگی در نظر عموم امری مباح و بلا اشکال تلقی می شود و به اصطلاح قبح آن در اخلاقیات عمومی جامعه ریخته شود و اما این نگرانی با آموزش عمومی این نکته مرتفع خواهد شد که سقط جنین همچنان از نظر شرعی حرام و از نظر اخلاقی نادرست تلقی می شود و تنها در صورتی به اجرای آن تن در می دهیم که راه و چاره ی دیگری باقی نمانده باشد.[۱۳۷]
ب: دیدگاه های فقه امامیه
از منظر فقه امامیه سقط جنین برای حفظ حیات مادر در دو دوره ی قبل و بعد از دمیده شدن روح در جنین قابل بررسی است.
۱٫ سقط جنین قبل از ولوج روح
به نظر فقهای شیعه زمانی که روح در جنین دمیده نشده و حفظ حیات مادر متوقف بر سقط جنین باشد این عمل جایز است. دلیل این امر آن است که میان وجوب حفظ نفس مادر و حرمت سقط جنین تزاحم است و این جا دوران امر میان اهم(حفظ نفس محترمه و مهم) و حرمت سقط جنین دایر است و برای حفظ جان مادر می توان به سقط جنین اقدام نمود، دمیده شدن روح به عنوان یک رکن اساسی در این حکم مدخلیت دارد چرا که حفظ جان مادر که دارای روح است بر حرمت سقط جنین که هنوز روح در آن دمیده نشده است ارجحیت دارد.[۱۳۸]حالت اضطرار مادر برای حفظ جان خود موجب رفع حرمت سقط می شود، قاعده ی اضطرار، نشان دهنده ی روا بودن چنین حالتی برای روایی سقط جنین است مانند حدیث نبوی مشهور «رفع عن امتی… و ما اضطروا الیه…» که در مقام برداشتن حکم از مکلفان در شرایط ویژه و از آن جمله هنگام تنگنای آنهاست. همان گونه که فقها عموما به قاعده ی اضطرار برای خوردن مردار برای حفظ جان استناد نموده اند، در سقط جنین نیز می توان به همین انگیزه یعنی حفظ جان مادر تمسک جست؛ چرا که فقط امکان حفظ یک نفر وجود دارد؛ و مادر ناگزیر با سقط جنین جان خود را حفظ می کند. این کار مادر با استناد به قاعده ی اضطرار ممنوعیت شرعی ندارد.[۱۳۹]و همچنین براساس قاعده ی نفی حرج برای رفع خطر از جان مادر و حرج ناشی از بارداری، سقط جنین قبل از دمیده شدن روح جایز دانسته شده است. و این در صورتی است که توقف حفظ و حیات مادر بر سقط جنین در مرتبه ی اعلی، در مرتبه ی علم یقینی باشد لیکن اگر خوف حاصل شود؛ بنابر سیره ی عقلا که در چنین مواردی خوف را طریق به واقع می دانند سقط جنین جایز است. بنابراین در موارد خطر جانی برای مادر در صورت وجود جنین، چه حفظ جان مادر متوقف بر سقط جنین باشد و چه خوف از بین رفتن حیات مادر در صورت بقای جنین حاصل شود در هر دو صورت سقط جنین جایز است.[۱۴۰] نظرات فقهی و نیز استفتائاتی که در این زمینه وجود دارد موید مطالب بالا می باشد که به لحاظ اهمیت موضوع آنها را در زیر می آوریم.
