مبحث دوم – قاعده معلوم ومعین بودن

در پی ارائه برخی مفاهیم مرتبط با بحث معلوم و معین و فراهم نمودن مقدمات تحلیل قاعده معلوم و معین بودن که از آن به «علم به مورد معامله» هم تعبیر می­ شود، اکنون به جایگاه و حدود و ثغور این قاعده درفقه و حقوق ایران پرداخته می­ شود.

گفتار اول – معلوم و معین بودن درفقه اسلامی

فقها درکتب استدلالی و فتوایی خود در بحث از قواعد تجارت به طور کلی و یا به طور خاص در هریک از عقود معین و بویژه بیع ، به بحث از لزوم رفع جهل از مورد معامله پرداخته­اند. در اینجا به نقل برخی اقوال می­پردازیم:

بنداول- فقه شیعه

محقق حلی در شرایع الاسلام می­فرماید: « شرط است که قدر و جنس و وصف ثمن معلوم باشد».[۴۷] شهید ثانی هم ذیل مبحث «شرایط العوضین» درعقد بیع عبارت مشابهی دارد[۴۸]. ایشان همچنین در بیان شرایط بیع سلف مقرر می­دارد : « یشترط فیه :۱-ذکر الجنس و الوصف الرافع للجهاله، الذی یختلف لأجله الثمنُ اختلافاً ظاهراً…۳- تقدیره بالکیل أو الوزن المعلومین أو العدد مع القله التفاوت». یعنی شرایط بیع سلف عبارتند از : ۱- ذکر جنس و وصف مبیع به گونه­ ای که برطرف کننده جهالت باشد. وصفی که به خاطر آن، ثمن آشکارا تفاوت کند…۳-تعیین مقدارکالا، از راه پیمانه کردن، یا وزن نمودن با پیمانه یا شمردن به شرط آنکه تفاوت میان افراد آن مال شمردنی، اندک باشد[۴۹].
در جواهرالکلام می­خوانیم : « اِن الجهاله بالنسبه اِلی أحد هما کافیه فی فساد العقد».[۵۰]
شیخ مرتضی انصاری دربحث بیع می­فرمایند: «العلم بقدرالمثمن _ کالثمن _ شرط، باجماع علمائنا، کما عن التذکره – وعن الغنیه: العقد علی المجهول، باطل بلاخلاف وعن الخلاف: ما یباع کیلاً. فلا یصح بیعه جزافاً » یعنی همانطور که شناخت میزان بهای کالا ضرورت دارد، دانستن قدر و اندازه مورد معامله نیز لازم می­باشد، و این در نزد علمای شیعه اجماعی است، آنچنان­که علامه حلی در تذکره آورده و ابن زهره درغنیه می­گوید: اجرای عقد در مورد کالای مجهول باطل بوده و هیچ اختلاف نظری دراین باره به چشم نمی­خورد. شیخ طوسی درخلاف می­فرماید: هر کالایی که با پیمانه فروخته می­ شود را نمی­توان با تخمین و حدس به فروش رسانید (اگر چه قابل مشاهده باشد).. . [۵۱]
ملاحظه می­کنیم که در این­خصوص عقیده براتفاق نظر میان فقهای شیعه وجود دارد. اجماعی بودن این امردرکلام بسیاری از فقهای متقدم و متأخر به حدی است که حتی گفته شده که این مسأله فراتر از یک عقیده مذهبی است و مورد توافق همه فرق اسلامی می­باشد. در سرائر می­خوانیم : «در بطلان بیعی که ثمن در آن ذکر نشده میان مسلمانان خلافی نیست».[۵۲]

