حنفیه برخلاف جمهور و اهل سنت، شهادت اهل ذمه را بر بعضی دیگر، در صورتی که طبق مذهب خودشان، عادل باشند قابل قبول می‌دانند هر چند از ادیان مختلف باشند؛ به دلیل روایت ابن ماجه از جابر بن عبدالله: ان النبی صلی الله علیه و آله أجاز شهاده اهل الکتاب بعضهم علی بعض.
۱ـ۲ـ۲ـ۱ـ۳ شرط اسلام از نظر فقهای اهل سنت
حنفیه و حنبلیه مانند علمای شیعه، شهادت کافر را درباره مسلمان در موضوع وصیت در سفر و به دلیل آیه (مائده/۱۰۶) پذیرفته‌اند، حنفیه برخلاف جمهور اهل سنت، شهادت اهل ذمه را بر بعض دیگر، در صورتی که طبق مذهب خودشان عادل باشند قابل قبول می‌دانند هر چند از ادیان مختلف باشند. به دلیل روایت ابن ماجه از جابر بن عبدالله.
شهادت کافر حربی مستأمن بر ذمی پذیرفته نیست، چون کافر حربی مستأمن بر ذمی ولایت ندارد؛ زیرا ذمی اهل دیار مسلمانان بوده و به مسلمان نزدیک‌تر است. اما شهادت ذمی بر حربی مستأمن پذیرفته است همان گونه که شهادت حربی مستأمن بر مانند خودش قابل پذیرش است. (به کوشش جمعی از نویسندگان، ادله اثبات دعاوی کیفری، ص ۱۳۷).
پایان نامه حقوق
۱ـ۲ـ۲ـ۲ ایمان
ایمان نیز یکی از شرایط گواه شمرده شده است. بند ۳ ماده ۱۵۵ ق.ج.آ.د.ک. البته نسبت به لزوم شیعه بودن شاهد و در دعوای دو شیعی مذهب، اختلاف جدی است و راه حل قاطعی وجود ندارد (کاتوزیان، اثبات و دلیل اثبات، ج ۲، ص ۱۳). این شرط در قوانین مدنی و آیین دادرسی افزون بر شرط عدالت تصریح شده است. بنابراین پرسش این است که هر گاه گواه غیر شیعه یا غیر مسلم و از اقلیت‌های دینی شناخته شده باشد و یا حتی از اتباع خارجی پیرو مرامهای دیگر مانند هندوئیسم و بودائیسم باشد، گواهی او شنیده می‌شود؟ می‌توان پذیرفت که گواهی هر یک از پیروان مذهب ادیان و مرامهای مورد اشاره علیه پیروان همان‌ها شنیده می‌شود. در گواه مسلم این شرط حاصل است زیرا نمی‌توان به «مومن» شناخته شده «مسلم» با توجه به روح قوانین تردید نمود. درباره‌ی گواهی غیر مسلم علیه مسلم و یا پیروان هر یک از ادیان رسمی و اتباع بیگانه پیرو مرامهای دیگر علیه پیروان سایر ادیان مرام‌ها با توجه به نظر فقها نمی‌توان شرط حاصل دانست. اما می‌توان پذیرفت که گواهی آنها نیز شنیده می‌شود ولی ارزش و تاثیر آن با دادگاه است. (شمس، ادله اثبات دعوا، ص ۱۴۲).
برای دانلود متن کامل پایان نامه به سایت 40y.ir مراجعه نمایید.
۱ـ ۲ـ۲ـ۲ـ۱ مفهوم ایمان از نظر فقهای امامیه
بعضی گفته‌اند مومن بودن شاهد شرط است و منظور از ایمان اعتقاد به مذهب شیعه و امامت اثنی عشر علیه‌السلام است. لذا اگر کسی شیعه باشد و امامت یکی از امامان را قبول نداشته باشد، شهادت او پذیرفته نیست، در روایت آمده است که منکر یکی از ائمه در حکم منکر کل آنهاست. با این همه شهید ثانی در مسالک می‌فرمایند: شهادت مخالفان پذیرفته است. زیرا ظالم و فاسق به مخالفی اطلاق می‌گردد که از نظر اعتقادی خود به فسق و ظلم خویش معترف باشند، در حالی که مخالفان این طور نبوده و خود را عادل می‌دانند. صاحب جواهر و محقق اردبیلی در رد شهید می‌گویند: همین که مخالف، فساد عقیده دارد در عدم پذیرش شهادت او کافی است. علمای معاصر نیز شهادت مخالفان را فی‌الجمله پذیرفته‌اند. آیت‌الله خویی (ره) فرموده است: «پذیرش شهادت اهل هر دینی بر هم کیشانش بعید نیست». (خویی، مبانی تکمله‌المنهاج، ج ۲، ص ۲۳).