آیت الله خویی: موارد جواز سقط جنین چه می باشد؟ اگر قبل از ولوج روح باشد و ضرری بر مادر باشد جایز است.[۱۴۱] امام خمینی(ره): سقط جنین قبل از دمیده شدن روح اگر علم به تلف شدن مادر باشد و همچنین در صورت خوف به تلف جایز است یا خیر؟ جواب(جایز است بلکه واجب است).[۱۴۲] آیا سقط در مانی در مورد بیماران پیشرفته ای که ادامه ی حاملگی برای مادر خطر جانی در پی دارد با سن جنین زیر چهار ماه مجاز است؟ اگر خوف خطر جانی است با تشخیص دکتر مورد وثوق، قبل از ولوج روح مانعی ندارد.[۱۴۳]زنی حامله شده و اکنون یک ماه و نیم دارد اطبا می گویند حاملگی برای مادر خطر جانی دارد و موجب فلج شدن وی خواهد شد آیا سقط جنین برای چنین مادری جایز است یا خیر؟ اگر ضرر و خطر جانی دارد برای مادر قبل از دمیده شدن روح جایز است.[۱۴۴] سقط درمانی برای حفظ جان مادر در بیماریهای مختلفی که در کتب علمی معتبر آمده و متخصصین مورد وثوق اعلام می کنند چه حکمی دارد؟ سقط جنین به هیچ وجه جایز نیست و موجب دیه است ولی اگر برای مادر خطر جانی دارد و به جز سقط راهی برای علاج مادر نباشد قبل از ولوج روح در بچه با پرداخت دیه اشکال ندارد. هر گاه به تشخیص پزشک هم برای مادر زیان داشته باشد و اگر سقط نکنند یا هر دو تلف می شوند و یا یکی از آنها، آیا در این صورت سقط جنین جایز است یا خیر؟ قتل نفس محترمه جایز نیست و این مساله با حفظ نفس فرق دارد ولی اگر قبل از ولوج روح باشد و از گفته ی دکتر اطمینان حاصل شود که مادر در صورت بقاء حمل می میرد در این صورت سقط جایز است.[۱۴۵] در صورتی که با عدم اتلاف جنین علم به هلاکت مادر و احتمال بقاء جنین باشد آیا اتلاف جنین محتمل البقاء برای حفظ نفس مادر که در صورت اتلاف جنین، مقطوع البقاء است جایز است یا خیر؟به فرض حکم جواز در این صورت، حکم صورت خوف را مرقوم فرمایید. در صورت مذکور جایز است و در صورت خوف محل اشکال است بلکه عدم جواز ارجح است.[۱۴۶] خانواده ای که پس از سالها صاحب فرزند شده اند ولی در ماه های اولیه ی بارداری اطبا تشخیص داده اند اگر حاملگی ادامه پیدا کند احتمالا برای مادر امکان خطر وجود دارد، دکتر دستور کورتاژ داده است آیا جایز است نظر دکتر انجام شود؟ اگر خوف خطر بر جان مادر مستند به قول دکتر متخصص امین باشد سقط جنین پیش از دمیده شدن روح در جنین اشکالی ندارد.[۱۴۷]اگر جنین در رحم باشد و باقی ماندن آن به همان حال برای زندگی مادر خطرناک باشد آیا سقط آن جایز است؟ در فرض سوال امر دایر است بین مرگ حتمی طفل و مادر، بنابراین جایز است جان مادر با سقط جنین نجات داده شود. پزشکان برای درمان بیماری زن حامله ای این طور تشخیص داده اند که بیمار باید بچه ی چهار ماهه ی خود را سقط کند آیا سقط جایز است یا خیر؟ اگر حمل خطر جانی برای مادر ندارد سقط جایز نیست.[۱۴۸] آیت الله بهجت: موردی که به تشخیص دکتر حمل برای مادر ضرر دارد ولی ادامه ی حمل ممکن است منجر به مرگ مادر یا فرزند شود چنانچه اشکالی در تشخیص پزشک نباشد و تحقیق کامل نیز در این طرح شده باشد سقط جنین قبل از دمیده شدن روح مانعی ندارد.[۱۴۹] آیت الله اراکی: هر گاه به تشخیص پزشک حمل برای مادر خطر داشته باشد یعنی حفظ هر دو ممکن نباشد و به ناچار باید یکی از آنها از بین برود آیا سقط جایز است؟ آیا بین ولوج روح و قبل از آن تفاوت هست. بعد از ولوج روح محل اشکال است.[۱۵۰] هر گاه دکتر تشخیص دهد که حمل برای مادر زیان دارد و اگر در شکم بماند هر دو یا یکی از آن دو می میرند آیا در این صورت سقط جنین جایز است؟ قتل نفس محترمه جایز نیست و تقیه در قتل جریان ندارد و این مساله با حفظ نفس فرق دارد ولی اگر قبل از ولوج روح باشد و اطمینان از گفته ی دکتر حاصل شود به این که در صورت بقای حمل، مادر می میرد جایز است.[۱۵۱] سقط درمانی برای حفظ جان مادر در بیماریهای مختلفی که در کتب علمی معتبر آمده و متخصصین مورد وثوق اعلام می نمایند چه حکمی دارد؟ سقط جنین به هیچ وجه جایز نیست و موجب دیه است ولی اگر برای مادر خطر جانی داشته باشد و به جزء سقط راهی برای علاج مادر نباشد قبل از ولوج روح(دمیدن روح) در بچه یا جنین اشکالی ندارد.[۱۵۲] آیت الله شاهرودی: اسقاط جنین حتی اگر روح در آن دمیده نشده باشد جایز نیست؛ ولی اگر مجبور به این کار شد مثلا برای حفظ جان مادر، لازم است که دیه ی آن را با تفصیلات مذکور در رساله ی عملیه پرداخت نماید.[۱۵۳] آیت الله میرزا جواد تبریزی: چنان چه بقای جنین برای جان مادر خطر داشته باشد مادر می تواند با خوردن دارو و امثال آن جنین را بکشد و پس از مردن جنین اخراج آن توسط طبیب مانعی ندارد.[۱۵۴] آیت الله ناصر مکارم شیرازی: آیا سقط درمانی جنین جایز است و اگر جایز باشد دیه دارد؟ در صورتی که از گفته ی متخصصین یقین یا خوف خطر یا ضرر مهمی حاصل شود، اقدام به سقط جنین جایز است مادامی که به صورت انسان کاملی در نیامده باشد چون احتمال تعلق دیه می رود احتیاط آن است که ورثه ی این کودک، غیر از پدر و مادر با میل و رضای خود از آن صرف نظر کنند.[۱۵۵] معمول است که در زنان حامله مبتلا به سرطان، (مثلا سرطان PESTAN(به خاطر محدودیت سایت در درج بعضی کلمات ، این کلمه به صورت فینگیلیش درج شده ولی در فایل اصلی پایان نامه کلمه به صورت فارسی نوشته شده است)) اگر سرطان از نوع پیشرفته باشد حامله در هر درجه ای باشد سقط درمانی را انجام داده و به درمان مادر می پردازند. پس دو نظر، یک این که حیات مادر در خطر است و دیگر این که با اجازه دادن به ختم حاملگی، هم مادر از بین می رود و هم فرزند بدون مادر به جا می ماند که فرزند نیاز به مهر مادری دارد. و اگر سرطان از نوع اولی باشد؛ اگر حاملگی در ماه های انتهایی است صبر می کنند تا جنین به حد قابلیت زندگی برسد و سپس با عمل جراحی جنین را زودتر از موعد، از شکم خارج می کنند و تحت مراقبت ویژه او را بزرگ می کنند. و اگر حاملگی در ماه های اولیه است سقط درمانی انجام شده و درمان آن صورت می پذیرد؛ البته در مورد سقط درمانی در صورتی انجام می پذیرد که درمان اساسی سرطان برای جنین مضر باشد. (مثل:شیمی درمانی یا اشعه درمانی) آیا تاریخ فوق با احکام اسلام مطابقت دارد یا خیر؟ اگر حیات مادر در خطر باشد و جنین ماه های اول را طی می کند مانعی ندارد و متولد کردن بچه قبل از موعد و پرورش او با شرایط ویژه مانعی ندارد.[۱۵۶] اگر طبیب تشخیص قطعی دهد که ماندن جنین در شکم مادر، موجب مرگ مادر می گردد؛ بفرمایید:الف). آیا جایز است جنین را در شکم مادر از بین ببرند تا مادر سالم بماند؟ب). آیا می توان مادر را به همان حال باقی گذارد تا بچه سالم بماند و مادر بمیرد؟ ج). اگر در باقی گذاردن مادر به همان حال، احتمال مرگ هم برای مادر و هم برای بچه در کار باشد؛ تکلیف چیست؟( یعنی احتمال مرگ و سلامت برای هر دو مساوی باشد)