بند دوم – فقه اهل سنت

فقهای اهل سنت هم در بیان شرایط بیع به این بحث پرداخته اند :
حنفیان معلوم و معین بودن ثمن را یکی از شرایط صحت بیع معرفی نموده اند، علمی که مانع از بروز منازعه میان طرفین شود.
مالکیان هم معلوم بودن عوضین برای طرفین را یکی از شرایط مورد عقد عنوان کرده ­اند.
در نظر شافعیان هم معلوم بودن عین، مقدار و وصف موضوع عقد_ اعم از ثمن ومثمن _ برای طرفین از شرایط موضوع عقد است.
و درآخرحنبلیان مشخص بودن ثمن در حال عقد یا پیش از آن برای طرفین را از شرایط موضوع عقد می­دانند[۵۳].
آنچه در این گفتار مورد توجه قرار گرفت، تنها نقل برخی اقوال درخصوص لزوم علم به عوضین، به معنای عام، بود. طبیعی است تمام نظرات بیان شده، متضمن بیان مبانی عقلی و نقلی و همچنین نمونه­هایی از وجود ابهام در مورد معامله می­باشد که در این قسمت از نقل آنها خودداری شد تا در ادامه به فراخور بحث مورد استفاده قرار گیرند.

جهت دانلود متن کامل پایان نامه به سایت azarim.ir مراجعه نمایید.

گفتار دوم – معلوم و معین بودن درحقوق

قانون مدنی ایران به عنوان منبع مقررات مربوط به معاملات، مستقیم یا غیر مستقیم، مواد متعددی به بحث علم به عوضین اختصاص داده است. این مواد به طور پراکنده در فصول و ابواب مختلف، زیر عناوینی چون شرایط اساسی صحت معامله، شرایط ایجاب و قبول، عیوب اراده، شروط ضمن عقد، خیارات و عقود معین ذکر شده ­اند. مواد ۱۹۰، ۲۱۴، ۲۱۶، ۳۳۸، ۳۳۹، ۳۴۲، ۳۴۳، ۳۵۰، ۳۵۱، ۳۵۳،۳۵۵ و ۳۵۶، ۳۸۴و۳۸۵، ۴۱۰تا ۴۱۵، ۴۶۸، ۴۷۲، ۴۹۱، ۵۰۱، ۵۰۷، ۵۰۸، ۵۱۰، ۵۱۴، ۵۱۵، ۵۱۸، ۵۱۹، ۵۲۴، ۵۴۳،۵۴۹، ۵۶۱تا ۵۶۴، ۶۴۸، ۶۹۴و ۱۰۷۹ هریک به نحوی در ارتباط با موضوع مورد بحث ما هستند که تعداد زیاد آنها بیانگر اهمیت قاعده درنظر مقنن است. مجموع این مواد ابهاماتی را درخصوص علم به عوضین ایجاد می­ کند که حقوقدانان هم در شرح این مقررات بعضاً عقاید مختلفی ابراز نموده ­اند. ما هم به تدریج و در بخشهای مختلف به بررسی این مواد می­پردازیم.

بنداول – تحلیل قاعده در قانون مدنی

بند۳ ماده ۱۹۰ مقرر می­دارد: « موضوع معین که مورد معامله باشد» از شرایط صحت معامله است. ولی در ماده ۲۱۶ می­خوانیم: « مورد معامله باید مبهم نباشد، مگر در موارد خاصه که علم اجمالی کافی است». پیش از این گفته شد که معین در برابر مردد قرار می­گیرد و اصطلاحاً مفهومی متفاوت از معلوم دارد. پس این سؤال مطرح می­ شود که آیا دو کلمه «معلوم» و «معین» برای بیان یک مفهوم به کار رفته یا هرکدام معنای ویژه دارد؟ درمبحث اول گفته شد که واژگان درمعانی مختلف به کارگرفته شده اند، و بعید نیست استعمال این دو واژه به جای هم در عرف، که در نوشته­های حقوق و فقهی نیز تکرار شده، درکلام مقنن هم تأثیر گذاشته باشد.[۵۴]
همچنین در توجیه این اشتراک گفته­اند تعیین مال موضوع تعهد یکی از متداولترین وسایل رفع ابهام و معلوم ساختن آن است، چنان که تا مالی از هر حیث معلوم نباشد معین نمی­ شود[۵۵].
البته این مسامحه در کلام نباید موجب این تصور شود که به کلی از تمایز میان این دو مفهوم، در قانون مدنی غفلت شده، چراکه ماده ۶۹۴ق.م. قائل به مرزبندی میان این دو واژه است. [۵۶]
ماده ۳۳۸ق.م. هم در بیان احکام یکی از مهمترین معامله­ها یعنی بیع، معلوم بودن عوض را از عناصر تعریف عقد بیع قرار داده و به دنبال آن ماده ۳۳۹ توافق بایع و مشتری در مبیع و قیمت را زمینه­ ساز وقوع عقد دانسته. ماده ۳۴۲ همان قانون در نزد حقوقدانان به عنوان ملاکی برای حصول علم به مورد معامله قرار گرفته است که درجای خود مورد بحث قرار خواهدگرفت. درسایر عقود معین نیز مجدداً بر لزوم علم به مورد معامله تصریح شده است. به عنوان مثال ماده ۶۴۸ ق.م. با بیان اینکه: « در اجاره اشیاء مدت اجاره باید معین شود و الا اجاره باطل است». در واقع تعیین مدت اجاره را طریق حصول علم نسبت به منافع قرار می­دهد و در ماده ۴۷۲ ق.م. این قاعده را در مورد عین مستأجره بیان می­ کند[۵۷].
درمزارعه (مواد ۵۱۸، ۵۱۹ و ۵۲۴)، مساقات (ماده۵۴۳)، مضاربه (۵۴۹)، قرض(۶۴۸) و نهایتأ جعاله(مواد۵۶۱تا ۵۶۴) و ضمان (ماده ۶۹۴) با قواعد خاص خود، لزوم رفع جهل از مورد معامله مورد تذکر قرارگرفته است.

بند دوم – تحلیل قاعده درنزد حقوقدانان

مفهوم قاعده لزوم معلوم و معین بودن مورد معامله اینست که متعاقدین نمی­بایست در لحظه انعقاد قرارداد، نسبت به عوضین جاهل باشند. در واقع هدف از وضع این قاعده رفع جهل است. چرا که جهل از موجبات غرر بوده و غرر به بطلان معامله می­انجامد که درفصل بعد به آن می­پردازیم. آنچه که دراین بند مطرح می­ شود اینست که طریق حصول علمی که رافع جهل باشد کدامست؟ این علم درچه ابعادی از عوضین و به چه میزان باید حاصل شود تا ابهام مذکور در ماده ۲۱۴ رابرطرف کند.