امام خمینی (ره) می‌فرماید: «بعید نیست پذیرش شهادت مسلمان غیر مومن در باب وصیت و در صورت فقدان عدول مومن، مانند ذمی. (خمینی، تحریرالوسیله، ج ۲، ص ۳۹۹).
آیت‌الله سیدمحمد شیرازی نظر علمای گذشته بر عدم پذیرش شهادت غیر مومن و استدلال آنها را نقد کرده و می‌گوید: شهادت مسلمان مخالف بر اهل کتاب، قابل پذیرش است و عدم پذیرش شهادت غیر مومن بر مومن، ملازم با عدم پذیرش آن نسبت به کفار نیست. پس شهادت غیر مومن علیه غیر مومن دیگر و برای غیر مومن قبول است. به نظر می‌رسد فتاوی این علما به واقعیت نزدیک‌تر باشد و ادله‌ی صاحب جواهر حمل بر موردی می‌شود که مخالف ناصبی و دارای کنیه نسبت به ائمه معصومین (ع) باشد و تعداد چنین افرادی در میان مخالفان قلیل است.
بنابراین با توجه به مطالب فوق سزاوار است که شهادت مسلمان غیر امامی، حداقل درباره‌ی خودشان و درباره‌ی کفار مورد قبول قرار گیرد.
در فقه امامیه اگر گواه از اقلیت‌های دینی باشد نمی‌توان علیه مسلمان گواهی دهد ولی هر گاه مدعی علیه نیز هم کیش گواه باشد پذیرفتن گواهی و به موجب قاعده الزام مجاز داشته شده است. (محقق داماد، ص ۷۵).
۱ـ۲ـ۲ـ۳ طهارت مولد
یکی از شرایط شاهد که در ماده ۱۳۱۳ ق.م و بند ۴ ماده ۱۵۵ ق.آ.د.ک آمده مساله طهارت مولد است. طهارت مولد یعنی شخص شاهد نباید نطفه‌اش از طریق زنا پدید آمده باشد، مُولِد بر وزن مورد اسم مکان از ریشه مولد به معنای محل تولد است. با این حساب، محل تولد شاهد باید پاک باشد یعنی زنازاده نباشد. به موجب این شرط شهادت افراد مجهول‌النسب و ولدالزنا مسموع نیست و پذیرفته نیست. شاهد باید حلال‌زاده باشد، بنا بر قول مشهورتر شهادت زنازاده، حتی اگر در مقدار کمی از مال باشد، رد می‌شود، البته شهادت چنین فردی تنها زمانی رد می‌شود که از نظر شرع، حلال‌زاده نبودن او ثابت شود، بنابراین به آنچه در مورد زنازاده بودن کسی بر سر زبان‌ها افتاده، هر چند گویندگان زیاد باشند تا وقتی که علم حاصل نگردد اعتنا نمی‌شود (شیروانی، شرح لمعه، ج ۵، ص ۲۵۷). در صورتی که بین مردم شایع شده باشد که شخص ولدالزنا است: اگر این شیوع مفید علم باشد شهادت او مسموع نیست. اگر این شیوع مفید علم نباشد شهادت او مسموع است.
۱ـ۲ـ۲ـ۳ـ۱ از نظر فقهای امامیه
مشهور فقها برآنند که طهارت مولد در شاهد شرط است. لذا شهادت ولدالزنا قبول نیست. این شهرت آنقدر وسیع است که نزدیک است به حد اجماع برسد و دلیل آن، روایات مستفیض است. شیخ طوسی در النهایه، شهادت ولدالزنا در امور جزئی و کم اهمیت را پذیرفته است که مستند ایشان روایت عیسی بن عبدالله است، ولی این روایت را باید بر بقیه حمل کرد و هر گاه ولدالزنا مجهول‌الحال بود و از طریق معتبر، ولدالزنا بودن او ثابت نشده باشد شهادتش پذیرفته است ولو مشهور به ولدالزنا باشد. (نجفی، جواهرالکلام، ج ۴۱، ص ۱۱۷).