الف).چنانچه خلقت جنین کامل نشده مانعی ندارد. ب). هر گاه بچه به صورت انسان کامل درنیامده باشد سقط جنین برای نجات مادر اشکالی ندارد.ج). اگر بدانیم که یکی از آن دو قطعا نجات پیدا می کنند باید آنها را به حال خود گذاشت یا یکی از آن دو بدون دخالت انسان دیگری نجات یابد. و اگر امر دایر میان این است که هر دو می میرند جنین را سقط تا مادر زنده بماند.[۱۵۷] آیت الله صافی گلپایگانی در پاسخ به سوالات بالا اینگونه بیان کرده اند که قبل از ولوج روح در صورتی که جان مادر یا بهبود سلامتی، متوقف بر سقط باشد جواز قابل توجیه است.[۱۵۸] آیت الله موسوی اردبیلی: سقط جنین از نظر شرع مقدس در بیماریهایی که مادر ناچار از معالجه است و معالجه مستلزم اسقاط جنین باشد قبل از ولوج روح چه حکمی دارد؟ قبل از ولوج روح مساله بی اشکال به نظر می رسد چون در صورت مرگ مادر، جنین مسلما از بین می رود. این ها در صورتی است که معالجه برای نجات جان مادر از مرگ باشد و الا اگر حالت دیگر باشد جایز نیست.[۱۵۹] اسقاط حمل در موارد زیر بلامانع است: الف). اگر طبق تشخیص پزشک متخصص و مورد اطمینان بقای جنین، موجب مرگ مادر و جنین هر دو شود و اگر جنین سقط شود مادر زنده می ماند. ب). اگر ولوج روح نشده باشد و به تشخیص پزشک متخصص و مورد اطمینان بقای حمل برای مادر خطر جانی دارد. آیا سقط درمانی در مورد مادرانی که بیماری پیشرفته ای دارند و ادامه ی حاملگی برای مادر خطر جانی دارد مجاز است؟ نسبت به چنین موردی قبل از چهارماهگی مجاز است.[۱۶۰] در مورد مادران بیماری که ادامه ی حاملگی با حیات مادر مغایرت پیدا می کند و جنین از نظر سنی در وضعیتی است که ادامه ی حیات وی خارج از رحم مادر وجود ندارد و بعد از مرگ مادر او هم فوت خواهد نمود؛ آیا می توان به منظور نجات جان یک نفر(مادر) به حاملی خاتمه داد؟ در فرض سوال تا آخرین زمان امکان ادامه ی حیات آن دو صبر می کنند پس از آن با این که جنین در هر حال فوت خواهد کرد اسقاط آن به منظور حفظ جان مادر مانعی ندارد.[۱۶۱] اگر حاملگی برای مادر ضرر داشته باشد آیا می تواند جنین خود را قبل از هفته ی سوم کورتاژ کند؟ در صورت دمیده نشدن روح، اگر بقای حمل برای مادر خطر جانی داشته باشد اسقاط مانعی ندارد ولی نسبت به دیه ی آن با پدر جنین مصالحه شود.[۱۶۲] اگر دکترها بگویند در صورتی که زن کورتاژ نکند در این جا یا زن می میرد یا بچه، آیا می توان جنین را قبل از ولوج روح سقط کرد؟ از گفته ی پزشک متخصص اطمینان حاصل شود و هنوز روح در جنین دمیده نشده باشد با اجازه ی پدر جنین، کورتاژ مانعی ندارد.