الف- علم تفصیلی – علم اجمالی

گفته شده که علم تفصیلی به مورد معامله یعنی علم کامل به امور سه­گانه ماهیت، مقدار و وصف آن، از هر جهتی که عرفاً در تحقق رضا به معامله مؤثر باشد اطلاق می­ شود. منظور از علم اجمالی آگاهی محدودی است، به درجه­ای که امر معلوم را از امور دیگر در واقع متمایز و مشخص می­ کند بدون اینکه همه خصوصیات آن در حوزه آگاهی قرار گیرد[۵۸].
از ماده ۲۱۶ ق.م به روشنی دریافت می­ شود که آنچه به عنوان اصل، برای صحت معامله لازم است، علم تفصیلی به مورد معامله می­باشد. قانون­گذار تنها در مواردی استثنایی، علم تفصیلی را لازم نشمرده و به وجود علم اجمالی بسنده کرده است. وجوب علم تفصیلی به مورد معامله، به عنوان اصل، برخاسته از ضرورت نظم اجتماعی و قضایی است. اموری که می ­تواند در مرحله­ سنجش معامله کننده وارد و درپیدایش رضای او به معامله مؤثر شود باید نزد معامله کننده معلوم باشد تا ابهامی درعوامل پیدایش رضا باقی نماند که زمینه ایجاد اختلاف و دعوی بین طرفین را فراهم سازد[۵۹].
تصویر درباره جامعه شناسی و علوم اجتماعی
اما درپاره­ای موارد به جهت تسامح حاکم بر برخی معاملات، وجود علم تفصیلی ضرورت پیدا نمی­ کند. با لحاظ همین مسئله موادی مانند ماده ۶۹۴ ق.م. که «علم ضامن به مقدار و اوصاف و شرایط دینی که ضمانت آن را می­نماید شرط نیست.» تنظیم شده اند.
در این میان اصالت علم تفصیلی و استثنایی بودن علم اجمالی در میان حقوقدانان محل تردید نیست. آنچه که محل بحث واقع شده، حصری یا تمثیلی بودن معاملاتی است که درآنها علم اجمالی کفایت می­ کند. به عبارت دیگر آیا موارد خاص را بایستی قانون به طور صریح معین کند یا از نمونه­های داده شده می­توان قاعده­ای استخراج کرد و به موارد مشابه سرایت داد؟ پاسخ موجهی که به این سئوال داده شده اینست که از استقراء در موارد پراکنده­ای که دراین زمینه وجود دارد چنین بر می ­آید که در هرجا عقد بر مبنای مسامحه، ارفاق و احسان پایه­ریزی شده است یا نیاز عمده و اقتضای کار مورد نظر ایجاب می­ کند که دوطرف درجه­ای از احتمال را در روابط خود بپذیرند، علم اجمالی کافیست؛ چنان­که درضمان و جعاله چنین است و در بیمه و مشارکت­ها و صلح و عقود رایگان نیز همین قاعده حکم­فرماست. البته این تحلیل دو قید به همراه دارد: اول اینکه تسامحی که مستند اجرای این قاعده خاص قرار می­گیرد بایستی نوعی و مربوط به ساختمان عقد و تأسیس قانون­گذار باشد نه خواست طرفین آن، و دوم : درموردی که نیاز عمومی ایجاب می­ کند در فرضی خاص از معاملات مشمول قاعده(لزوم علم به موضوع) تسامح شود، تمییز این نیاز با قانون­گذار است[۶۰].

