۲- ادله اثبات عقود و معاملات املاک ثبت شده
آنچه از قانون ثبت و مجموعه قوانین و مقررات مربوط به آن برمیآید اولاً؛ منحصر به سند رسمی است و ثانیاً سند رسمی نیزمنحصر به دفاتر اسنادرسمی است وسندعادی نه تنها پذیرفته نشده است بلکه در ماده ۴۷ ق.ث صراحتاً تصریح گردیده که مورد قبول محکمه و دولت نیست و حمایت حاکمیت از این سند را نسبت به این موضوع برداشته است و بطور حتم و قطع سایر ادله نیز اثباتاً و نفیاً ظهور و بروزی ندارند.
بنابه مطالب مرقوم آنچه در حقوقثبت موضوعه آمده است برای نقل و انتقالات املاک ثبت شده، ظرف نقل(جمیع عقود ومعاملات ناقله و شبه ناقله) فقط(اجباراً) باید ازمجرای دلیل اثباتی سندرسمی محقق و واقع گردد وآنچه قطعی است سندعادی مقبول نیست وآنچه قطعیتر است سایر ادله اثباتی مسکوت است.

اما اینکه معنای عدم پذیرش سند عادی چیست در مباحث آتی خواهد آمد و اینکه چرا نسبت به سایر ادله مسکوت است پاسخ اجمالی آن اینک بیان میگردد.
۳- سکوت مقنن ثبت نسبت به ادله اثباتی غیر سند
همچنانکه در ابتدای مقال آمد قانون ثبت در سال ۱۳۱۰شمسی تصویب شده است و جلد سوم قانون مدنی که متضمن ادله اثبات است در سال ۱۳۱۴شمسی به تصویب رسیده است بنابراین حتی اگر در سوابق علمی و نظری و فقهی، ادله اثبات، مطرح بوده باشد که قطعاً چنین بوده در قانون مدنی موجود هنگام وضع وتصویب قانون ثبت، موضوع ادله اثبات وجود نداشته است و مقنن ثبت هم از وضع قانون مدنی (نبود ادله اثبات درآن) و هم از سوابق فقهی و علمی مطلع بوده و در اقتباس حقوق ثبت از حقوق خارجی قطعاً با عدم توجه به غیراسناد، نظری وهدفی را دنبال کرده است .
واضع قانون ثبت نقل را به سندرسمی و سندرسمی را منحصر به دفتراسنادرسمی و سند عادی را مردود دانسته و در وقت مقرر هیچ قانون دیگری نبوده که ادله اثباتی دیگری را وضع کرده باشد تا استفاده از آنرا برای نقل املاک جایز دانسته باشد. و دقیقاً، ۴سال بعد از تصویب قانون ثبت، هنگام تصویب جلدسوم قانون مدنی(درادله اثبات دعوا) علیرغم به رسمیت شناختن سایر ادله اثبات (به نحو مندرج درقانون) تصریح به عدم حجیّت یا عدم کاربرد آن برضدّ یا مخالف سند رسمی نموده است لذا با وجودی که ۴ سال بعد کتاب ادله اثبات دعوا درقانون مدنی متولّد و به تصویب میرسد از وضع و تقنین اولیه به صراحت بر میآیدکه سایرادله(بجزسند رسمی) همچنان یارای مقابله با سند رسمی را ندارد و هیچ یک، کفایت و توان استفاده به جای سند رسمی را نیز در ملک ثبت شده ندارد.