[۱۶۳] بر مادر واجب است که برای سلامتی نوزادی که در رحم دارد تا وقتی که خوف جانی برای خود نداشته باشد شرایط متعارف و معمول و هر چه برای حفظ جنین لازم است رعایت کند و اگر ادامه ی حاملگی برای مادر در آینده خطر جانی دارد هر چند در حال حاضر دغدغه ی قابل تحملی ندارد، سقط جنین جایز است. و در صورتی که زنده ماندن مادر متوقف بر سقط کردن جنین باشد سقط جایز است و باید دیه ی آن پرداخت شود. آیت الله سید علی سیستانی در مورد حکم سقط جنین که برای مادر خطرناک است معتقدند که اگر روح در آن دمیده نشده اشکال ندارد.[۱۶۴] آیت الله جناتی: در کلیه ی مواردی که وجود جنین موجب ضرر و زیان برای مادر باشد و امر دایر بین حفظ جان مادر و حفظ جنین باشد و به نظر اهل خبره این فرض یقینی است مادر و پدر می توانند به سقط درمانی رضایت دهند و لو آنکه بعد از نه ماه باشد. آیت الله منتظری: اسقاط جنین مطلقا حرام است ولی قبل از دمیده شدن روح اگر به تشخیص پزشک زنده ماندن مادر متوقف بر آن باشد اشکالی ندارد.[۱۶۵] همان گونه که ملاحظه گردید: آیات عظام خویی، خمینی،خامنه ای، بهجت، اراکی، هاشمی، شاهرودی، میرزا جواد تبریزی، مکارم شیرازی، موسوی اردبیلی، صافی گلپایگانی، فاضل لنکرانی، سیستانی، منتظری و جناتی معتقدند در موردی که جنین برای جان مادر خطر دارد و با این حالت خوف خطر جانی برای مادر می رود می توان جنین را قبل از ولوج روح به منزله ی حفظ حیات مادر، سقط نمود. اما آیت الله مدنی تبریزی نظری متفاوت دارد و در فتوای خود اسقاط جنین را جایز نمی داند. متن فتوا بدین شرح است:« اگر مادر و جنین هر دو زنده باشند ولی زنده ماندن هر یک خطر برای دیگری هست در این صورت باید منتظر قضای الهی بود. زیرا برای حفظ هیچ یک مرجح شرعی نداریم پس باید منتظر قضا و قدر الهی باشیم.[۱۶۶]
۲٫ بعد از ولوج روح
بعضی از فقها معتقدند که با دمیده شدن روح در جنین یک انسان کامل و تمام عیار و دارای حق و حقوق مشخص پا به عرصه ی وجود می نهد و از این جهت با مادر هیچ تفاوتی ندارد. بنابراین ترجیح یکی بردیگری و فدا کردن یکی به خاطر دیگری، منطقی و معقول به نظر نمی رسد و شارع مقدس هم به هیچ انسانی اجازه نداده است که به خاطر زنده ماندن خودش دست به کشتن هم نوعان خود بزند.[۱۶۷] در ضمن این گروه بیان می دارند که مقتضای برخی روایات و حتی در مواقع ضرورت و اضطرار و تقیه« انما جعلت التقیه لیحقن بها الدم، فاذا بلغت التقیه الدم فلا تقیه» اجازه ی ارتکاب قتل و سقط جنین داده نشده است.[۱۶۸]در مقابل گروهی دیگر معتقدند که حتی پس از دمیده شدن روح نیز می توان جنین را سقط نمود اما مبانی متفاوتی را بیان می کنند. برخی بر این عقیده اند که مادر می تواند برای دفاع از جان خود، اقدام به سقط جنین نماید و در مساله دفاع تفاوتی ندارد که هجوم از جانب عامل داخلی باشد یا خارجی.[۱۶۹] برخی از باب تزاحم مادر را مجاز به سقط جنین می دانند و برای جان مادر اهمیت بیشتری قایل شده اند لذا حفظ آن را ترجیح می دهند. عده ای که معتقدند جان مادر و جنین از لحاظ اهمیت مساوی می باشند از باب تزاحم و دوران امر بین محذورین، اگر مرجحی بر یکی از دو طرف نباشد عقل حکم به تخییر می کند؛ بنابراین زن باردار مخیر بین حفظ نفس خود با سقط جنین است.[۱۷۰] دلیل دیگر برای جواز سقط جنین در این حالت قاعده اضطرار است؛ زیرا اطلاق دلیل حلیت محرمات با وجود اضطرار، شامل این مورد می شود. چون مادر برای حفظ جان خود ناچار است جنین را سقط کند و این اضطرار حرمت سقط را از بین می برد.