مرحوم امام خمینی درباره‌ی فرد مجهول‌الحال، قائل به تفصیل است: بالاخره اگر نسبت فرد مجهول‌الحال (پس از محض و جستجو) به فردی معلوم شود، شهادتش پذیرفته است، ولو ولدالزنا بودنش بر سر زبان‌ها باشد، ولی اگر نسبت او به کسی معلوم نشده، پذیرش شهادتش مشکل است (خمینی، تحریرالوسیله، ج ۲، ص ۳۹۹).
شهید اول به سیدمرتضی و ابن ادریس نسبت داده است که آنان علت عدم پذیرش شهادت ولدالزنا را کافر بودن او می‌دانند و در رد آنها می‌گوید: علت عدم پذیرش شهادت ولدالزنا عدم طهارت مولد آن است، نه چیز دیگر.
۱ـ۲ـ۲ـ۴ عدالت
عدالت و آن عبارت است از حالت روانی راسخی است که فرد را وادار به رعایت تقوا و دوری از کارهای خلاف شأن می‌کند و عدالت مفهومی اخلاقی است که فیلسوفان و حقوقدانان راه رسیدن به سعادت و مظهر نیکی‌ها و مبارزه با پلیدی‌ها و ستمگری‌ها را با این واژه بیان می‌کنند. با این همه، درباره‌ی تعریف عدالت و تمیز مصداق‌های آن اتفاق نظری وجود ندارد و همین ابهام یکی از موانع رسیدن به این غایت مطلوب است. افلاطون، حکیم یونانی، در کتاب جمهور خود به تفضیل از عدالت سخن می‌گوید و به گفته‌ی او در صورتی می‌توان به عدالت اجتماعی دست یافت «هر کس به کار بپردازد که شایسته آن است». و همین مفهوم در بسیاری از نوشته‌های حکیمان اسلامی و عارفان آمده است که «عدالت به معنی نهادن هر چیزی در جای شایسته آن است». (کاتوزیان، اثبات و دلیل اثبات، ج ۲، ص ۲۱).
تصویر درباره جامعه شناسی و علوم اجتماعی
عدالت با ارتکاب هر نوع گناه کبیره و اصرار نمودن بر گناه صغیره، یعنی گناهی که پایین‌تر از گناه کبیره است از بین می‌رود. اصرار بر صغیره نیز یا فعلی است، مانند تعمد بر انجام یک نوع یا انواعی از گناهان صغیره، و یا حکمی است مانند قصد انجام گناه برای بار دوم پس از ارتکاب آن حتی اگر موفق به انجام نگردد و با ترک مروت نیز از بین می‌رود و مراد از مروت آراسته بودن به اخلاق هم صنفان خود است. البته این امر با توجه به اختلاف اوضاع و احوال اشخاص و مکان‌ها مختلف و متفاوت است. (مجله تحقیقاتی حقوقی، ش ۴۰).
عدالت نیز یکی از شرایط گواه بند ۵ ماده ۱۵۵ ق.ج.آ.د.ک بیشتر مفاهیمی که در کتب مختلف از عدالت ارائه شده، به یاری واژه‌ها و مفاهیمی است که خود آنها نیز به اندازه‌ی کافی روشن و متفق علیه نمی‌باشند. به هر روی، در این خصوص نیز باید به قانون نگاه شود. به دلالت تبصره ۳ ماده ۱۵۵ ق.ج.آ.د.ک کسی عادل شمرده نمی‌شود که سابقه فسق و اشتهار به فساد داشته باشد «بنابراین در تشخیص عدالت گواه نه تنها لازم نیست نسبت به انجام تکالیف دینی او تحقق شود که معمولاً از دید عموم مخفی مانده و به آن تظاهر نمی‌شود، بلکه حتی شغل پیشه و معلومات گواه نیز معیارهای دقیقی برای تشخیص عدالت او نمی‌باشد. تنها نبودن سابقه فسق در گواه و عدم اشتهار او به فساد کافی است در تشخیص فسق و فساد نیز مفاهیم عرفی آنها با توجه به شرایط زمانی و مکانی و حتی موقعیت‌های اجتماعی گواه مورد نظر قرار می‌گیرد، پس کسی که چک بلامحل صادر کرده، بر این علت، شرط عدالت را از دست نمی‌دهد. عدالت گواه نیز باید احراز شود. تبصره ۱ ماده (۱۲۱۳).
عدالت شاهد به دلیل ۱ـ آیات قرآن: روایات متواتر و اجماع است.
روایات مستفیض و متواتری وارد شده است که بر لزوم عدالت در شاهد تاکید دارد و در اینجا فقط به چند نمونه اشاره می‌کنیم.
۱ـ صحیحه محمدبن حسن صفار: اذاشهد معه آخر عدل فعلی المدعی عین: در صورتی قسم مدعی پذیرفته است که یک شاهد عادلی نیز همراه باشد.
۲ـ صحیحه محمد بن مسلم: از امام صادق (ع) می‌فرماید: در شهادت بر آغاز ماه شهادت در شاهد عادل لازم است.
۳ـ روایت داود بن حصین از امام صادق (ع) فرموده است: خداوند در طلاق امر نموده است به شهادت دو مرد عادل. (به کوشش جمعی از نویسندگان، ادله اثبات دعاوی کیفری، ج ۱، ص ۱۳۸).
۱ـ۲ـ۲ـ۴ـ۱ عدالت از نظر فقهای امامیه
شیخ طوسی در المبسوط فرموده است:
عادل کسی است که عادل در دین، مروت و احکام باشد. عادل در دین این است که مسلمان باشد و چیزی از اسباب فسق در او دیده نشود. عادل در مروت این است که از اموری که مسقط مروت است مثل اکل در راه‌ها و دراز نمودن پا در مجالس، در حضور مردم و پوشیدن لباس رنگارنگ و مواردی نظیر اینها، خودداری نماید و عدل در احکام دین است که بالغ و عاقل باشد و اطفال و مجانین چون احکامشان ناقص است عادل نیستند. (طوسی، المبسوط، ص ۲۳).
و دیگران عدالت را چنین تعریف نموده‌اند:
عدالت ملکه‌ای است در نفس که انسان را به رعایت تقوا وامی‌دارد و عدالت، به انجام گناهان کبیره و اصرار بر گناهان صغیره زائل می‌گردد.
ترک جمیع مستحبات و ارتکاب جمیع مکروهات، خدشه‌ای به عدالت وارد نمی کند. (نجفی، جواهرالکلام، ج ۴۱، ص ۳۰).
بعضی از علما مانند شهید اول و شیخ طوسی (شهید اول، الدروس الشرعیه، ص ۴۲۲)، رعایت مروت را برای فرد عادل لازم می‌دانند. ایشان می‌فرماید: «دخول مروت در عدالت ما روشن نیست، به دلیل اینکه اصل، عدم شرط بودن آن است و دلیلی نیز از آیات، روایات و اجماع بر آن اقامه نشده، بلکه ادله دلالت بر عدم لزوم آن دارد. بلی اگر رعایت مروت را از این بابت بدانیم که اگر کسی مروت را رعایت نکند مورد سوءظن واقع می‌گردد و قابل اطمینان و اعتماد نیست، رعایت مروت لازم خواهد بود (محقق اردبیلی، مجمع‌الفائده و البرهان، ج ۱۲، ص ۳۱۴). ولی مورد اعتماد و اطمینان مردم بودن، امر جداگانه‌ای است که ممکن است با عدم رعایت مروت هم به دست آید.
از مطالب بیان شده روشن شد که تمام فقهای شیعه اعم از متقدمان و متأخران، بر لزوم رعایت در شاهد اشاره نموده‌اند.
۱ـ۲ـ۲ـ۴ـ۲ از نظر فقهای اهل سنت
عدالت عبارت است از «اجتناب از کبائر، حفظ از صغائر و محافظت بر مروت. این تعریف را علمای مالکی و نیز فقهای حنبلی بیان کرده‌اند. براساس این تعریف در تحقق عدالت سه قید لازم است. یکی عدم انجام گناه کبیره و دیگری حفظ از صغائر و سوم محافظت و داشتن مروت. براساس این تعریف احراز عدالت سخت است و علت آن هم قید مروت است. با توجه به این تعریف انسان برای متصف شدن به عدالت نیاز به چند صیغه جزئی‌تر دارد و با توجه به این تعریف، تعداد افراد کمتری مصداق عادل خواهند بود. (مجله تحقیقاتی حقوقی، شماره ۴۰).
فقهای اهل سنت: عدالت را ملکه ندانسته‌اند بلکه همچنان متذکر می‌شوند که صرفاً حالت درونی است که تفاوتش با ملکه در آن است که ملکه حالت ثابت، راسخ و پایدار درونی است ولی معتقدند که این رسوخ پایداری و دوام ندارد. بلکه فقط در حد درونی بودن آن را قبول دارند زیرا اخذ قید ملکه در تعریف عدالت توالی فاسد زیادی دارد. (همان).
۱ـ۲ـ۲ـ۵ ذینفع نبودن در مورد شهادت
در تبصره ۲ ماده ۱۳۱۳ ق.م آمده است «شهادت کسی که نفع شخصی به صورت عین یا منفعت یا حق در دعوا داشته باشد… پذیرفته نمی‌شود». معمولاً کسی که در مساله‌ای ذینفع است نمی‌تواند حقیقت را آنچنان که هست بیان کند. خواسته یا ناخواسته در جهت نفع خود سخن می‌گوید و در ماده ۱۵۵ ق.آ.د.ک همین مضمون را در شرایط شاهد می‌خوانیم. «عدم وجود انتفاع شخصی برای شاهد یا دفع ضرر از وی (بند ۶) این شرط در قانون آیین دادرسی مدنی نیامده بود و از فقه اقتباس شده است». (حلی، تحریر، ج ۲، ص ۲۰۹).[۸]
یعنی ذینفع نباشد یعنی با شهادت خود نفعی را تحصیل ننماید و یا به سبب آن ضرری را از خود دور نسازد کسی که ذینفع است کلمات و عبارات و سخنش نمی‌تواند خالی از غرض باشد و لذا با این شرط تعیین تکلیف شده است. اما تشخیص اینکه در چه مواردی شخص می‌تواند ذینفع تلقی شود به عهده‌ی دادرس گذاشته نشده. علاوه بر اینکه در تبصره فوق به صورت عین یا منفعت یا حق در دعوی بیان شده در ماده ۴۱۳ ق.آ.د.م قرابت نسبی یا سببی تا درجه‌ی سوم از طبقه‌ی دوم، سمت خادم و مخدومی، بین گواه و یکی از اصحاب دعوی، مطرح بودن دعوی جزایی یا مدنی گواه و کسی که بر ضرر او گواهی داده می‌شود. اگر دعوی جزایی قبلاً هم بین گواه و کسی که علیه او گواهی داده شده مطرح بوده و هنوز ۵ سال یا دو سال از حکم قطعی نگذشته باشد (به کوشش جمعی از نویسندگان، ادله اثبات دعاوی کیفری، ص ۱۴۹).
شاهد باید مورد تهمت نباشد مقصود از تهمت یعنی شهادت شاهد: ۱ـ نفعی عاید او نشود. ۲ـ ضرری از او دفع نشود. بنابراین شهادت شریک به نفع شریکش، نسبت به مالی که میان آنها مشترک است به طوری که اگر شهادت وی پذیرفته شود، بقای شراکت میان آنها را اقتضا کند پذیرفته نمی‌شود. همچنین شهادت وصی راجع به آنچه بدان وصیت شده پذیرفته نمی‌شود ولی در پذیرش شهادت، صرف ادعای وصیت و یا ادعای وصایت همراه با شهادت کسی که وصایت با شهادت وی ثابت نمی‌شود. مانند شهادت دو زن ضرری ندارد، زیرا آنچه از قبول شهادت مانع است، ثبوت ولایت از ناحیه‌ی وصایت است که موجب قرار گرفتن در معرض اتهام است. به اینکه: وی می‌خواهد مال را تحت ولایت خود داخل کند و شهادت بستانکاران بر اینکه فلان مال از اموال مفلس یا میت است و باید میان ما تقسیم شود و نیز شهادت مولی به نفع بنده‌اش که فلان مال متعلق به بنده‌ی من است پذیرفته نمی‌شود. البته بنابر اینکه بگوییم بنده می‌تواند مالک چیزی شود. زیرا وی با ولایت داشتن بر بنده می‌خواهد انتفاع ببرد. چرا که هر چه بنده دارد از آن مولایش است پس مولی در محل تهمت می‌باشد. شهادت در این موارد چهارگانه جلب کننده نفع برای شاهد است و اما شهادت‌هایی که از شاهد دفع ضرر می‌کند و به همین دلیل پذیرفته نمی‌شود عبارتند از:
۱ـ شهادت عاقله: پدر= فرزند و مرد بالغ و عاقل و ثروتمند از خویشان پدری جنایتکار، بر فاسق بودن شهودی که بر جنایت خطایی جنایتکار شهادت داد‌اند (همان).
۲ـ شهادت بستانکاران مفلس، بر فاسق بودن شهودی که بر بدهی داشتن مفلس شهادت داده‌اند. زیرا بستانکاران مورد اتهام هستند که می‌خواهند با شهادتشان ضرر مزاحمت بستانکاران دیگر را دفع کنند. البته ممکن است این را مثالی برای جلب منفعت قرار دهیم.
۳ـ شهادت وصی، و وکیل بر فاسق بودن شهودی که علیه موصی و موکل شهادت داده‌اند.