ب – طریق حصول علم

علم تفصیلی که ماده ۲۱۶ از آن سخن می­گوید در ماده ۳۴۲ و ۳۵۱ق.م.، در بیان احکام بیع علم به مقدار، جنس و وصف، تعریف می­ شود. در واقع برای آنکه اراده­ی طرفین معامله به موضوع واحدی تعلق بگیرد، لازم است این سه عنصر، در توافق حاضر و معلوم باشد. این بحث درحقوق با عنوان توافق برهویت شیء مورد معامله مطرح شده. [۶۱] دکتر سیدحسن امامی هم به اختصار حصول علم متعاملین به مورد معامله را منوط به بیان اوصاف ازحیث کمیت و کیفیت، دانسته است[۶۲]. سایر نویسندگان حقوقی، با تفصیل بیشتر، ضمن بیان تفاوت و اشتراک میان انواع مورد معامله(ازحیث معین یاکلی) در طریق حصول علم، به تحلیل چگونگی تعیین جنس، وصف و مقدار پرداخته­اند.
۱-علم به مورد معامله در معین و کلی
لزوم آگاهی از جنس، وصف و مقدار بین عین معین و کلی مشترک است. تنها تفاوتی که وجود دارد اینست که وقتی عین معین موضوع معامله قرار می­گیرد، کافی است که دو طرف ازجنس، وصف و مقدار آن آگاه باشند، هر چند که در عقد ذکر نشود. [۶۳] لیکن در مورد عین کلی، بایستی ارکان علم به موضوع، در عقد بیاید(ماده ۳۵۱ق.م.)، زیرا تعهد بر آن مبنا اجرا می­ شود و انتقال­دهنده درچهار چوب همان معلوم، مصداق کلی را انتخاب می­ کند. [۶۴]
براساس این نظر، در معامله به عین معین، آنچه درحوزه قصد باید قرار بگیرد وجود خارجی مورد معامله است و نه اوصاف. اما در معامله به عین کلی، جنس، وصف و مقدار است که لزوماً باید در مرحله­ قصد و توافق اراده­ها مدنظر طرفین قرار بگیرد تا مبنای انتخاب عین خارجی در مرحله­ ایفاء باشد.
۲- تبیین علم به جنس، وصف و مقدار
۲-۱- جنس
آنچه در بحث از لزوم علم به جنس مورد معامله مطرح است، فقط جنس به معنای ماده­ی اصلی کالای مورد معامله یا به بیان دیگر وصف جوهری آن نیست بلکه مفهومی وسیعتر از آن دارد. درتعریف جنس گفته شده : « المراد بالجنس هنا هو الحقیقه النوعیه و یتحقق ذلک بکون الافراد یشملها اسم خاص». [۶۵]
توضیح آنکه گاه فایده و مصرف کالایی چندان مورد توجه خریدار است که ماده اصلی در برابر آن به حساب نمی­آید. برای مثال، با اینکه احتمال دارد مواد اصلی به کار برده شده در رادیو و تلویزیون یکی باشد. تنوع فایده و مصرف باعث می­ شود که آن دو را از یک جنس ندانند. بدین ترتیب، صورت عرفی یاحقیقت نوعی جای ماده اصلی را می­گیرد و به عنوان جنس موضوع حکم قرار می­گیرد.[۶۶]
اشاره به جنس مبیع، مثل اتومبیل بودن، نوع آن را معلوم می­ کند، که درکنار آن لازم است آن نوع توصیف شود.
۲-۲-وصف
وصف آن ویژگیهایی است که موضوع انتقال را از دیگر کالاهای هم جنس، متمایز می­سازد.[۶۷] اینکه مورد معامله تا چه حد بایستی توصیف شود و در واقع چه اوصافی باید موضوع علم طرفین واقع شود تا جهل به اوصاف برطرف شود، در قانون مدنی ذکر نشده، اما در نظر حقوقدانان آن اوصافی که درجلب رغبت طرفین وتعیین ارزش مورد معامله اهمیت دارد _ و از آن به اوصاف مهم یا اصلی نام برده می­ شود_ بایستی در حوزه اراده طرفین وارد شود.
به این ترتیب اوصاف به دو دسته اوصاف مهم یا اصلی، و اوصاف فرعی تقسیم می­شوند که علم به اوصاف فرعی در نزد طرفین مورد نیاز نیست. ماده ۲۷۹ ق.م. که مقرر می­دارد: «اگر موضوع تعهد عین شخصی نبوده و کلی باشد متعهد مجبور نیست که از فرد اعلای ‌آن ایفاء کند»، دلالت غیر مستقیم برعدم نیاز به علم نسبت به کلیه اوصاف مورد معامله دارد.
نکته دیگر در مورد وصف که از مواد ۳۵۶ تا ۳۵۹ ق.م. نیز استفاده می­ شود اینکه توابع مبیع ممکن است مجهول بماند و تعیین آن به عرف واگذار گردد[۶۸]. پس می­توان گفت : معلوم بودن مورد معامله اصلی کافی است و توابع آن می ­تواند معلوم یا مجهول باشد، چرا که قابلیت تعیین دارد. یعنی با انتخاب مورد معامله اصلی، توابع آن نیز قابل تعیین خواهند شد.
۲-۳- مقدار
تعیین ارزش مورد معامله تنها به جنس و وصف نیست، بلکه اکثراً به تناسب مقدار، ارزش کالا مشخص می­گردد.
از مجموع این مباحث نتیجه گرفته شده که : « علم به اوصاف اساسی و ذاتی مال موضوع تعهد شرط صحت عقد است، منتها گاه این وصف جنس مورد معامله است و گاه در چهره وصف یا مقدار آن جلوه­گر می­ شود. ولی، علم به وصفی که خصیصه اساسی و ذاتی را دارا نیست، هیچ ضرورتی برای انعقاد و نفوذ قرارداد ندارد، هرچند که ناظر به مقدار مال باشد[۶۹].

ج) چگونگی رفع ابهام از مورد معامله

طرفین ممکن است از طرق مختلف از اوصاف و اعراض عوضین کسب آگاهی کنند. برخی از شیوه ­های تعیین اوصاف در قانون مدنی ذکر شده و برخی دیگر در روابط معاملاتی رایج است. اما شیوه­ هایی هم هستند که اعتبار و حجیت آنها محل بحث است. در اینجا شیوه ­های رفع ابهام به: ۱- مشاهده و رؤیت، ۲- توصیف توسط معامل یا شخص ثالث، ۳- ارائه نمونه، ۴- اشتراط و التزام تقسیم می­شوند.
البته این تفکیک به معنای مرزبندی دقیق میان آن­ها نیست، چرا که به گفته یکی از حقوقدانان «چگونگی رفع ابهام از مورد معامله در موضوعات مختلف متفاوت است. لیکن در هر حال، یا از طریق مشاهده و درک وضعیت عینی و یا از راه توصیف، انجام می­ شود».[۷۰]
شیوه­ هایی هم که در اینجا بررسی می­شوند خارج از این دو قسم نیستند و صرفاً برای تبیین بیشتر، به این نحو بازگو می­شوند.

شیوه مشاهده و رؤیت

با پیش ­بینی خیار رؤیت در قانون مدنی مشخص می­ شود که مشاهده­ مورد معامله یکی از طرق علم به آن است. ماده ۴۱۳ ق.م. فرضی را مطرح می­ کند که در آن آنچه مبنای توافق طرفین قرار گرفته، رؤیت سابق مورد معامله بوده است و به همین مقدار علم، اکتفا می­ شود و تفاوت رؤیت سابق با وضعیت حادث، صرفاً خیار فسخ ایجاد می­ کند.[۷۱] اگر مورد معامله عین معین یا کلی در معین باشد ماهیت و مقدار و اوصاف مورد معامله معمولأ با مشاهده مشخص می­ شود.[۷۲] البته روشن است که درکالاهای پیچیده و ابزارهای فنی بسیاری از ویژگیهای داخلی و پنهان آن نامعلوم می­ماند که در اینصورت رؤیت رافع جهل و ابهام نخواهد بود و نیاز به توصیف فنی و دقیق، حتی گاه با جلب نظر افراد متخصص وجود دارد.
عرف، مشاهده­ بعضی اموال مانند تولیدات الکترونیک، تأسیسات ماهواره­ای و اتمی، خودروها، عتیقه­جات، … را موجب حصول علم نمی­داند. همچنین اطلاع ازکمیت مورد معامله عمومأ نیاز به ضوابط خاصی مانند سنجش وزن، کیل، عدد، ذرع یا مساحت دارد. ماده ۳۴۲ ق.م در عبارت پایانی مقرر می­ کند: «…و تعیین مقدار آن به وزن یا کیل یا عدد یا ذرع یا مساحت یا مشاهده تابع عرف بلد است». بنابراین تصمیم با عرف است که حصول علم به مقدار یک کالا به شیوه­ سنجش ممکن است یا مشاهده هم کفایت می­ کند. البته در اینجا هم نباید فراموش کرد که ملاک عرف، فارغ از توافقات بین متعاقدین نیست[۷۳].
۲-شیوه توصیف
بایع بعنوان مالک مبیع همیشه مطلع­ترین شخص به اوصاف کالاست. در سایر عقود هم انتقال دهنده بهترین شخص برای بازگو کردن اوصاف و ویژگیها­ی مورد معامله در زمان انشاء عقد است. در عین حال ثالث هم می ­تواند به انحاء مختلف خبر از ویژگی­های مورد معامله بدهد. همچنین امروزه اطلاعات کالاها و محصولات به صورت برچسب همراه کالا موجود بوده و یا از طریق تبلیغات بازگو می­شوند. همگی این شیوه ­ها نوعی توصیف به حساب می­آیند و می­توانند رافع جهل باشند. دیگر آنکه با تخصصی شدن کالاها و خدمات عموماً برای اطمینان از اوصاف و کیفیات مورد معامله، از نظر متخصصان و کارشناسان استفاده می­ شود. برای نمونه در قراردادهای خرید مواد معدنی همچون سنگ آهن و مس، فروشنده می­بایست اسناد حاوی نظر کارشناسان خبره مبنی بر آنالیز میزان خلوص و درصد ترکیبات ماده معدنی مورد معامله را تهیه و به اطلاع خریدار برساند و این آنالیز مبنای توافق طرفین برای تعیین قیمت نهایی کالا قرار خواهدگرفت.
۳- شیوه ارائه نمونه
ممکن است به جای بیان اوصاف کیفی، مقداری از کالا به عنوان نمونه ارائه شود. مشاهده­ نمونه در واقع به منزله­ی مشاهده­ مورد معامله است که رفع جهل می­ کند. ماده ۳۵۴در این­خصوص مقرر می­دارد: «ممکن است بیع از روی نمونه به عمل آید در اینصورت باید تمام مبیع مطابق نمونه تسلیم شود و الا مشتری خیارفسخ خواهد داشت». ضمانت اجرای پیش بینی شده برای تخلف از تسلیم مبیع مطابق نمونه، نشان می­دهد که صرف ارائه­ نمونه و مشاهده آن رافع جهل بوده به صحت معامله می­انجامد، حتی اگر این نمونه درعمل به تعهد تسلیم مبیع مورد اتّباع قرار نگیرد.
۴- شیوه اشتراط
یکی از شیوه ­های رایج که مورد اشاره و تأیید قانون مدنی هم قرارگرفته شرط کردن اوصاف کمی یا کیفی مورد معامله در ضمن عقد است[۷۴].
در مواردی جنس مورد معامله یا اوصاف جانشین ذات به صورت شرط ضمن عقد درج می­ شود. مثلأ مشتری می­گوید: « این شیء را خریدم به شرط اینکه عتیقه باشد». در این خصوص گفته شده که درج صورت نوعیه یک شیء به صورت شرط ضمن عقد ویژگی ماهوی آن را تغییر نمی­دهد بلکه صورت نوعیه همچنان ماهیت، آثار و احکام خود را حفظ می­نماید.[۷۵] همچنین ممکن است وصف خاصی در مورد معامله شرط شود، مثل اینکه این برنج را خریدم به شرط آنکه طارم ندای کهنه باشد.
در مورد کمیت هم اشتراط ممکن است. چنانکه در ماده ۳۴۳ق.م. می­خوانیم: « اگر مبیع به شرط مقدار معین فروخته شود بیع واقع می­ شود اگر چه هنوز مبیع شمرده نشده یا کیل یاذرع نشده باشد.»
اشتراط ویژگی­ها­ی مورد نظر طرفین در مورد معامله، عمدتأ ناشی از یقین نداشتن طرفین یا حداقل یکی از ایشان به ویژگی­های واقعی مورد معامله است و همچنین این شیوه بیانگر قصد طرفین در معامله با وصف، جنس یا مقدار خاص است، که التزام بایع به تسلیم مورد معامله با همان اوصاف را در پی دارد.
در پایان این قسمت باید توجه داشت که عموماً صرف به کارگیری یکی از شیوهای فوق، برای حصول علم به تمام ابعاد و ویژگیهای مورد نظر طرفین کافی نبوده و ترکیبی از آنها می ­تواند ابهام را از چهره مورد معامله بزداید.

مبحث سوم – چرایی وضع قاعده معلوم و معین بودن

لزوم رفع ابهام از مورد معامله دارای دلایل و منابع مختلف اعم از عقلی و روایی است. در فقه مشهور است که این مسئله که جهل در ثمن به بطلان بیع منجر می­ شود مورد اجماع فقهاست. علامه در مختلف به این اجماع تصریح کرده است[۷۶]. همچنین صاحب جواهر می­فرماید: « در اصل اعتبار علم طرفین به ثمن میان فقیهان ما اختلافی نیافته­ام مگر اسکافی» .[۷۷] در سرائر نقل شده است‌: در بطلان بیعی که ثمن در آن ذکر نشده، میان مسلمین خلافی نیست.[۷۸]
وقتی به بررسی دیدگاه ­های مطرح در فقه اسلامی در لزوم رفع جهل از معامله می­پردازیم، می­بینیم که آنها به اتفاق دلیل این امر را غرری بودن معامله به مال مجهول عنوان می­ کنند[۷۹]. اشاره به غرر به عنوان دلیل لزوم رفع ابهام، در کلام نویسندگان حقوق مدنی نیز وجود دارد. بدین ترتیب با توجه به اهمیت بحث غرر، در این مبحث بعنوان اصلی­ترین مبنای قاعده لزوم معلوم و معین بودن، به این مفهوم پرداخته و در آخر، سایر مبانی هم به اختصار بیان می­ شود.

گفتار اول – غرر

حدیث مشهور « نهی النبی عن بیع الغرر» و به قولی « نهی النبی عن الغرر» که ظاهراً از قضاوت­های رسول گرامی می­باشد، در کتابهای روایی شیعه و سنی نقل شده و مورد استناد قرار گرفته است. بیشتر کسانی که به این روایت استناد کرده ­اند با تکیه برشهرت بسیار آن، خود را از بحث سندی بی­نیاز یافته­اند. حتی گفته شده « این روایت، مورد اتفاق شیعه و سنی بوده و همه فقها نه تنها آن را پذیرفته اند، بلکه روایات معتبری را به دلیل ناسازگاری با مفاد آن، مردود دانسته اند»[۸۰]. ما نیز فارغ ازبحث اعتبار حدیث، به دلالت آن و معنا و تفسیر غرر می­پردازیم:

بند اول – غرر در لغت.

قدر متیقن معانی ابراز شده در مورد غرر در لغت، دو معنای «خطر» و «خدعه» است. برخی معتقدند که غرر در لغت در سه معنا ذکر شده که «جهل » هم از آن جمله است. [۸۱]
گفته شده که «منتهی الارب» و «تاج الخروس» آن را به معنای «خطر » آورده­اند.در «اقرب الموارد» به معنای «در معرض هلاک افتادن» آمده است.در برخی از فرهنگ­های فارسی مانند دهخدا(ج۳۱) و معین(ج۲) غرر به معنای « هلاکت»، «خطر» و «فریب خوردن»آمده است. شهید اول درصفحه ۲۵۳ ازکتاب قواعد غرر را چنین تعریف کرده است :«غرر درلغت چیزی است که ظاهری محبوب و پسندیده و باطنی ناپسند داشته باشد. این تعریف عده­ای از واژه شناسان است و از همین قبیل است قول خداوند متعال :(متاع الغرور)». [۸۲] بنابر این نقل، اعتقاد بر اینست که در هیچ­یک از کتابهای لغت و غیر آن­ها، غرر به معنای جهل نیامده. اگرچه برخی واژه­شناسان معنای «غفلت» را ذکر کرده اند، ولی بدیهی است که غفلت غیر از جهالت است. بنابراین بنابر آنچه رایج است، غرر به معنای جهل نمی ­باشد؛ هرچند دربرخی موارد خطر و غرر ناشی ازجهل می­باشد و این مطلب دیگری است[۸۳].
در مقابل، برخی اعتقاد بر دلالت غرر بر «جهل» هم دارند و این را از بعضی تعاریف اهالی لغت استنباط می­ کنند. مثل تعریفی که ابن اثیر در النهایه ارائه کرده و می­گوید: « انه نهی عن بیع الغرر و هو ما کان له ظاهرٌ یغر المشتری و باطنٌ مجهول».