[۱۷۱] در اشکال به قاعده اضطرار اگر گفته شود که هیچ ترجیحی وجود ندارد و می توان این قاعده را در مورد جنین نیز به کار گرفت.در پاسخ گفته اند که با سقط جنین حیات مادر تضمین می شود، اما با مرگ مادر هیچ تضمینی برای بقای جنین وجود ندارد، و در اکثر قریب به اتفاق موارد، مرگ مادر منجر به مرگ جنین و ختم بارداری می شود. بنابراین احتمال حفظ جان مادر بسیار بیشتر از حفظ جان فرزند است و از این لحاظ، جان مادر ترجیح پیدا کرده و می توان قاعده را در این طرف جاری کرد و اجرای قاعده در دو طرف با وجود مرجح در یک طرف صحیح نخواهد بود. بلکه از احتمال نیز فراتر رفته و قطع به مرگ جنین در اثر مرگ مادر طبق نظر پزشکان وجود دارد، و اگر جنین زنده به دنیا آید دیگر نام سقط بر آن نمی نهند؛ بلکه از قبیل زایمان زود رس خواهد بود.[۱۷۲] با وجود مرجحی که به آن اشاره شد می توان این مورد را چنین تفسیر کرد: با وجود احتمال و حتی با وجود اطمینانی که در مورد مرگ فرزند بعد از مرگ مادر طبق نظر پزشکان متخصص در اکثر موارد ذکر شد، حفظ جان مادر ترجیح داده می شود و حتی اگر احتمال را قوی ندانیم، باز هم می توان مادر را در حفظ جان خود یا فرزندش مخیر دانست و اصولا زنده به دنیا آمدن جنین سقط نامیده نمی شود. و سقط در جایی مصداق پیدا می کند که امکان زنده ماندن جنین در خارج رحم وجود نداشته باشد. اشکال دیگری که به ادله ی اضطرار در این جا وارد کرده اند این است که با تمسک به ادله ی اضطرار نمی توان حکم به جواز قتل کرد و هیچ فقیهی ملتزم به این نشده است؛ از این رو اگر انسان برای حفظ جان خود، اضطرار به خوردن گوشت انسان دیگر پیدا کند، کسی فتوا به جواز قتل نمی دهد. اگر بپذیریم ادله ی اضطرار، مطلق است، با احادیثی که می گوید«تقیه تا زمانی جایز است که منجر به مرگ دیگری نشود.» این اطلاق را قید می زنیم.[۱۷۳]
فصل سوم:
دفاع و عسر و حرج

با توجه به مطالبی که در فصل قبل راجع به اضطرار و تزاحم به عنوان دو مورد از مبانی جواز سقط جنین ذکر شد. در این فصل به دنبال ذکر همان موارد، ابتدا دفاع مشروع را به عنوان یکی از مبانی جواز می آوریم در این مبحث ابتدا پس از تشریح خود قاعده ی دفاع مشروع به عنوان یکی از مبانی جواز؛ و ارتباط آن با دیگر قواعد فقهی، به دیدگاه های فقهایی که به قاعده ی دفاع مشروع برای جواز سقط استناد کرده اند می پردازیم و سپس دیدگاه های آنها را مورد تبیین و نقد و بررسی قرار می دهیم. و در مبحث دوم به بررسی قاعده ی نفی عسر و حرج می پردازیم. در این مبحث ابتدا برای آشنایی با این قاعده به تبیین مفهوم آن می پردازیم. و این که مادر و یا جنین چه شرایطی باید داشته باشند تا بتوان با استناد به قاعده عسر و حرج جواز سقط جنین را صادر کرد. و در این بین نظرات فقهای امامیه را برای تفهیم بهتر موضوع می آوریم. و در پایان جهت روشن شدن جایگاه قاعده ی(لاحرج) در احکام سقط جنین، موارد مختلف که از جانب طرفداران سقط جنین به عنوان مصادیق عسر و حرج شمرده می شود مورد بررسی قرار می گیرد. و این که آیا با توجه به مصادیق ذیل جواز سقط جنین صادر می شود.