آیا سکوت مقنن ثبت با وجود تصویب بعدی قانون مدنی در ۴سال بعد، نمیتواند حمل بر انحصاری بودن نقل به سند رسمی تلقیگردد؟ اگرچنین نیست چرا درقوانین بعدی و تاسال۶۱ (اصلاحات قانون مدنی در بعد از انقلاب) این رویه موجود و استمرار داشته است؟ دهها و صدهها قوانین دیگر همراه و همگام و همسو با این موضوع بوده است. خصوصاً قوانین شکلی آ.د.م.وآ.د.ک. که بارها و به کرات مورد تصویب و اصلاح و لغو و ابطال و تصویب و تغییر متعدد و ممتدّ بوده است همگی با این موضوع همسو است و هیچ یک کاربرد ادله برضد این مطلب یا وضع ادله به خلاف این ترتیب مقرر در حقوق ثبت سال ۱۳۱۰ وادله اثبات قانون مدنی سال ۱۳۱۴ را روا نداشته و مقرر نکرده است و همگی بر یک عهد و یک میثاق است.
گفتار پنجم: مستندات اجباری بودن نقل به سند رسمی
مراد، مستنداتقانونی؛ الزامی و اجباری بودن نقل و انتقال املاک ثبتشده به سند رسمی است.
۱- مفهوم سلبی ماده ۲۲ ق.ث
درشرح ماده ۲۲ گفتیم ثبت ملک و آثار آن خصوصاً مالکیت مالک در نظر دولت (حاکمیت، دولت و ملت) فرض مطلق قانونی است و اثبات مخالف آن ممکن نیست و مردود است. از این فرض کلی، اصلی حاصل شده است بر استصحاب و بقای اعتبار ثبت و مالکیت مالک که استثنای عدم آن، منوط به نصّ قانون و جعل و وضع قانون است.
و از آنجا که قانون، استثنائی غیر ازسندرسمی و نقل وانتقالات قهری وقضائی وقانونی نشناخته است، لذا اصولاً و عموماً اسباب نقل و ادله نقل مورد شناسایی و اعتبارمقنن، عقود و معاملات و سند رسمی است. و با وجودی که فرض مطلق ماده۲۲ دراملاک ثبت شده از حیث ظرف نقل عام و شامل و دربرگیرنده جمیع عقود و معاملات ناقله است ولی درظرف اثباتی؛ منحصر به سند رسمی است و سایر ادله یا ظروف اثبات را یا مردود یا مسکوت گذارده است و این رد و سکوت به معنای طرد و نفی است چرا که هرچه مخالف فرض ۲۲ است غیر قانونی و باطل و بلا اثر است. بنابراین مطالب مذکور بدون نیاز به ماده ۴۸ و تصریح به عدم پذیرش سند عادی نیز می توان حکم به رد و طرد و بطلان ادله اثباتی غیرسند رسمی کرد و تصویب بعدی قانون مدنی (ادله اثبات- ۱۳۱۴) نیز این برداشت راکاملاً تقویت و تائید میکند. چرا که ادله اثباتی قانون مدنی تقریباً مقابل سند رسمی فاقد اثر و غیر قابل معارضه است.
۲- مواد ۴۶ و۴۷ و۴۸^[۱۴] قانون ثبت
علاوه بر اینکه نص صریح بر اجباری بودن اسناد عقود و معاملات مربوط به عین ومنافع و حقوق املاک ثبت شده است حتی تا جائی پیش رفته است که عین ومنافع املاک در جریان ثبت را نیز در محدوده مورد تشخیص وزارت دادگستری الزامی دانسته و حقوق ثبت نشده املاک ثبت شده، حقوق ثبت شده و ثبت نشده املاک درجریان ثبت نیز علی رغم مسکوت گذاردن در ماده ۴۶ و بند۱ ماده ۴۷ در بند ۲ ماده ۴۷ آنچه به صلح و هبه وشرکت باشد و هر نوع هبه وصلح و شرکتی را نیز اجباری قلمداد کرده است.(بعید است حقوقی ثبت نشده در ملک ثبت شده یا حقوقی ثبت نشده یا شده بر ملک در جریان ثبت متصور باشد که محتاج عقد صلح نباشد و امکان عمومی و اختصاصی به عقود ناقل دیگر داشته باشد. فلذا عملاً هیچ بخشی از ملک ثبت شده و ثبت نشدۀ مشمول تشخیص و اعلام وزارت دادگستری، وجود ندارد که ظرف نقل آن و دلیل اثباتی نقل آن مشمول اجبار و الزام ۴۶ و۴۷ نباشد.
