در این فرض هم نمی توان ادعا کرد که ایجاب برای همیشه است و تا زمانی که از آن رجوع نشده است ادامه دارد پس طرف آزاد است که تا هر زمان می خواهد قبول را به تأخیر اندازد. زیرا معقول نسیت که شخصی خود را بدون هیچ حدو مرزی در خطر قبول پیشنهاد گذشته قرار دهد. در حالتی که ایجاب به طور مطلق انشاء شده است از اقدام پیشنهاد کننده استنباط می شود که خواسته است مهلت معقولی که عرف برای اندیشیدن درباره پیشنهاد لازم می داند،به طرف خود بدهد. بنابراین در صورتی می توان عقد را بر مبنای ایجاب و قبول واقع شده دانست که قبول ظرف این مهلت متعارف اعلام شود و خواهیم دید که مبنای موالات بین ایجاب و قبول نیز همین نکته است. برای تعیین « مهلت معقول » هیچ قاعده ثابتی وجود ندارد و تابع اوضاع و احوالی است که در هر دعوی باید مورد توجه دادرس قرارگیرد. ولی پرسشی که قابل تامل است و کمتر در نوشته های مولفان مطرح می شود این است که بررسی اوضاع و احوال به چه منظور انجام می گیرد و هدف دادرس چیست ؟آیا درتعیین« مهلت معقول »باید اراده ایجاب کننده را مبنا قرارداد یا وضع مخاطب را یا به طور نوعی داوری عرف را ؟
در تعیین مهلت اراده پیشنهاد کننده حاکم است. ولی چون این اراده در صورتی اعتبار دارد که به آگاهی طرف دیگر برسد یا به گونه ای اعلام شود که هر انسان متعارف بتواند از آن آگاه شود در این فرض که مهلتی معین نشده است ناچار باید بر مبنای غلبه (اماره) و داوری عرف مهلت معقول را تمیز داد. باید دید انسان متعارفی که درشرایط مخاطب ایجاب قرار گرفته است چه مهلتی را در
______________________
۱-کاتوزیان، ناصر، منبع پیشین، صص ۲۹۳-۲۹۴
نظر گوینده ایجاب متناسب و خوشنود کننده می بیند.[۶۳]این مهلت هیچگاه نمی تواند کوتاه تر از مدتی باشد که مقصود گوینده ایجاب بوده است، ولی امکان دارد به دلایلی طولانی تر بحساب آید. با آوردن مثال هایی از موارد گوناگون، بهتر می توان شیوه این تحلیل را باز نمود: فرض کنیم ایجاب به وسیله تلفن گفته شود و مورد معامله کالایی باشد که بهای آن به سرعت در تغییر است. انتخاب این وسیله سریع، به ویژه در جایی که دو طرف معامله خود به گفتگو می پردازند و همچنین طبیعت معامله و اهمیت زمان در تعیین قیمت، نشانه های بارزی است که قبول باید تا پایان گفتگو اعلام شود و مهلت ایجاب پس از قطع رابطه پایان می پذیرد. بهمین ترتیب، در موردی که دوطرف معامله درحضوریکدیگر به گفتگومی پردازند، ایجاب بدین گونه تعبیر می شود که طرف خطاب باید در نخستین پاسخی که می دهد آنرا قبول کند. پس اگر آنرا نپذیرفت ، با ایجاب کننده است که گفتگو را ادامه دهد یا از آن عدول کند یا در مفاد پیشنهاد تغییرهایی دهد که باعث تشویق دیگری به معامله شود. در این حالت، سکوت او و خارج شدن از مجلس عقد یا تغییر دادن موضوع بحث و مخاطب آن، چنین تعبیر می شود که مهلت قبول پایان پذیرفته و ارتباط عرفی بین دو رکن توافق قطع شده است.مثال دیگر: برای یافتن متهم فراری جایزه ای معین می شود و ایجاب هیچ مدتی به همراه ندارد، ولی می دانیم که جرم پس از مدتی مشمول مرور زمان می شود و دیگر تعقیب متهم امکان ندارد. در چنین وضعی، مهلت قبول با گذشتن مدت مرورزمان پایان می پذیرد. زیرا هدف گوینده ایجاب منتهی می شود. بر عکس، پیشنهاد فروش کالایی می شود که خریدار برای آگاه شدن از بهای متعارف کالا و مرغوبیت آن نیاز به مدتی مطالعه دارد. این مدت به ظاهر مهلت قبول گفتن نیز هست، هر چند که گوینده ایجاب اشاره ای به آن نکند.[۶۴]
گفتار چهارم: تقدیم ایجاب بر قبول
بند الف:بیان مطلب
در اغلب موارد در عقود ایجاب مقدم بر قبول صادر می شود. سوال این است که آیا این تقدیم در همه موارد لازم است یا در برخی موارد تقدیم قبول میسر است ؟ شیخ مرتضی انصاری ،فقیه نامدار امامیه می گوید: مشهور قول فقیهان امامیه لزوم تقدیم ایجاب بر قبول است. سپس اضافه می کند اگر قبول به لفظ « قبول» و « رضایت» و مانند آن باشد تقدیم ایجاب لازم است اما قبول به لفظ امر و طلب ایجاب با الفاظی مانند « خریدم » یا « تملک کردم » می تواند مقدم بر ایجاب باشد.۱انتقاداتی بر کلام شیخ انصاری وارد کرده اند؛ ۱- عقود معاوضی تنها با انشاء معاهده از دو طرف محقق می شوند ولی دلیلی بر اینکه یکی از دو انشاء عنوان ایجاب و دیگری عنوان قبول داشته باشد وجود ندارد تا تقدیم قبول بر ایجاب ممکن نباشد.
۲-اگر بپذیریم که در تحقق عقد وجود قبول ضروری است و مفهوم قبول هم پذیرش باشد تقدیم قبول ممکن است. زیرا قبول گاهی به معنای مصدری تعلق می گیرد ( انشای بایع ) و گاهی به معنای اسم مصدری ( نفس مبادله بین دو مال ) صرفنظر از اضافه آن به بایع بنابر معنای اول تعلق قبول قبل از تحقق ایجاب در خارج محال است همانگونه که تحقق انکسار قبل از تحقق کسر محال است.بنابر معنای دوم هیچ مانعی در تحقق پذیرش قبول قبل از وجود ایجاب نیست زیرا زمانی که مشتری مال غیر را تملک می کند در واقع بیع را می پذیرد ، بنابراین کلام شیخ که قبول فرع بر ایجاب و تابع آن بوده و تقدیمش بر ایجاب محال است، صحیح به نظر نمی رسد .۲ ۳- براساس مبنایی که قبول را چیزی جز تثبیت محتوای ایجاب نمی داند و ایجاب را تمام ماهیت بیع تلقی می کند تقدیم قبول به نحوی میسر است. از اینرو کلام شیخ که انشاء قبول باید متضمن نقل و رضایت به انشاء بایع باشد، صحیح نیست. هر آنچه که دلالت بر معنای تنفیذ و تثبیت مفاد
________________________
۱-انصاری، مرتضی ، مکاسب، ص ۲۵۱
۲-خویی، سید ابوالقاسم، مصباح الفقاهه، جلد ۲، ص۴۴
ایجاب کند(مانند قبول کردم، امضاء کردم،..) قبول محسوب می شود. اما الفاظی «خریدم»که مفاد نقل مال طرف مقابل به ازای ثمن است قبول تلقی نمی شود بلکه ایجابی از جانب مشتری است. بنابراین کلام شیخ که مانند«خریدم» را بعد از ایجاب،سبب تحقق مفهوم قبول دانسته،درست نیست. از آنجا که در کلمه ی«خریدم» معنای قبول وجود ندارد تقدیم آنرا برایجاب نمی توان از قبیل تقدیم قبول بر ایجاب دانست. و از بحث تقدیم خارج می شوند. امر و طلب نیز به حسب متعارف چیزی جز اذن در انجام معامله نیست. اگر از کسی درخواست معامله شود در واقع چیزی جز دعوت به معامله نیست. از اینرو اگر موجب در پاسخ بگوید« این مال را به تو در قبال فلان مبلغ فروختم» بیع محقق می شود. بنابراین بحث امر و طلب ایجاب هم از مسئله تقدیم خارج می شود وآنچه در محل اختلاف باقی می ماند الفاظی مثل «قبول کردم و راضی شدم و امضاء کردم» هستند. تقدیم این الفاظ به دو نحو ممکن است:
۱- به نحو واجب مشروط: « اگر این مال را در مقابل عوض به من تملیک کردی قبول کردم»
۲- به نحو واجب معلق: که انشاء حالی و منشأ استقبالی خواهد بود.[۶۵]
یکی از حقوقدانان در خصوص لزوم تقدیم ایجاب بر قبول می گوید: اثر ایجاب، موجود اقتضایی است قبول باید این موجود اقتضایی را به مرحله نهایی برساند. بنابراین طبعاً قبول، متفرع بر ایجاب است. اساساً در ایجاد آثار عقد حق تقدم با ایجاب کننده است. اوست که اثر عقد را به وجود اقتضایی ایجاد می کند قبول کننده رفع مانع از مقتضی می نماید بنابراین تقدم ایجاب بر قبول تقدم طبیعی است و ارتباطی به عالم الفاظ و مفاهیم آن ها ندارد. حتی اگر دو لال با هم عقدی واقع سازند ایجاب مقدم بر قبول است و حال آن که لال را با لفظ سر و کار نیست.[۶۶] این بیان را می توان در کلمات محقق نائینی فقیه امامیه یافت وی می گوید: متعلق قصد مشتری چیزی است که بایع آن را در عالم اعتبار خلق کرده است و به آن وجود اعتباری داده است. بنابراین ناگزیر باید قبول بعد از ایجاب قرار گیرد.[۶۷]
دکترشهیدی معتقد است که برای تشکیل عقد،همکاری اراده طرفین لازم است که درتحقق این همکاری تفاوتی بین صورت تقدم ایجاب برقبول یا برعکس ،وجود ندارد.مفهوم قبول در اینجا در حقیقت انشای ابرازشده اول یکی ازدو طرف عقد مثلا خریداراست که با انضمام به انشای ابرازشده طرف دیگر مانند فروشنده عقد را به وجود می آورد ،نه پذیرفتن مفاد انشایی که قبلا اعلام گردیده است .۲
بدین ترتیب جای طبیعی ایجاب قبل از قبول است و می توان گفت این وصف از وضع نخستین اراده کامل انتزاع می شود .ازلحاظ نتیجه ،مشهور در فقه به خطا نرفته است ومباحث گوناگونی که پاره ای از مولفان، درباره امکان تقدم قبول بر ایجاب طرح کرده اند، بی فایده است.۳
بند ب: تقدیم قبول بر ایجاب در عقود اذنی
عقود اذنی عقودی هستند که در آنها دادوستد وجود ندارد. اثر این عقود عبارتست از اباحه (مانند عاریه) و سلطه بر تصرف و نگهداری، مانند وکالت و ودیعه، زیرا وکیل، مأذون در تصرف در امور موکل است و امین مأذون در نگهداری مال مورد ودیعه است.
شیخ انصاری و محقق نائینی معتقدند در عقود اذنی ابداً قصد انشاء وجود ندارد و این عقود فاقد ماهیت عقد هستند، زیرا در عقد قصد انشا لازم است. علت این که اسم عقد را روی عقود اذنی گذاشته اند این است که این عقود بین دو طرف واقع می شوند و چون در این عقود قصد انشا وجود ندارد بنابراین اشکالی ندارد که قبول مقدم بر ایجاب گردد، زیرا قبول در این عقود، جنبه پیروی از ایجاب را ندارد بلکه رضای قبول کننده در عرض رضای ایجاب کننده است و فرق ماهوی بین این دو رضا نیست تا به استناد آن فرق ایجاب مقدم بر قبول باشد.[۶۸]
فصل سوم: انواع ایجاب
در یک تقسیم بندی کلی میتوان ایجاب را به دو دسته عام و خاص،ساده و ملزم تقسیم کرد که ذیلاً به شرح آن ها خواهیم پرداخت.
مبحث اول: ایجاب عام و خاص
یکی از مهم ترین مبحث هایی که در ایجاب مطرح است و باید بطور دقیق به آن پرداخته شود مسئله مخاطب ایجاب است. اینکه آیا وجود مخاطب خاص یکی از شرایط ایجاب است یا اینکه ایجاب به طرفیت عموم نیز صحیح و مؤثر است؟
حقوقدانان و سیستم های مختلف حقوقی آراء متفاوتی ارائه داده اند. برخی از سیستم های حقوقی وجود مخاطب معین را لازم می دانند. دیگر سیستم های حقوقی ایجاب عام را نیز معتبر دانسته وجود مخاطب معین را از خصوصیات ایجاب تلقی نکرده اند. در این نوشتار نخست در حد امکان به بررسی برخی دیدگاه های حقوقی پرداخته و پس از آن به بیان مصادیقی که بعنوان ایجاب عام تلقی می شوند خواهیم پرداخت.
گفتار اول: ایجاب عام در حقوق کامن لا
در نظام حقوقی کامن لا که طرف ایجاب را محدود به مخاطب خاص نمی دانند ایجاب به طرفیت عموم را به دو شیوه طرح می کنند: ۱- به شیوه آگهی ۲- به شیوه عرضه کالا به عموم
الف) در نظام حقوقی کامن لا ایجاب عمومی از طریق آگهی ایجاب تلقی شده است. این ایجاب که خطاب به تمام مردم صادر شده است با قبول و توافق هر کسی که زودتر از دیگران اقدام کرده و شرایط آن را انجام داده است منجر به انعقاد قرارداد می شود. البته تردیدهایی وجود دارد که چگونه یک ایجاب می تواند خطاب به همه مردم باشد؟ طرفداران ایجاب عام پاسخ می دهند که در واقع قرارداد با آن تعدادی از مردم که جلوتر از دیگران عمل کرده و شرط موجود ر آگهی را انجام داده اند منعقد می شود. بعنوان مثال در دعوی « کارلیل»[۶۹] خواندگان آگهی کرده بودند که به هر کس که پس از استفاده از دستگاه بخور آنان طی مدت معین آنفلولانزا بگیرد مبلغ یکصد پوند پرداخت خواهند کرد. خواهان پس از خریدن و استفاده کردن از یکی از این دستگاه ها مطابق دستورالعمل مربوط ،آنفلولزا گرفته و پاداش را مطالبه کرد. خواندگان ادعا می کردند که نمی توان با همه افراد دنیا قرارداد منعقد کرد. این ادعا توسط دادگاه ردّ شد و مقرر گشت که آگهی منتشره یک ایجاب بوده که به همه افراد دنیا خطاب شده بوده و توسط خواهان مورد پذیرش قرار گرفته است و بنابراین وی مستحق دریافت یکصد پوند می باشد.[۷۰]
حقوق فرانسه ایجاب عام را همراه با قیدی پذیرفته است. در آثار حقوقدانان فرانسوی به این جمله بر می خوریم که ایجاب عام در صورتی که شخصیت طرف قرارداد مهم باشد به عنوان ایجاب مؤثر تلقی نمی شود و محاکم فرانسه معتقدند که ایجاب ممکن است به وسیله آگهی در روزنامه ها یا پوسترها منتشر و به عموم مردم خطاب می شوند.[۷۱]
ب) عرضه کالا به عموم در خصوص عرضه کالا نیز که یکی دیگر از شیو ه های ایجاب عام است. رویه قضایی فرانسه این شیوه را بعنوان ایجاب تلقی کرده است. مثلاً عرضه و نمایش کالا در ویترین مغازه را از وسایل مناسب اعلام اراده دانسته اند. اما دیدگاه حقوق انگلیس متفاوت است. در محاکم انگلیس عرضه کالا در ویترین مغازه تنها دعوت به معامله محسوب می شود. بعنوان مثال در دعوی «فییشر علیه بِل»[۷۲] که در آن خوانده متهم به ارتکاب جرم ایجاب فروش یک چاقوی ضامن دار شده بود، لُرد پارکر اظهار داشت که نمایش دادن یک کالای دارای برچسب قیمت در ویترین یک مغازه دعوت به معامله محسوب می شود. همین اصل توسط دادگاه استیناف در مورد به نمایش گذاشتن اجناس در فروشگاه های سلف سرویس اعمال شده بود که این چنین رأی داد که انتخاب کالا از قفسه کالاها توسط مشتری و گذاشتن آن ها در سبد قبول محسوب نمی شود. بلکه این عمل پیشنهاد مشتری به خرید کالاست و زمانی که فروشنده مبلغ پرداختی مشتری را پذیرفت معامله منعقد می شود.[۷۳]
بند ۲ ماده ۱۴ کنوانسیون مقرر می دارد: « پیشنهاد جز در موردی که خطاب به یک یا چند فرد معین است صرفاً دعوت برای ایجاب محسوب می گردد مگر در صورتی که پیشنهاد کننده خلاف آنرا به وضوح اعلام نماید» در این ماده این اصل مورد قبول، که شخص می تواند پیشنهادش را به تعداد زیادی خطاب کند، گنجانده شده است. اما به این نکته نیزتوجه شده که اگر اعلام پیشنهاد به گروه زیادی را ایجاب تفسیر کنیم چنان مخاطرات و مشکلات عملی را ایجاد می کند که یک فرد متعارف در مورد مشکوک درک نخواهد کرد آیا این اعلام می تواند بر قصد ملزم شدن در صورت ضمیمه قبول به آن دلالت داشته باشد یا نه؟ مثلاً فروشندگان اغلب فهرست کالاهای خود را همراه با قیمت آن ها در سطح وسیعی توزیع می کنند ممکن است چندین ماه برای آماده کردن چاپ و توزیع این فهرستها نیاز باشد. در طول این مدت برخی از این کالاها ممکن است به دلیل تقاضای زیاد کمبود مواد اولیه و یا دیگر مشکلات تولید، فراهم نشود و افزایش هزینه ها نیز ممکن است تغییر قیمت ها را طلب کند. اگر این سفارشات توسط مردم«قبولی ایجاب» فروشنده تلقی شود، نتیجه آن زیان بیش از حد فروشنده و به دست آوردن اموال باد آورده توسط مشتریان خواهد بود. محاکم نیز هیچگاه تمایل به تفسیر این اعلامها بنحوی که سبب چنین مشکلات و مخاطراتی شوند، تمایل ندارند. این ملاحظات عملی در بند ۲ ماده ۱۴ به این نحو منعکس گردید که اگر پیشنهاد به یک یا چند شخص معین خطاب نشود، ایجاب نخواهد بود مگر اینکه پیشنهاد دهنده بصراحت خلاف آنرا قصد کرده باشد.
گفتار دوم: ایجاب عام در حقوق ایران
حقوقدانان ایرانی معتقدند که در قراردادهای مالی می توان ایجاب را به طرفیت عموم انشاء کرد چنانکه پیشنهاد فروش مالی به قیمت معین بشود بی آنکه خریدار معینی مدنظر قرار گیرد، معامله صحیح خواهد بود.[۷۴]مگر در صورتی که شخصیت طرف از اهمیت اساسی برخوردار باشد که در این صورت میتوان گفت ایجاب کننده اختیار پذیرش یا رد قبول را با توجه به شخص قبول کننده برای خود محفوظ داشته است. بعبارت دیگر در این گونه ایجاب ها یک شرط ضمنی مبنی براختیار رد قبول وجود دارد.[۷۵]
حقوقدانان از مواد قانون مدنی نیز به جز مواردی که شخصیت طرفین علت عمده عقد هستند (ماده ۱۰۶۷قانون مدنی) لزوم معین بودن طرفین معامله را ضروری نمی دانند، بنابراین طرف ایجاب می تواند عموم مردم باشد. آنچه از ماده ۱۹۶ قانون مدنی نیز استنباط می شود لزوم قابلیت تعیین طرف قرارداد است که در موارد ایجاب عام چون طرف قبول کننده قابل تعیین است می توان گفت عقد با ایجاب و قبول دو شخص معین واقع می شود.
یکی از حقوقدانان ایران پس از بیان توضیحاتی در خصوص تعیین فروشنده و خریدار در عقد بیع راه حلی ارائه می دهد تا مسئله ایجاب عمومی و نیز موادی چون ماده ۱۹۶ را در تعارض با این اصل حل کند. ایشان بر این عقیده اند:
راه حلی که پیشنهاد شد در واقع نظر میانه ای است بین کسانی که تعیین دو طرف معامله را از ارکان عقد نمی دانند و آنان که لزوم تعیین دو طرف را از لوازم اعتبار مالکیت آنچه بر ذمه قرار می گیرد می شمارند. دو طرف معامله باید قابل تعیین باشند چرا که گذشته از لزوم انتساب مالکیت به شخص در هر معامله التزاماتی به وجود می آید که جز با تعیین متعهد آن صورت خارجی پیدا نمی کند ولی همین قابلیت کافی است و بعنوان قاعده نمی توان گفت در هر بیع تعیین طرف از ارکان آن است. این نکته را باید افزود که هر گاه شخص معامله می کند فرض این است که برای خود می کند نه به نیابت.
مفاد این اصل که در ماده ۱۹۶ قانون مدنی آمده است لزوم قابلیت تعیین طرف قرارداد را نیز ثابت می کند. قید«مگر این که در موقع عقد خلاف آن را تصریح نماید یا بعد خلاف آن ثابت شود »نیز نشان می دهد که قابلیت تعیین کافی است.[۷۶]
گفتار سوم:مصادیق ایجاب عام
همان گونه که سابقاً بدان اشاره شد ایجاب عام در یک دسته بندی به ایجاب از طریق آگهی و از طریق عرضه کالا تقسیم می شود که برای هر یک از این دو نیز مصادیقی است که ذیلاً به بیان آن خواهیم پرداخت:
بند الف: ایجاب از طریق آگهی
اول: وعده به پاداش (جعاله)
دوم:مزایده و مناقصه و حراج
سوم: ایجاب از طریق انتشار آگهی در روزنامه و پوستر . . . .
چهارم: فهرست کالاها به ضمیمه قیمت
اول: وعده پاداش (جعاله):در فقه امامیه در عقد یا ایقاع بودن جعاله اختلاف شده است و نظر غالب بر آن است که جعاله عقد است هر چند بعضی از فقها محقق آن را ایقاع دانسته اند. آرای فقهای امامیه را می توان در عبارت زیر که توسط یکی از ایشان بیان شده است خلاصه نمود:
شکی نیست که صحت جعاله مبتنی بر ایجابی است که از سوی جاعل صادر شده است اما آیا این صحت بر قبول عامل نیز متکی است تا جعاله را از سنخ عقود بدانیم یا نیازی به قبول عامل نیست و جعاله از سنخ ایقاعات است؟ فقهای امامیه در این امر اختلاف نظر دارند. برخی معتقدند که درستی جعاله بر قبول عامل متوقف نیست. عدم نیاز به قبول، با تعریف این گروه که جعاله را التزام عوض در برابر عمل دانسته، موافق است. مؤید این قول، عدم لزوم تعیین عامل است که در این صورت قبولی متصور نیست. اما در مقابل از جمله فقهایی که جعاله را ایقاع دانسته اند صاحب جواهر است که معتقد است در تحقق جعاله علاوه بر التزام و تعهد جاعل امر دیگری معتبر نیست، پس جعاله را نمی توان از مصادیق عقد که قبول شرط آن است، قرار داد. سبب استحقاق عامل، عمل است و مادامی که سبب (عمل) به طوری که مطلوب جاعل بوده انجام نشود، استحقاق تحقق نخواهد یافت.[۷۷]
در قانون مدنی ایران ماده ۵۶۱ جعاله را تعریف کرده است« جعاله عبارتست از التزام شخصی به اداء اجرت معلوم در مقابل عملی اعم از اینکه طرف معین باشد یا غیر معین» ظاهر ماده ۵۶۱ این است که متضمن جعاله را در همه فروض عقد تلقی نکرده است یا آنکه شیوه مقنن این بوده که در تعریف هر یک از عقود معین مواردی را که عقد می داند، تصریح کند. برای مثال درماده ۵۱۸ به عقد بودن مزارعه، در ماده ۵۴۲ به عقد بودن مساقات،…تصریح کرده است و در صورتی که نظر قانونگذار این بود که جعاله مانند دیگر معاملات ذکر شده عقد است باید به آن تصریح می کرد.[۷۸]
به هر حال قانون مدنی از اطلاق عقد بر جعاله احتراز کرده است و در ماده ۵۶۵ آمده است. «جعاله تعهدی است جایز. . . . » و نیز در همین ماده آمده است«. . . و مادامی که عمل به اتمام نرسیده هر یک می توانند رجوع کنند. . . » بنابراین بعد از اتمام عمل جاعل حق رجوع ندارد و این بخشی از ماده شامل جایی که این تعهد همراه با تراضی عامل نبوده، نیز می شود. با توجه به تعریف جعاله،تقارن عرفی بین ایجاب و قبول نیز در جعاله شرط نیست از اینرو به دلیل اینکه جعاله فاقد شروط متعارف عقود است نمی توان آن را عقد نامید. مثلاً از جمله شرایط متعارف عقود این است که طرفین در زمان ایجاب و قبول اهلیت داشته باشند طرف ایجاب معین باشد، تقارن و توالی عرفی بین ایجاب و قبول موجود باشد طرفین با تراضی و آزادی کامل اراده خود را ملزم ساخته باشند و امثال اینها[۷۹] و در جعاله هیچ یک از این شروط متعارف وجود ندارد ممکن است از ماده ۵۶۶ قانون مدنی که از «فسخ طرفین» یاد کرده است عقد بودن جعاله استظهار شود اما با توجه به ماده ۵۶۵ که از «انصراف از ادامه عمل» به «رجوع» تعبیر شده می توان حکم فسخ را تسامح در عبارت دانست.[۸۰]
بنابراین مستفاد از مواد قانون مدنی، لااقل در صورتی که جعاله عام باشد، ایقاع بودن آن است هر چند نویسندگان قانون مدنی برخی جعاله را عقد و برخی را ایقاع می دانسته اند.[۸۱]
در مورد آثار حقوقی عقد یا ایقاع بودن جعاله می توان به موارد زیر اشاره کرد:
۱- اگر عامل بدون قصد عوض و بدون قصد تبرع بعد از ایجاب جاعل عملی انجام دهد، بنابر ایقاع بودن، مستحق عوض است، چون مقتضی(ایجاب جاعل و انجام عمل) موجود است و مانعی هم وجود ندارد. اما بنابر نظریه عقد بودن، مقتضی موجود نیست. زیرا اگرچه عامل عملی را انجام داده است اما قبول فعلی معتبر به مجرد فعل انجام نمی شود بلکه باید رضایت و رغبت نیز همراه آن باشد.همانگونه که در باب وکالت نیز این امر معتبر است.در قبول وکالت صرف انجام کار مورد نظر قبول آن تلقی نمی شود بلکه این عمل باید همراه با رغبت ورضا باشد.[۸۲]
۲- اگر شخصی بدون آگاهی از وعده عمل مطلوب را انجام دهد بنابر عقد بودن عامل نمی تواند به جاعل مراجعه کند، البته براساس قاعده دارا شدن ناعادلانه حق رجوع دارد امّا براساس نظریه ایقاع می تواند پاداش را مطالبه کند.
۳- اگر قبل از اینکه کسی ایجاب را قبول کرده باشد جاعل بمیرد یا فاقد اهلیت شود، بنابر نظریه عقد بودن ایجاب ساقط می شود، اما طبق نظریه ایقاع، الزام باقی است. بنابراین هم از جنبه نظری و هم از جنبه عملی نظریه تعهد ناشی از اراده یکطرفی (ایقا ع) بر نظریه عقد بودن جعاله رجحان دارد و جعاله نیز که ایجاب عمومی در آن براساس فقه اسلام و حقوق ایران و دیگر سیستم های حقوقی مجاز دانسته شده است از ایقاعات بوده و در واقع در عقود معهود، براساس فقه اسلام و حقوق ایران ایجاب عام موردی ندارد.۳
دوم: مزایده ، مناقصه و حراج:در فقه اسلامی کم و بیش عنوان مزایده یا بیع من یزید را لابه لای آثار فقهی فقها مشاهده می کنیم هر چند در این خصوص به تفصیل مباحثی ارائه نشده است. بیع من یزید یا مزایده در فقه اسلام عبارتست از بیعی که بعد از نداء و اعلام آن طالبان خرید با هم به رقابت پرداخته و هر کس که ثمن بیشتری بدهد مقدم بوده و بالاترین قیمت پیشنهادی ثمن معامله خواهد بود. در فقه به آن بیع فقرا نیز گویند زیرا معمولاً کالاهای کم بها را به گروهی عرضه کرده و می فروختند.[۸۳]از مجموع آرای فقهای اسلام استفاده می شود که ایجاب از طرف مشتری صادر می شود و متصدی حراج یا مزایده آنرا قبول می کند.
در حقوق کامن لا، مهم ترین عقودی که از طریق مزایده و حراج انجام می گیرد، بیع و اجاره است که معمولاً در صورت بیع اجباری از این شیوه استفاده می شود. بیع در اجرای احکام دادگاه ها یا محاکم حسبی یا اجرای ثبت از این قبیل است و گاهی نیز به طور اختیاری شکل می گیرد. این شیوه از معامله از جمله مواردی است که تمییز بین ایجاب و دعوت به معامله در آن محاکم را دچار مشکل می کند. موسسه ای اعلام می کند که کالایی را به بالاترین قیمت پیشنهاد شده می فروشد.اعلام کننده قیمت مأخذی را نیز تعیین می کرده ، به خریداران فرصت می دهد تا یکماه آینده قیمت پیشنهادی خود را ارسال دارند تا در روز مشخص کالا به پیشنهاد دهنده بالاترین قیمت تعلق پیدا کند، یا اعلام می کند کالاهایی را از طریق حراج به بالاترین قیمت می فروشد. حال در اینجا آیا تقاضای حراج گذار برای ارسال پیشنهاد، ایجاب تلقی شده و با تعیین بالاترین پیشنهاد، به قرارداد می انجامد یا تنها دعوت به ارسال ایجاب و پیشنهاد است. محاکم انگلیس نظریه اخیر را پذیرفتند.[۸۴] و پیشنهاد رسیده به خودی خود ایجابی است که حراج گذار اختیار رد یا قبول آنرا دارد. براساس این اصل بند ۲ ماده ۵۷ قانون بیع کالاهای مصوب ۱۹۷۹ بیان می دارد:
«بیع از طریق حراج زمانی کامل است که حراج گذار بازدن چکش یا به روش متعارف دیگری انعقاد آنرا اعلام کند و تا زمانی که این اعلام صورت نپذیرد هر پیشنهادی قابل ردّ است.» و آیا اگر درخواست حراج گذار را دعوت به ایجاب بدانیم آگهی فروش کالاهای معین از طریق حراج در زمان مشخص،تعهدی ضمنی مبنی بر واقع شدن بیع به نفع پیشنهاد دهندگان احتمالی ایجاد می کند یا خیر؟
در پرونده هریس علیه نیکرسون۱ به این پرسش پاسخ منفی داده شده در این پرونده خواهان جهت شرکت در حراج به محل برگزاری حراج مسافرت کرد. ولی به دلیل برگزار نشدن حراج متحمل زیان شد و به همین دلیل تقاضای خسارت کرد. دادگاه دعوای او را نپذیرفت، زیرا ادعای او تنها تلاشی برای اعلام قصد خود نسبت به قراردادی الزام آور تلقی گردید.[۸۵] به نظر می رسد در مزایده و حراج، درخواست ارسال پیشنهادها چیزی جز دعوت به معامله نیست و ارسال پیشنهاد، ایجابی تلقی می گردد که با پذیرش حراج گذار قرارداد منعقد می شود و آگهی مزایده و حراج رانمی توان ایجاب عام دانست و قرارداد بین پیشنهاد دهنده و متصدی مزایده و حراج، با ایجابی از طرف پیشنهاد دهنده و قبول متصدی حراج و مزایده ،بسته می شود.
سوم: ایجاب ازطریق انتشار آگهی در روزنامه ،پوستر و غیره: گاهی فروشنده از طریق انتشار آگهی در روزنامه ، پوستر و پلاکارد و مانند اینها فروش کالایی را به اطلاع عموم می رساند. صدور ایجاب به این شیوه امری متداول و متعارف نیست و نه آگهی کننده و نه خواننده آگهی از چنین اعلامی، صدور ایجاب را استنباط نمی کنند.آنچه از عرف از چنین آگهی هایی استنباط می کند چیزی جز دعوت به انجام معامله پس از بررسی و مذاکره نیست.
در اینجا سوالی مطرح می شود که آیا مفاد این آگهی ها می تواند بعنوان شرایط قراردادی که متعاقباً بسته می شود تلقی گردند. ممکن است گفته شود تشخیص متعارف بودن این امر و تفسیر اظهارات طرفین در مذاکرات معاملاتی بعد از انتشار آگهی به وسیله قاضی محکمه می شود. به نظر می رسد درک عرفی از انتشار چنین آگهی هایی این است که فروشندگان به این وسیله تنها از مشتریان احتمالی دعوت به انجام مذاکره و معامله را کرده اند و نمی توان این آگهی را به منزله ایجاب یا حتی بخشی از قرارداد تلقی نمود. به ویژه که در چنین آگهی هایی معمولاً شروط یک ایجاب کامل گنجانده نشده است.
چهارم:فهرست کالابه ضمیمه قیمت:گاهی فروشندگان عمده فروش یاخرده فروش دراطلاعیه هایی فهرست کالاها یا فهرست قیمت ها را اعلام می کنند و یا در مجله ای کاتالوگ کالاها همراه با قیمت آن ها را منتشر می کنند. و بدین وسیله کالاهای مورد نظر خود را آگهی می کنند و خریداران را به انجام معامله دعوت می کنند. این اطلاعیه ها را نمی توان ایجاب تلقی کرد و از مصادیق ایجاب عام دانست. در محاکم انگلیس قضات همانند حقوقدانان این موارد را دعوت به معامله دانستند. در قضیه اسپانسر علیه هاردینگ۱ چنین استدلال می شود:« ارسال چنین فهرستی همراه ذکر قیمت،به یک ایجاب برای تهیه مقدارزیاری از نوشیدنی مذکور در آن فهرست نمی انجامد. تا اینکه به محض رسیدن سفارش از طرف مشتری احتمالی قرارداد الزام آوری برای تهیه آن مقدار کالا به وجود آید. اگر وجود چنین قراردادی را بپذیریم ممکن است تاجر خود را در مقابل تعهدی ببیند که قادر به انجام آن نیست.۲ در قضیه پاتریج علیه گریتندن۳ نیز در خصوص آگهی حاوی کالا و قیمت آن، ایجاب تلقی نگردیده به همین دلیل رای دادگاه تالی نقض نشد و این چنین مقرر می دارد:« در خصوص چنین آگهی ها و اطلاعیه هایی یک عرف تجارتی وجود دارد که این موارد را دعوت به ایجاب تلقی می کند و نه ایجاب»
به نظر می رسد انتشار و ارسال آگهی های مزبور حتی در صورتی که به شخص خاص ارسال شود چیزی جز دعوت به معامله نیست و عرف این شیوه را برای انشاء و اعلان اراده کافی و مناسب نمی داند.
________________________
۱-Sponcer v. Harding
۲-Cheshire, op, cit ,p32
۳-Partridge v. grittenden

برای دانلود متن کامل پایان نامه به سایت zusa.ir مراجعه نمایید.