مبحث اول: دفاع مشروع
دفاع مشروع موضوعی است که در قوانین جزایی تمامی نظام های حقوقی دنیا به آن پرداخته شده است و دفاع کننده در صورت تحقق شرایط مبری از مسولیت و طرف مقابل در صورتی که منجر به جرح یا قتل وی شود، فاقد حق و خونش هدر قلمداد شده است. البته یک اصل تعیین کننده در دفاع مشروع، تناسب نوع و میزان عملیات دفاعی با نوع و شدت هجوم و حمله است.
مشروعیت دفاع برای حفظ جان مستفاد از آیه ی:«و لا تلقوا بایدیکم الا تهلکه»[۱۷۴]بوده و از پشتوانه ی روایی و فقهی نیز برخوردار است به طوری که تاکنون کسی در وجوب حفظ نفس تردید نکرده است. آن چه این مبحث را متمایز می سازد، این است که در حرمت سقط جنین در متون فقهی و در فتاوا کمتر از نگاه مادر به آن پرداخته شده است. در روایات وارده و لسان فقها این مساله نوعا از بعد ارتکاب ثالث از طریق ایراد ضرب یا تجویز دارو و سم منجر به سقط، مورد توجه قرار گرفته و حقوق وضعی و حکم قضیه بیان شده است. در این مبحث ما به دنبال این هستیم که سقط جنین را از بعد مادر مورد توجه قرار دهیم و سپس بررسی کنیم که آیا مادر می تواند برای حفظ جان خودش دست به ارتکاب سقط جنین ذی روح بزند. و این که آیا استناد فقها به قاعده ی دفاع در باب سقط جنین برای حفظ حیات مادر درست بوده است. یعنی این که مادر می تواند از جان خودش در برابر جنین میهمان حفاظت کند و به سقط آن بپردازد. و در این بین به دیدگاه های موافق و مخالف فقها برای تبین بیشتر موضوع می پردازیم.
گفتار اول: مفهوم و شرایط دفاع مشروع
حق دفاع در مقابل تجاوزات به جان، آزادی، عرض و ناموس و مال از حقوق طبیعی هر انسان است و لذا وضع مقررات در این زمینه، هم با اصول و مبانی حقوق اسلامی و هم با حقوق پایه هماهنگی دارد. دفاع مشروع در حقوق موضوعه ی ایران، در قانون راجع به مجازات اسلامی پیش بینی شده است. قانون حقوق موضوعه، عملی را که در شرایط عادی جرم و مستوجب مجازات است در مقام دفاع مشروع جرم نمی شناسد و مسولیت کیفری و مدنی دفاع کننده را منتفی می داند. در سیستم حقوق اسلامی نیز دفاع مشروع به عنوان یک حق مشروع شناخته شده و فقهای شیعه در برخی موارد اقدام به دفاع را تکلیف شرعی اشخاص دانسته اند و دفاع مشروع را از عوامل موجه و تبرئه کننده دانسته و رافع هر گونه مسولیت کیفری و مدنی می دانند.