مضافاً اینکه علاوه بر ذکر صریح اجباری بودن اسناد ۴۶ و۴۷ در ماده ۴۸ نیز تصریح به عدم پذیرش اسناد عادی نقل کرده است و حمایت حاکمیت از نقل عادی را منع و ساقط کرده است.
۳- ماده ۱۸ قانون دفاتر اسناد رسمی مصوب ۱۳۵۴
این ماده نیز قبلاً عیناً بیان شده، حصر نقل ملک ثبت شده به سند رسمی و حصر سند رسمی به دفاتر اسناد رسمی را تصریح و منصوص کرده است و از مفهوم مخالف ماده ۱۸ مذکور بر می آید که هیچ سندی بجز سندرسمی وهیچ مقامی بجز سردفتر نمیتواند سندرسمی نقل و انتقال املاک ثبت شده را تنظیم و ثبت نماید. و اعتباری برای اسناد دیگر اصولاً وجود ندارد؛ مگر منصوص قانونی و درحدود منصوص قانون، چیزی یافت شود. (که این استثنائات احتمالی پیشتر آمده و همان انتقال اجرائی ثبتی و قضائی و قانونی- تملک دولتی و نظامی و شهرداریهاست که کم و کیف آن نیز عملاً از چهار چوب ماده ۱۸ مرقوم و مواد ۴۶ و ۴۷ خارج نیست)
۴- قانون مدنی مصوب ۱۳۱۴ در ادله اثبات دعوا
وضع اولیه مواد قانون مرقوم به نحوی است که تقریباً هیچگونه تغییری در قانون ثبت نمیدهد و با اصلاحات سال۱۳۶۱ و۱۳۷۰ این اختلافات وشبهات مطرح و وارد شده است و قبل ازآن وجودنداشته است.
۵- لازمه انجام وظایف سردفتر
لزوم تطابق سند تنظیمی سر دفتر و ثبت رسمی سند در دفتر سردفتر و وظایف و مسئولیتهای وی همگی مبین اقتصار وی برسند رسمی درعقود و معاملات املاک ثبت شده است و قوانین مختلف ازجمله ق.ث و ق. دفاتر و قوانین متفرقه مبین این معناست.
۶- جواز، تصریح، منع
تصریح به جواز نقل به سند عادی در املاک ثبت نشده و املاک در جریان ثبت و وضع تکالیف قانونی برای اطلاع بر نقل به موجب سند عادی در ملک در جریان ثبت خود دلیلی واضح برعدم امکان استفاده از سند عادی در ملک ثبت شده است.
درجائیکه مقنن صراحتاً امکان نقل به سند عادی برای ملک درجریان ثبت را بیان کرده و آن را جایز شمرده و برای آن احکامی وضع کرده، و متقابلاً در ملک ثبت شده تصریح به سند رسمی کرده و تصریح به عدم پذیرش سند عادی کرده؛ آیا می توان گفت مقنن سند غیررسمی را جایز میدانسته و امکان ثبوت به غیررسمی را محتمل ومقبول میدانسته معذالک غفلتکرده و احکام خاصآن را بیان نداشته و مجمل و مبهمگذاشته است؟ قطعاً پاسخ منفی است اگر غیر رسمی مقبول بود؛ اهمیت آن در ملک ثبت شده صد چندان بود و بایدبدان میپرداخت و احکام و تکالیفش را ذکر میکرد؛ در حالیکه چنین نکرده است و اتفاقاً بعکس آن صراحتاً مردودش کرده ، نظر مخالف اجتهاد مقابل نص است.
گفتار ششم: مبانی اجبار و الزام
۱- کاربرد اسباب متعدد نقل در دلیل واحد اثباتی
هرچند ظاهراً «عقود و معاملات» به نحو کلی در نقل و انتقال «املاک ثبت شده» تشریع شده و ظاهر قانون مفید تخییر و آزادی انتخاب اسباب وظروف نقل است، اما با دقت در «عقود و معاملات» درمییابیم که فقط عقد صلح ممکن است به جای عقود دیگر به کار رود وگرنه برای نیل به هر مقصودی بایستی سبب خاص آن را انتخاب کرد. بیع به جای اجاره یا ودیعه بجای رهن قابل کاربرد نیست فلذا عمومات و اختصاصات عقود و معاملات و اینکه برعین املاک و منافع آن، یا حقوق آن تنظیم گردد؛ و معامله مدّ نظر متعاملین، سبب نقل( انقلاب وجابجائی حق) نسبت به عین یا منفعت باشد؛ یا سبب ایجاد حقوق عینی، یا موجب خروج از مالکیت شخصی باشد؛ یا خروج املاک غیر شخصی، از مالکیت غیرشخصی و ورود آن به حیطه ملکیت خصوصی باشد؛ (تبدیل وقف به ملک) یا مشترکات و اموال عمومی به ملک شخصی و برعکس) هر کدام الزام خاص خود را به سردفتر و اصحاب معامله دیکته می کند.
معنای کلیّت عقود و معاملات آزادی در انتخاب نیست بلکه اولاً؛ کلیّت و تمامیّت آنها مشمول اجبار و الزام است و ثانیاً؛ هریک در جای خاص خود قابل استفاده است و ای بسا بسیاری که، با توجه به حقوق مدنی ماهیتی دیگر (مثلاً ناقله) دارد و حکم ماده ۴۶ و۴۷ و مواد ۳۳ و۳۴ ق.ث ماهیت آن را دگرگون کرده؛ و انشای ماده ۴۶ و۴۷ مبین لزوم تبعیت از قانون ثبت است نه قانون مدنی؛ کما اینکه دربیع شرط چنین است، ازماهیت ناقله بودن درحقوق مدنی خارج و داخل معاملات با حق استرداد (ابداعی قانون ثبت) است. و یا معاملات رهنی که مدتها برطبق قانون ثبت نسبت به هردو طرف لازم بود. درحالیکه در ق.م. نسبت به راهن لازم و نسبت به مرتهن جایز است.
لذا عموماً و اصولاً هر سببی برای مسببی خاص قابل استفاده است و از طرف دیگر ملاحظه شد که چگونه دلیل اثباتی منحصر به سند رسمی است. فلذا یک دلیل اثباتی برای جمیع ظروف نقل قانونی پیش بینی شده وآن سند رسمی است. بنابراین اسباب متعدد نقل؛ هر یک درجای خود، ولی تمامی آنها با یک دلیل اثباتی قابل تحقق است.
۲- ضیق ناشی از دلیل تمهیدی اثبات حق ( و اکتفاء به اقل)
گفتیم دلیل اثباتی برای نقل ملک ثبت شده دلیل تمهیدی است دلیل بر اثبات حق وهمزمان با ذیحق شدن وبرای اثبات ذیحق شدن ودلیلی غیرقابل انکار و تردید و لازم الاجراء و دارای اعتبار علیه ثالث (هم در محتوا و هم در مفاد و مندرجات و هم در تاریخ) تماماً برای قبل از بروز منازعه و مخاصمه، برای استیفای حق و اجرای حق؛ پیش از مخاصمه و نزاع. تمهید دلیل در جائی که و برای موضوع و امری که؛ تجمیع ثبوت و اثبات، به غیر سند رسمی فقط با سند عادی ممکن است و سند عادی هم به صراحت قانون ممنوع و مردود است و هیچ دلیل دیگری امکان تجمیع و همراهی و اتحاد دلیل و مدلول یا اثبات و ثبوت را ندارد. لذا لزوم دلیل تمهیدی نیز ضیقی دیگر است و رعایت مقتضای آن چارهای جزء سند نمیشناسد و سندعادی هم مردود است فلذا جزسندرسمی راه دیگری نیست.
ضیق ناشی از فرض ماده ۲۲ و لزوم منصوص بودنِ استثناء ، برای انکسار فرض حقوقی ماده مرقوم ، مقتضی اکتفاء به اقل متیقن است. ملک ثبت شده است؛ لزوم رعایت آثار و نتایج آن و اینکه هر دو ناشی از اقدام حاکمیتی دولت به معنای اعم خود است؛ چارهای جزء اکتفاء به اقل متیقن و اجتناب از اکثر مشکوک نمیگذارد.
۳- وجوب الزام و اجبار به حکم قانون
از جمیع مطالب فوق منجز و مسلم است که اجبار و الزام به سند رسمی برای نقل ملک ثبت شده به حکم قانون واجب است. امتثال امر شارع دلالت بر طلب دارد و اقتضای امر، منع از نقیض آن است و نقیض(ترک سند رسمی) مرجوح و منفور و منهی است و احتیاط در تکلیف ، تقیّد به شکل و فرم منصوص شارع است و برائت یقینی ذمه مستلزم اتیان مأموربه یا مکلف به است.^[۱۵] خصوصاً که از ضدّش (سند غیررسمی و دلیل غیر سند رسمی) به صراحت منع کرده و بر پذیرنده و معتبر داننده و ترتیب اثر دهندهاش سه نوع عقاب روا داشته؛ مجازات عمومی و انتظامی و مسئولیت مدنی، فلذا فارغ از آنکه نهی دلالت بر فساد بکند یا نکند؛ امری که مستلزم عقاب شدید سهگانه فوق باشد؛ نمیتواند صحیح و مقبول و نافذ باشد. بنابراین اگر در هیچجا متعلق نهی فاسد نباشد در اینجا قطعاً فاسد و بلا اثر خواهد بود و اقتضاء ماده ۲۲ و تفسیر ماده ۴۸ و وضع مجازات ماده ۷۰ به بعد نیز مؤید همین معناست و مفید اکتفاء به اقل و نصّ منصوص و ماموربه که سند رسمی است، میباشد و تجاوز؛ خوف فساد و خطر مجازات و عدم امتثال و سرانجام عدم نقل یا نقل ممنوع و مردود دارد.
۴- الزام و اجبار به سند رسمی نقل، منشأ قراردادی ندارد
اولاً؛ هیچ نص قانونی دال براین که اجبار به سند رسمی ریشه قراردادی داشته باشد نداریم. ثانیاً؛ اگر منشأ آن قراردادی باشد^[۱۶] علیالاصول باید توافق برعکس آن مسموع و مقبول باشد. ثالثاً؛ تعهد عادی یا رسمی به ضدّ آن یا التزام به عدم آن یا امتناع از انجام آن مسموع نیست بنابراین تعهد مخالف سندرسمی یا تعهد برعدم انجام رسمی یا امتناع از انجام رسمی نه تنها مجاز نیست بلکه فینفسه باطل و بلااثر است.
متقابلاً تعهد بر انجام یا التزام به انجام رسمی، تاکید بر الزام قانونی است و پیوستن به حکم آمره قانونی است و بطور خلاصه در تعهد به انتقال، قرار گرفتن در موقعیت قانونی است. بدترین گزینه ممکن، این که؛ اجبار و الزام مرقوم را ناشی از قرارداد و التزام به آن را از آثار قرارداد بدانیم، گزینهای که هیچ قانونی در تبیین آثار قراردادها بدان اشاره نکرده و هیچ قراردادی الزام و اجبار بدان را از آثار خود نشمرده نه در مقتضای ذات و نه در مقتضای اطلاق. و بر فرض که چنین باشد؛ مبنای الزام درعقود ومعاملات چیست؟ مگر نه حکم قانون است و قرارداد پیوستن به فرمتها و شیوه های قانون. و در تحلیل نهائی اگر منشأ آن به حاکمیت اراده برگردد به تعبیر استاد بزرگ حقوق مدنی حضرت کاتوزیان، باید این اراده حاکم، بر الغاء و انتفاء آن نیز قادر و توانا باشد و میدانیم هرجا که حاکم بوده، قادر هم بوده؛ هرجا که نبوده؛ و نمیتوانسته که باشد، و در مانحن فیه؛ نه حاکم و نه قادر است. مضافاً اینکه اگر چنین اعتقادی صحیح و روا باشد؛ حکم صریح قانون را چگونه تعبیر و تفسیر کنیم؟ تفسیر نصِّ صریح در اجبار قانون، به توافقات صریح یا ضمنی قراردادی؛ تفسیر صحیحی نیست و توجیهپذیر نمیباشد، چگونه میتوان آنرا به حد ودرجهای تقلیل و تنزل داد که آن را از آثار وضعی^[۱۷] قرارداد لازم الاجراء و از لوازم فرعی آن تلقی کرد؟
بخش دوم: قلمرو، مصادیق، ضمانت اجراء
گفتار اول: قلمرو اجبار و الزام
۱- اجبار در مواد ۴۶ و ۴۷ ق.ث
ماده ۴۶ ق.ث : «ثبت اسناد اختیاری است مگر در موارد ذیل:
۱-کلیه عقود و معاملات راجع به عین یا منافع املاکی که قبلاً در دفتر املاک ثبت شده باشد .
۲- کلیه معاملات راجع به حقوقی که قبلاً در دفتر املاک ثبت شده باشد ».
ماده ۴۷ ق.ث : « در نقاطی که اداره ثبت اسناد و املاک و دفاتر اسناد رسمی موجود بوده و وزارت عدلیه مقتضی بداند ثبت اسناد ذیل اجباری است ؛
۱- کلیه عقود و معاملات راجعه به عین یا منافع اموال غیر منقوله که در دفتر املاک ثبت نشده
۲- صلح نامه و هبهنامه و شرکتنامه. »
بدواً ملاحظه میگردد که صدر ماده ۴۶ ثبت اختیاری اسناد را صراحتاً متذکر میشود و در ماده ۴۷ نیز مصادیق آن اگر در نقاطی نباشد که مشمول اقتضایء وزارت عدلیه باشد یا دفاتر اسناد رسمی یا ادارات ثبت نباشد علی الاصول ثبت اسناد مشمول ۲ بند، اختیاری است. بنابراین اصل آزادی اراده و آزادی قراردادی و آزادی تنظیم سند به صراحت قید شده است.
همچنانکه پیشتر گفتیم از سال ۱۲۸۸ شمسی که اولین قانون ثبت اسناد رسمی تصویب شد تا قبل از قانون فعلی که مصوب سال ۱۳۱۰ است در تمامی قوانین قبلی ثبت اسناد اجباری بوده است و قانون فعلی که ثبت اسناد را اختیاری و اجباری اعلام کرده است، و این عقبنشینی مقنن در راستای فشار روزافزون فردگرائی و لیبرالیسم و آزادی قراردادی و حاکمیت اراده، خصوصاً با آشنایی هرچه بیشتر قانونگذاران با حقوق کشورهای غربی به سهولت قابل درک است. اما حقیقتاً با توسعه ادارات ثبت و دفاتر اسناد رسمی و برای امروز که تقریباً ۸۰ سال از تاریخ تصویب قانون ثبت میگذرد، ملاحظه میگردد که در عمل مصادیق اختیاری بسیار نادر است و استثناء اکثر از مستثنی منه است که درعلم ادب و علم اصول نیز آنرا قبیح می دانند. حقاً و انصافاً نیز این چنین است. دایره اسناد اجباری بسیار بزرگ و دایره اسناد اختیاری بسیار کم و کوچک است.