بند اول : مفهوم دفاع مشروع
دفاع از نظر لغت دور کردن از کسی، دفع کردن، همدیگر را راندن، یاوری کردن و حمایت کردن از کسی استعمال شده است.[۱۷۵] دکتر جعفری لنگرودی در معنای دفاع مشروع می گویند: شخص مورد تجاوز در صورت نداشتن وقت برای توسل به قوای دولتی به منظور دفع تجاوز حق دارد با نیروی شخصی از جان، ناموس و مال خود دفاع کند؛ این دفاع را دفاع مشروع می گویند.[۱۷۶] دکتر اردبیلی معتقد است که دفاع مشروع عبارت است از توانایی بر دفع تجاوز قریب الوقوع و ناحقی که نفس، عرض، ناموس، مال و آزادی تن خود یا دیگری را به خظر اندازد.[۱۷۷] دفاع مشروع در اصطلاح فقهی دارای معانی متعددی است که گاهی به معنای دفاع از کیان اسلام، جهاد یا دفاع از اسلام یا به معنای دفاع فردی، دفاع شرعی خاص یا دفاع اجتماعی به کار می رود.

بند دوم: مقایسه ی دفاع مشروع و اضطرار
دفاع مشروع عین اضطرار نیست، بلکه چهره ی خاصی از آن است. آن چه دفاع را مشروع می کند اضطرار ناشی از اقدام مهاجم است که علیه مدافع صورت گرفته است.[۱۷۸] در اضطرار نیاز شخص مضطر باعث انجام اقداماتی از طرف وی می شود تا خود را از مهلکه نجات دهد، هر چند ممکن است واجد منشا خارجی هم باشد، لیکن عدم طیب نفس مضطر در انجام عمل ممنوعه به رغم وجود قصد و اراده او کاملا محرز است. در حالی که در دفاع، مرتکب یا مدافع با اراده کاملا آزاد و با طیب نفس از جان، مال و حریم خود یا دیگری دفاع می کند. همچنین دفاع از علل موجه در باب مسولیت مدنی نیز هست، در حالی که حتی کسانی که اضطرا را از علل موجه جرم دانسته اند در عدم مسولیت مدنی آن تردید روا داشته اند. بنابراین دفاع هم حکم تکلیفی و هم حکم وضعی را مرتفع می سازد اما از نظر منطق حقوقی در اضطرار موجبی برای تقدم داشتن نفع مرتکب بر زیان غیر وجود ندارد. لیکن با توجه به ماهیت دفاع و اضطرار و این که متضرر از عملیات دفاعی، خود مرتکب تقصیر شده است در حالی در اضطرار زیان دیده شخص ثالث بی گناهی است که مرتکب تجاوز و تقصیر نشده است.[۱۷۹] همچنین چون مهاجم در بحث دفاع مشروع مصونیت جان و مال خود را ساقط کرده است، لذا نه تنها مدافع در مقابل متضرر از اقدامات دفاعی خود مسئول نیست بلکه حق دارد خسارتی که در اثر اقدامات دفاعی به مال خود یا اموال دیگران وارد آمده است از مهاجم که سبب اولیه و اقوی از مباشر است مطالبه کند. اینها همه در صورتی است که در بحث اضطرار، به دلیل بی تقصیری متضرر از عمل اضطراری، انجام عمل اضطراری مقید به حدودی شده است که تنها اضطرار را منتفی نماید و زاید بر آن ضروری نیست و از همه مهمتر این که مضطر در حالت اضطرار اصولا مکلف به انجام عمل اضطراری نمی شود مگر در بعضی موارد. اما در دفاع که از باب جهاد و مبتنی بر انجام تکلیف است ، عمل مدافع همواره حالت انجام وطیفه دارد و بر انجام یا ترک آن عقاب و ثواب مترتب است. اما اساس اضطرار از باب جواز است. وتنها تحت شریطی حالت وجوب پیدا می کند.[۱۸۰]
گفتار دوم: شرایط دفاع مشروع
در دفاع مشروع دو فعل صادر می شود یکی از مهاجم حمله و تجاوز و دیگری از مدافع دفاع؛ هر یک از آن دو شرایط خاصی دارد و تا آن شرایط نباشد دفاع مشروعیت پیدا نمی کند.
بند اول: شرایط تجاوز
حمله و تجاوز هنگامی توجیه کننده دفاع است که دارای شرایط خاصی باشد: