دارنده حق فسخ بدون داشتن اهلیت قادر به اعمال حق خود نخواهد بود ، لذا منظور از اهلیت در این گونه موارد اهلیت استیفاء می باشد ، و مطابق ماده ۹۵۸ قانون مدنی هر انسانی برخوردار از حقوق مدنی و اهلیت تمتع است و می تواند دارا باشد اما در صورتی می تواند از این دارایی و حق خود استفاده کند که دارای اهلیت استیفاء باشد و در صورت عدم اهلیت استیفاء، توسط نماینده قانونی خود بایستی اقدام کند، و ذیحق بایستی در زمان اجرا دارای اهلیت استیتفاء باشد .[۲۵]
مبحث سوم : مقایسه حق فسخ با رجوع
در این مبحث حق فسخ با رجوع مورد مقایسه قرار می گیرد زیرا اولین چیزی که به ذهن متبادر می شود این است که این دو مترادف هم می باشند . با وجود شباهت های نزدیکی که این دو با هم دارند باید اذعان داشت که میان این دو واژه حقوقی تفاوت های بسیار عمیقی وجود دارد و نمی توان آنها را به یک معنا دانست که در زیر به وجوه اشترک و افتراق این دو می پردازیم .
کفار اول : وجوه اشتراک
نزدیک بودن این دو واژه و اشتراکاتی که میان آنها وجود دارد ماهیت این دو را به هم نزدیک می کند که به این وجوه مشابه اشاره می شود .
الف-ایقاعی بودن هر دو حق
اولین وجه اشتراک این دو حق ایقاعی بودن آنها می باشد ، بدین توضیح که هر دو حق به طور یک طرفه و بدون قبول و رضایت طرف مقابل قابلیت اعمال داشته و با پیروی از قصد انشاء و سایر شرایط اساسی صحت ایقاع اجراء می شود : اگر چه قانونگذار صریحا به ایقاع بودن فسخ اشاره ایی نکرده اما در بعضی از موارد به روشنی منظور خود را بیان و به آن اشاره می کند به عنوان مثال در ماده ۴۴۹ قانون مدنی اشعار می دارد ، فسخ به هر لفظ یا فعلی که دلالت بر آن کند حاصل می شود و ماده ۳۹۷ ق.م نشان از ایقاعی بودن حق فسخ دارد ، حق رجوع هم بیانگر همین خصیصه بوده و مقنن در ماده ۱۱۴۹ قانون مدنی مفاد ماده ۴۴۹ را با صراحت بیشتری بیان می کند : رجوع در طلاق به هر لفظ یا فعلی حاصل می شود که دلالت بر رجوع کند مشزوط بر اینکه مقرون به قصد رجوع باشد.” و ماده ۸۰۳ قانون مدنی نیز حق رجوع در هبه را مورد توجه قرار می هد : … واهب می تواند با بقای عین از هبه رجوع کند … .”
ب-هر دو قابل اسقاط اند
هر دو حق فسخ و رجوع قابلیت اسقاط را دارند و با اراده صاحبان آن از بین می روند و خواه اسقاط آن را ضمن عقد شرط کرده باشند و یا در عقد دیگر ساقط کرده باشند. در خصوص حق فسخ و قابلیت اسقاط آن مقنن در ماده ۴۴۸ قانون مدنی بیان می دارد: سقوط تمام یا بعضی از خیارات را می توان در ضمن عقد شرط نمود.” اما در باب اسقاط حق رجوع چنین ماده ای وجود ندارد و شاید به دلیل بداهت موضوع بوده که اصولا هر گونه حقی قابلیت اسقاط داشته و می توان از آن اعراض کرد و طبق این اصل حق رجوع هم قابلیت اسقاط را داشته، با این حال به طور تلویحی در موادی به آن اشاره کرده ، به عنوان نمونه در ماده ۸۰۳ قانون مدنی اشعار می دارد : بعد از قبض واهب می تواند از هبه رجوع کند مگر در موارد ذیل … .” در این قسمت به نظر می رسد قانوگذار با احصاء موارد استثناء برخی موارد را از شمول اصل خارج کرده که رجوع امکان پذیر نمی باشد و به نوعی ساقط شده است. اگر چه هر دوی رجوع و فسخ حق هستند اما گاهی عنوان حکم به خود می گیرند و با اراده صاحبان آن قابل اسقاط نمی باشند به عنوان مثال حق فسخ در نکاح با توجه به مبانی و آثاری که نکاح دارد قابل اسقاط نمی باشند: کمااینکه حقوق مربوط به فسخ در نکاح تنها اختصاص به نکاح داشته و نمی توان آن را تابع احکام کلی خیارات و سایر عقود دانست و خیارات ده گانه قانون مدنی نیز قابلیت تسری به عقد نکاح را ندارد: چون به هر دلیلی نمی توان عقد نکاح و حریم خانواده را مورد خدشه و تهدید قرار داد و در حق رجوع هم علیرغم سکوت مقنن همین نکته قابل تصور است ،به عنوان مثال حق رجوع شوهر در طلاق رجعی در ماده [۲۶]۱۱۴۸ قانون مدنی قابلیت اسقاط را نداشته و حتی در صورت شرط کردن چنین حقی در ضمن عقد لازم نمی توان به آن ترتیب اثر داد و شوهر را ممنوع از رجوع کرد و این به دلیل وابستگی حق رجوع به شخصیت انسانی و صیانت و حفاظت از حریم خانواده که یکی از مهمترین ارکان جامعه را تشکیل می دهد می باشد.
ج-به هر دو عمل حقوقی را بر هم می زنند
به معنای لغوی فسخ اشاره شد و رجوع در لغت به معنای باز گشتن و بر گشتن می باشد.[۲۷] اگر چه این دو از نظر لغوی به هم شباهت دارند اما موارد کاربرد آنها در حقوق متفاوت است و همین باعث می شود که در اصطلاح به یک معنی نباشند اما از دیگر اشتراکاتی که با هم دارند همانطور که در معنی لغوی اشاره شد این است که هر دو برای بر هم زدن عمل حقوقی به کار می روند و منظور از عمل حقوقی عقد و قرارداد می باشد و ایقاع را در بر نمی گیرد زیرا ایقاعات قابل فسخ و رجوع نیستند و نمی توان از فسخ رجوع کرد و آن را به حالت سابق خود برگرداند زیرا با فسخ و رجوع عقد به طور کلی زایل شده و از بین می رود و دیگر چیزی وجود ندارد که به حالت سابق خود برگردد گرچه فسخ خود ایقاع است و ایقاع خود عمل حقوقی است اما این دو در برابر هم قرار دارند زیرا عقد ایجاد کننده رابطه حقوقی است و ایقاع از بین برنده عمل حقوقی است و رجوع از این نظر با حق فسخ مشابهت دارد. اما این تنها در عقود و قراردادها به صورت کلی می باشند که بر آن استثنائاتی وارد است و مشمول ذکر قانون است به عنوان مثال در طلاق رجعی گرچه طلاق ایقاع است و باعث انحلال عقد نکاح می شود اما رجوع شوهر باعث زنده شدن مجدد عقد نکاح می شود ، در برابر این استدلال می توان گفت که در طلاق رجعی عقد نکاح کاملا از بین نرفته و زوال کامل آن منوط به انقضای مدت عده است ،اگر نکاح به صورت صدرصدی پایان یافته بود با رجوع چیزی تغییر نمی کرد به همین دلیل طلاق بائن پیش بینی شده که در آن به محض طلاق عقد نکاح کاملا زائل شده و رجوع و فسخ هم در آن اثر نمی کند در حالی که در طلاق رجعی چنین نیست و مکانیزمی شبیه به عقد غیرنافذ دارد یعنی همانطوری که اگر مالک معامله فضولی را تنفیذ کند عقد صحیح می شود در غیر این صورت عقد باطل است در طلاق رجعی هم اگر شوهر در مدت عده رجوع کرد نکاح به قوت خود باقی است در غیر این صورت نکاح به کلی از بین می رود ،البته طلاق رجعی با عقد فضولی از حیث آثار با هم متفاوت اند زیرا در عقد فضولی اگر مالک معامله را رد کرد گویی عقد تشکیل نشده در حالی که در طلاق رجعی در صورت عدم رجوع شوهر عقد نکاح آثار قبلی خود را به جای می گذارد و این به دلیل آن است که فسخ و رجوع و طلاق در نکاح در صورتی می تواند موثر باشد که عقد به طور صحیح واقع شده باشد ،در هر صورت فسخ و رجوع از موارد انحلال عقد هستند مگر اینکه قانون استثنایی ایجاد کرده باشد.
د-هر دو ناظر بر آینده هستند
فسخ و رجوع که باعث انحلال و برهم خوردن عقد می شوند ناظر به آینده هستند و در گذشته اثر نمی کند، بدین توضیح عقدی که به طور صحیح منعقد شده و در حال حیات است ادامه حیات آن را قطع می کند و نمی گذارد به زندگی آینده خود ادامه دهد و تا آن لحظه ای که عقد زنده بوده آثار حقوقی خود را به جای می گذارد و در گذشته اثر نمی کند به عبارتی فسخ و رجوع عطف به ماسبق نمی شوند مگر اینکه خود قانونگدار آن را پیش بینی کرده باشد که در گذشته هم اثر کند که این موضوع به عنوان یک اصل کلی در ماده ۴ قانون مدنی پیش بینی شده است ، در این ماده آمده است : اثر قانون نسبت به آتیه است و قانون نسبت به ماقبل خود اثر ندارد مگر اینکه در خود قانون مقررات خاصی نسبت به این موضوع اتخاده شده باشد.
گفتار دوم: وجوه افتراق
حق فسخ و رجوع گرچه در لغت مرادف هم هستند و به همبن دلیل عرف هم همین برداشت را از آن دارد اما در اصطلاح حقوق با هم تفاوت های کاربردی دارند که به آنها می پردازیم.
الف-قابلیت وراثت
حق فسخ و حق رجوع اصولا مالی بوده و به طور بالقوه دارای منافع و ارزش اقتصادی هستند مثلا حق فسخ موجب انحلال عقد شده و به تبع آن عوضین به جای خود بر می گردند و همین بازگشت عوضین و مالیت داشتن آنها سبب خواهد شد که فسخ در زمره حقوق مالی قرار گیرد ، و در حق رجوع هم وضع به همین منوال است ، به عنوان نمونه در عقد هبه رجوع واهب موجب انحلال عقد و استرداد عین موهوبه می شود و بدیهی است که برگشت و اعاده عین موهوبه به مالکیت واهب سبب مالی شناختن حق رجوع می شود و طبق یک قاعده کلی حقوق مالی به ارث می رسد اما این در مورد رجوع صدق نمی کند مثلا حق رجوع در هبه گرچه مالی است اما با فوت واهب یا متهب به ارث نمی رسد و ماده ۸۰۵ قانون مدنی به همین موضوع اشاره دارد .[۲۸] در طلاق رجعی هم همین مسئله صادق است یعنی چنانچه در طول مدت عده زوج فوت کند حق رجوع به ورثه نمی رسد .[۲۹] در حق انتفاع مطلق نیز رجوع قابل توارث نیست زیرا حق انتفاع مطلق جایز بوده و مالک هر وقت بخواهد می تواند از آن رجوع کند و با فوت مالک حق انتفاع منحل شده و حق رجوع دیگر موضوعیت نخواهد داشت . در ماده ۴۴ق.م[۳۰] حق رجوع به مالک اختصاص داده شده و توجهی به منتفع نمی کند اما از آنجایی که عقد مزبور جایز است هر یک از طرفین می تواند هر زمان که بخواهد رجوع کند و مانند عقود جایز دیگر به فوت و جنون هر کدام از مالک و منتفع عقد مزبور منحل می گردد .[۳۱] در رجوع از اذن تصرف در اموال مشترکه هم حق رجوع قابل وراثت نمی باشد در ماده ۵۸۸ قانون مدنی[۳۲] با رعایت ماده ۵۸۲ همان قانون[۳۳] : بیان می کند هر شریکی می تواند از اذنی که جهت تصرف در حصه مشاعی خود یه شریک دیگر داده رجوع کند اما با فوت هر یک از شرکا من الجمله شریکی که اذن در تصرف داده دیگر اذنی باقی نمی ماند تا قابلیت رجوع داشته و به ارث برسد ، در نتیجه پس از فوت حق رجوع نیز ساقط خواهد شد. علت سقوط حق رجوع بعد از فوت صاحب آن شخصی بودن حق یا شرط ضمنی مباشرت اعمال حق در رجوع است.[۳۴] و حقی که مالی نباشد اصولا به ارث نمی رسد و در تشخیص اینکه چه حقی مالی و چه حقی غیر مالی است می توان گفت : به اعتبار اینکه متعلق حق ، مال باشد حق به دو نوع مالی و غیر مالی تقسیم می شود و حق مالی قابل تقویم به پول است اما حق غیر مالی این قابلیت را ندارد.[۳۵] به عبارت مفصل تر می توان گفت: حق غیر مالی امتیازی است که غایت آن ، رفع احتیاجات عاطفی و اخلاقی انسان است و موضوع این حق ، حاکم بر روابط غیر مالی بوده که ارزش دادوستد نداشته و به طور مستقیم نیز قابل ارزیابی و تقویم به پول نیست ، مانند حق زوجیت، ولایت، حضانت. این حقوق اگرچه فی نفسه مالیت ندارد و مستقیما قابل تقویم به پول نیستند اما بر بیشتر این حقوق آثار مالی بار است مانند حق زوجیت که از آثار غیر مستقیمی همچون مطالبه نفقه و ارث برخوردار می باشد اما اصل حق را نمی توان وسیله ای برای تحصیل مال قرار داد. حق مالی بر عکس حق غیرمالی به منظور تامین نیازهای مادی اشخاص پیش بینی شده و همچنین به طور مستقیم قابلیت مبادله و تقویم به پول را دارد مانند حق مالکیت ،حق انتفاع ، حق مستأجر بر منافع عین مستأجره ، حق فسخ. برخی حقوق هم جنبه مالی و هم جنبه غیرمالی دارند مانند حق تألیف ،که از جهت واگذاری حق انتشار اثر به دیگری ،جنبه مالی دارد، ولی از حیث حق اخلاقی نویسنده که در مقابل انتقادهای دیگران نسبت به اثر منتشره به دفاع بر می خیزد و یا از تحریف و تقلید آن جلوگیری می کند جنبه غیرمالی دارد.[۳۶]
عکس مرتبط با اقتصاد
خلاصه آنکه حق رجوع در هیچ یک از انواع مختلف خود ، به فوت صاحب حق به ارث نمی رسد در حالیکه حق فسخ قابل انتقال از طریق ارث می باشد مگر در موارد استثنایی مانند حق فسخ ثالث ،شرایط مباشرت در اجرای حق و خیارات مذکور در عقد نکاح.
ب-منشأ حق
مبدأ و پیدایش هر حقی یا ریشه قانونی و یا قراردادی دارد . صرفنظر از موارد قراردادی که اصولا تابع آزادی و حاکمیت اراده طرفین است مگر در مواردی که با نظم عمومی یا قوانین آمره مغایرت داشته باشد ، حقوقی که هستی خود را از قانون می گیرند انواع مختلفی دارند که قانونگذار برای هر کدام از آنها شرایط و احکام و آثار مخصوص را وضع و پیش بینی نموده است ، به عبارت دیگر شاید بتوان گفت که کلیه حقوق و تکالیف اعم از اینکه ناشی از عمل حقوقی باشند یا واقعه حقوقی ، همگی با مجوز قانون متجلی می گردند و الا نمی توان چنین تعهداتی را به رسمیت شناخت و برای آن ضمانت اجرایی قائل بود مانند حق فسخ و رجوع.
منشاء ایجادی و تولد حق فسخ صرفا منشاء عقدی دارد به بیان دیگر حق فسخ فقط از قرارداد (که عمل حقوقی دو طرفه است) نشأت می گیرد خواه توسط قانون پیش بینی شده باشد مانند خیارات و خواه به اراده طرفین و به استناد ماده ۱۰ قانون مدنی و به صورت شرط ضمن عقد آمده باشد. اما منشاء حق رجوع به دلیل انواعی که دارد دارای تنوع است به عنوان مثال منشاء حق رجوع در هبه ،قرارداد است که به صورت تلویحی در ماده ۸۰۳ قانون مدنی مورد اشاره قرار گرفته: در رجوع از حق انتفاع مطلق نیز منشاء عقدی وجود دارد اما رجوع شوهر در طلاق رجعی منشاء ایقاعی وجود دارد ،یعنی با انعقاد عقد نکاح حق رجوع ایجاد نمی شود بلکه پس از تحقق طلاق که عمل حقوقی یکطرفه است حق رجوع برای شوهر ایجاد می شود.
رجوع از بذل مهر در طلاق بائن نیز ریشه ایقاعی دارد که در این مورد رجوع زوجه به بذل مهر موجب تبدیل طلاق بائن به رجعی می گردد. (بند ۳ ماده ۱۱۴۵ قانون مدنی)[۳۷] اما در این نوع از حق رجوع ظاهرا رجوع بیشتر نوعی حق مطالبه است نه عمل حقوقی رجوع ، اما باید گفت بذل فدیه یا عوض به نوعی مفید تملیک زوجه در مقابل طلاق زوج است، بنابراین رجوع به بذل در حقیقت موجب زوال مالکیت زوج نسبت به عوض و فدیه شده و تملیک را به هم می زند و این یعنی اثر قانونی و حقوقی رجوع به بذل ،که آن را در شمار ایقاعات قرار می دهد.[۳۸]
ج-تفاوت در آثار
حق فسخ و رجوع از حیث آثار هم با هم تفاوت دارند و این تفاوت به دلیل تنوع حق رجوع در ماهیت است یعنی حق رجوع در یک نوع خود اثری مشابه فسخ بجا می گذارد و در نوعی دیگر آثاری متفاوت دیگری دارد. حق فسخ در کلیه موارد مهمترین اثر شاخص آن انحلال عقد است و اولین نتیجه ای که از فسخ بدست می آید انحلال و از هم گسیختن عقد از لحظه اجرای عقد است. اما حق رجوع به دلیل تنوعی که دارد آثار متفاوتی از خود به جا می گذارد مثلا حق رجوع در هبه مشروط به بقای عین موجب انحلال عقد هبه خواهد شد و این اثر مشابه اثر فسخ است که باعث پارگی عقد می شود ولی حق رجوع در طلاق نتیجه ای معکوس می دهد یعنی رجوع از طلاق رجعی موجب از بین رفتن طلاق شده و منجر به انعقاد مجدد عقد نکاح خواهد شد در بند ماده ۱۱۴۵ قانون مدنی مقنن صریحا رجوع از طلاق را باعث وصلت و تحقق عقد نکاح می داند و این یک مورد استثنایی دیگر می باشد زیرا هر عقدی با وجود انشاء و اراده دو طرف منعقد می شود در حالی که در حق رجوع در طلاق رجعی عقد نکاح بواسطه اراده یک طرف (زوج) ایجاد می شود زیرا رجوع ایقاع است و زوج برای رجوع نیازی به اجازه زوجه ندازد و با صرف رجوع خود باعث ایجاد حق نکاح می شود در واقع عمل ایقاعی که نتیجه عقد را می خواهد.
د-تفاوت در قلمرو
حق فسخ در هر عقدی قابل تصور است به جزء خیاراتی که مختص عقد بیع هستند (مجلس، حیوان، تأخیر ثمن) باقی خیارات در کلیه عقود اعم از معین و نامعین ایجاد می گردد و ماده ۴۵۶ قانون مدنی در همین خصوص اشعار می دارد : “تمام انواع خیار در جمیع معاملات لازم ممکن است موجود باشد مگر خیار مجلس و حیوان و تأخیر ثمن که مخصوص بیع است.” اما حق رجوع در هر عقدی ایجاد نمی شود بلکه عقود خاصی مانند هبه یا عقد انتفاع مطلق ، وجود دارد ، به عبارتی دایره شمول فسخ بسیار وسیع تر و گسترده تر از حق رجوع است و حتی در جایی که از رجوع استفاده می شود می توان از فسخ به جای رجوع استفاده کرد. هر کدام در جای خود به صورت عرفی مورد استفاده قرار می گیرند مثلا برای بر هم زدن وصیت از رجوع استفاده می کنند و نمی گویند موصی وصیت را فسخ کرد اگر هم بگویند نادرست نیست اما به صورت نامتعارف به کار رفته است.
مبحث چهارم: مقایسه فسخ و دیگر اسباب انحلال عقد
گفتار اول: مقایسه فسخ و انفساخ
می دانیم که انحلال ارادی و یک جانبه عمل حقوقی توسط یکی از طرفین عقد یا شخص ثالث را فسخ گویند در حالی که در انفساخ قرارداد انحلال به صورت قهری و خودبه خود صورت می گیرد. باید بگوییم که قهری بودن انفساخ با ارادی بودن سبب آن منافات ندارد برای مثال چانچه طرفین به انحلال عقد با درج شرط فاسخ در قرارداد توافق نمایند در این صورت به محض تحقق شرط ،انحلال قهری صورت می گیرد و نیازی به اعلام اراده جدید برای اعمال فسخ نیست. هر گاه مبنای انفساخ اراده ی طرفین باشد در این صورت بایستی توجه شود که تنها عقودی قابل انحلال خواهد بود که به اراده طرفین قابلیت انفساخ را داشته باشند. برای مثال در عقد نکاح و وقف که توسط اراده طرفین قابلیت انحلال را ندارند ،انفساخ به اراده طرفین نیز مفهوم نخواهد داشت.
در انفساخ رابطه ناشی از قرارداد بدون کاربرد قصد عاقد یا متعاقدین و به حکم عرف یا قانون گسیخته می شود و قرارداد از بین می رود مثل ماده ۳۸۷ ق.م (تلف مبیع قبل از قبض) بطلان را نباید به جای انفساخ استعمال کرد چرا که انفساخ عقود تأثیر قهقرایی ندارد.[۳۹]
فسخ قرارداد برای اینکه از نظر حقوقی منشاء اثر گردد نیازمند اعلام اراده بوسیله فسخ کننده می باشد ولی در انفساخ نیازی به اعلام اراده نیست و همین که سبب آن بوجود آمد ،انحلال نیز به طور قهری واقع می شود. لازم به ذکر است که انفساخ نیز همانند فسخ ،در عقود لازم و جاری قابل جریان است بنابراین اگر به طور مثال در عقد وکالت شرط شود که تجاوز از حدود اذن موکل، باعث انعزال وکیل است این شرط موجب می شود که به محض تحقق سبب وکیل منعزل گردد.
نکته مشترک دیگر بین فسخ و انفساخ این است که هر دو آنها از زمان وقوع منشاء اثر می گردند و به عبارت دیگر هر دو آنها نسبت به آینده اثر داشته و اثر قهقرایی ندارند. در مورد فسخ و اثر آن نسبت به آینده تردیدی وجود ندارد و در مورد انفساخ ،اثر آن نسبت به آینده از مواد ۴۸۳ و ۴۹۶ ق.م قابل استنباط است.
گفتار دوم: مقایسه فسخ و اقاله
اقاله در لغت به معنی بر هم زدن و بخشیدن آمده است.[۴۰]
در اصطلاح حقوقی مراد از اقاله برهم زدن عقد با توافق طرفین آن را گویند (م ۲۸۳ ق.م) به نظر می رسد که معنای اصطلاحی اقاله از معنای لغوی آن دور نیفتاده است زیرا در اقاله نیز طرفین از تعهدات یکدیگر که در نتیجه قرارداد ایجاد شده در می گذرند .اقاله در تمام قراردادهایی که قابلیت انحلال توسط اراده طرفین را دارند جاری است .ولی در خصوص نکاح فقها به اتفاق معتقدند که اقاله نکاح جایز نمی باشد.[۴۱]
برای تحقق اقاله عناصر زیر لازم می باشد:
الف-عقدی قبل اقاله واقع شده باشد همچنانکه در فسخ نیز همین است.
ب-آن عقد از عقود لازم باشد و یا دست کم از یک طرف لازم باشد مانند عقد رهن.
ج-تعهدات ناشی از آن عقد را به تراضی ساقط کنند
د-چیزی بر اسقاط مذکور نیفزایند ،اما امهال برای رد یکی از عوضین و یا افزایش بر مهلت و یا گنجاندن شرطی ضمن اقاله منعی ندارند.
ملاحظه می شود که اقاله برای تحقق نیازمند تراضی طرفین است در حالی که در فسخ چنین توافقی لازم نیست. همچنین اقاله فقط در مورد عقود لازم یا عقودی که برای یکی از طرفین لازم می باشد قابل تحقق است ،در حالی که فسخ در مورد عقود جایز نیز به کار می رود .در مورد نکته مشترک این دو باید گفت که اثر هر دو نسبت به آینده است و نیز اینکه هر دو آن ها فقط بر عقد صحیح منشاء اثر حقوقی عارض می شوند بنابراین استفاده از اصطلاح فسخ یا اقاله در مورد عقود غیر نافذ درست نخواهد بود.
مبحث پنجم: مفهوم قرارداد و عناصر تشکیل دهنده آن
گفتار: مفهوم قرارداد
قرارداد در لغت به معنی عفد و پیمان دو یا چند تن در امری و نیز عهدنامه و پیمان نامه آمده است. [۴۲]
در اصطلاح حقوقی باید بگوییم که قرارداد دارای دو معنای عام و خاص می باشد به این معنی که اگر قرارداد را در معنی عام آن مدنظر قرار دهیم در این صورت شامل عقد معین و غیر معین خواهد گردید اما در معنی اخص آن، قرارداد فقط عقود نامعین را در بر می گیرد.
عقد مطابق با ماده ۱۸۳ قانون مدنی چنین تعریف شده است:« عقد عبارت است از اینکه یک یا چند نفر در مقابل یک یا جند نفر دیگر تعهد بر امری می نمایند و مورد قبول آنها باشد.» مطابق این تعریف برای تشکیل هر عقدی دو شرط اساسی لازم می باشد.[۴۳] اول اینکه عقد در اثر توافق اراده دویا چند شخص به وجود می آید. بنابراین عمل حقوقی با یک اراده بوجود می آید (ایقاع) از این تعریف خارج است. به طور معمول عقد به وسیله توافق اراده دو نفر بوجود می آید اما هیچ مانعی وجو ندارد که یک شخص به اعتباری ایجاب گوید و به اعتباری دیگر آن را قبول کند (م ۱۹۸ ق.م) مانند آن که پدری از جانب خود فروش ملک خود را به مولی علیه خود ایجاب کند و از طرف او نیز، خریدار آن را قبول کند. در این مورد عقد به ظاهر با یک اراده واقع می شود اما در واقع یک شخص عهده دار بیان دو اراده است که این دو اراده به دو اعتبار عقد را محقق می سازند.
دوم اینکه طبق ماده مذکور منظور از توافق ایجاد تعهد است به عبارت دیگر اثر عقد محدود به ایجاد تعهد شده است از این رو در مواردی که اثر عقد انتقال مالکیت (بیع عین معین) یا انتقال تعهد (حواله) یا اعطای نیابت (وکالت) می باشد و همچنین سایر مواردی که اثر عقد طبق قانون مدنی ایجاد تعهد نمی باشد مشمول تعریف ماده ۱۸۳ قانون مدنی نبوده و در نتیجه باید آن مورد را خارج از تعریف عقد بدانیم. در حالی که این تغییر پنداری نادرست و بی فایده می باشد و موجب خروج بسیاری از مصادیق مسلم عقد از تعریف آن می شود در حالی که هیچ تردیدی در مورد عقد بودن آن نداریم.
در این خصوص باید بگوییم که در حقوق اسلام بر خلاف حقوق روم هیچگاه اثر عقد محدود به ایجاد تعهد نبوده است بلکه توان اراده طرفین در ایجاد حقوق عینی و انتقال مالکیت به طور مستقیم پذیرفته شده است و تأمل در برخی مواد قانون مدنی نظیر ماده ۳۳۸ و ۴۱۶ این امر را روشن می سازد.[۴۴]
تعریف مقرر در ماده ۱۸۳ که از قانون مدنی فرانسه اقتباس شده است تعریفی ناقص بوده و برای ارائه تعریفی جامع که شامل همه توافقات الزام آور گردد باید بکوییم که عقد یا قرارداد توافق ارادی دو یا چند نفر است که به منظور ایجاد آثار حقوقی انجام می شود.[۴۵] همچنین ذکر این نکته لازم است که در این نوشته مراد ما از عقد معنی اعم آنکه شامل عقود معین و غیر معین است می باشد.
گفتار دوم: عناصر تشکیل دهنده قرارداد
با توجه به قانون مدنی می توان گفت که ارکان قرارداد در حقوق موضوعه عبارت از توافق طرفین و منشاء یا اثر حقوقی ایجاد شده می باشد که به ترتیب در این قسمت مورد بررسی قرار می گیرند.
الف-توافق طرفین
توافق طرفین برای محقق شدن نیازمند اعلام اراده از سوی آنها می باشد در هر قراردادی برای رسیدن به توافق یکی از دو طرف بایستی پیش قدم شود و اراده خود را اعلام کند. به چنین اعلام اراده، ایجاب گفته می شود اما برای تحقق توافق ایجاب به عمل آمده بایستی مورد پذیرش مخاطب نیز واقع گردد اعلام اراده از ناحیه مخاطب مبنی بر پذیرش ایجاب را در اصطلاح قبول می گویند. به طور کلی باید گفت که در همه نظام های حقوقی توافق طرفین با ایجاب و قبول از ناحیه آنها صورت می گیرد به این ترتیب که در هر قرارداد یکی از طرفین اراده ی خود مبنی بر انجام معامله را به وسیله ایجاب خود به طرف دیگر اعلام می کند و طرف مقابل نیز در صورتی که انجام معامله را اراده کند با قبول ایجاب موجبات تحقق عقد را فراهم می سازد. در این خصوص چند نکته بایستی مورد توجه باشد:
یکی اینکه ایجاب و قبول هر دو از اهمیت یکسانی برخوردارند.[۴۶] به این معنی که تأثیر هر یک از آنها در قرارداد مساوی است نکته دیگر اینکه ایجاب بایستی از دعوت به معامله تمیز داده شود چرا که ایجاب انشای بالفعل عقد با اراده ابراز شده می باشد (م ۱۹۱ ق.م) در صورتی که وعده چیزی بیش از یک قول عرفی بر ایجاد عقد در آینده نیست تشخیص ایجاب از وعده و مذاکرات پیش از عقد به وسیله الفاظ و کلمات مبادله بین طرفین و قرائن حالی و گفتاری ممکن می گردد مادام که تحقق ایجاب مسلم نباشد نمی توان حکم به تشکیل عقد داد اگرچه مذاکرات و پیشنهادات حاکی از رضایت طرفین مبنی بر تشکیل معامله باشد[۴۷]
نکته دیگر اینکه ایجاب بایستی به اندازه کافی روشن و متضمن عناصر اساسی قرارداد باشد[۴۸]. بنابراین اگر پیشنهاد فروش کالایی بدون ذکر مشخصات مبیع و تعیین قیمت باشد ایجاب محسوب نمی شود.[۴۹]
در مورد قبول هم ذکر این نکته لازم است که قبول بایستی بدون قید و شرط بوده و در موردی که ایجاب نسبت به شخص خاصی به عمل می آید قبول نیز بایستی فقط از ناحیه مخاطب صورت پذیرد و قبول دیگری منجر به توافق نمی شود.
سؤالی که در این قسمت مطرح شده این است که اگر برای قبول مدتی معین نشده باشد تکلیف چه خواهد بود؟ در این خصوص باید گفت که حقوقدانان در این مورد توالی عرفی (موالات) ایجاب و قبول را لازم دانسته اند.[۵۰] (مستنبط ماده ۱۰۶۵ ق.م)
ب-منشاء یا اثر حقوقی ایجاد شده
به موجب ماده ۱۸۳ ق.م :«عقد عبارت است از اینکه یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر تعهد بر امری نمایند و مورد قبول آنها باشد» طبق این ماده اثر عقد محدود به ایجاد تعهد شده است. این ماده برگرفته از ماده ۱۱۱۰ قانون مدنی فرانسه است که بر اساس آن عقد چنین تعریف شده است: «توافقی که به موجب آن یک یا چند شخص در مقابل یک یا چند شخص دیگر تعهد می کند که کالایی را بدهند یا کاری را انجتم دهند یا انجام دادن کاری خودداری کنند.» همچنانکه ملاحظه می شود اثر عقد در نظام حقوقی فرانسه محدود به تعهد شده است دلیل این امر آن است که خود این نظام حقوقی مبتنی بر حقوق رم می باشد که در آن اثر عقد ولو اینکه این عقد بیع باشد به تعهد محدود گردیده است.[۵۱] اما چنین دیدگاهی در فقه امامیه و حقوق ایران قابل پذیرش نمی باشد.[۵۲] به عبارت دیگر نمی توان اثر عقد را در فقه امامیه و حقوق ایران محدود به ایجاد تعهد کرد بلکه این اراده مستقیما می تواند موجب تملیک شود ایجاد تعهد کند و یا اینکه موجب ایجاد اذن و نیابت باشد.[۵۳] همچنین اثر عقدی می تواند انتقال دین و طلب باشد یا حق عینی ضعیف تر از مالکیت مثل حق رهن.
بنابراین به طور مختصر باید بگوییم که تحدید اثر عقد به ایجاب تعهد بر اساس ماده ۱۸۳ ق.م صحیح نیست. زیرا همین قانون در ماده ۳۲۸ اثر عقد بیع را تملیک عین به عوض معلوم دانسته یا در ماده ۴۹۶ تملیک منفعت را به عنوان اثر مستقیم عقد پذیرفته است.
همچنین در برخی از موارد اثر عقد ایجاد اذن و نیابت است[۵۴] (مواد ۶۵۶ و ۶۳۵ ق.م) بعضا اثر عقد انتقال دین و طلب می باشد (مواد ۶۸۴ و ۷۲۴ق.م) و گاهی نیز ایجاد حق غیر عینی مثل حق رهن نسبت به مالی که وثیقه گذارده می شود (م ۷۷۱ ق.م) و در برخی موارد اثر عقد ایجاد یک شخصیت حقوقی است (م ۵۵). از این رو باید بگوییم که اثر قرارداد در حقوق ایران اعم از تعهد است و همانند حقوق رم محدود به ایجاد تعهد نمی باشد.
مبحث ششم: رابطه عقد لازم با حق فسخ
در این مبحث موقعیت حق فسخ در برابر اصل لازم بودن قراردادها می پردازیم و چگونگی و کیفیت اجرایی حق فسخ را در مقابل ویژگی لزوم قراردادها بررسی می کنیم، در سه گفتار جداگانه به بررسی جنبه استثنایی حق فسخ و اختیاری بودن اجرای آن و استحکام عقد با وجود فسخ می پردازیم.
گفتار اول : استثنایی بودن حق فسخ
استحکام و اعتبار بخشیدن به قراردادها ایجاب می کرد که شارع اصلی را تدارک ببیند که توافقات متعاملین را مورد حمایت خود قرار دهد، به طوری که هیچ یک از طرفین معامله نتواند با توسل به دلایل واهی از جمله پشیمانی از انجام معامله ، تغییر ارزش کالا و خدمات و غیره، عقدی را که به طور صحیح واقع شده بدون رضایت طرف مقابل در معرض زوال و انحلال قرار دهد ، از این رو شارع مقدس با وضع و پیش بینی اصاله الزوم و تدوین ماده ۲۱۹ قانون مدنی توسط قانونگذار در صدد حصول این هدف والای اخلاقی برآمده و ضمن تقویت تجارت و مسدود نمودن طرق بی دلیل انحلال عقد ، بدین وسیله استحکام عقد را تضمین نمودند و بدین ترتیب با پیش بینی این اصل انحلال قرارداد موضع استثنایی به خود گرفت و محدود و مقید به موارد معینه و خاص گردید و این خود سبب شد که موارد خلاف اصل را در محدوده خاص خود و به طور مضیق مورد تفسیر و اجراء قرار داده و هرگاه تردید شود که عقد منحل یا باقی بماند به اصل و لزوم عقد توجه نماییم.[۵۵] مادتین ۲۱۹ و ۱۸۵ قانون مدنی با توجه به شباهت های نزدیک نباید آنها را به یک مفهوم و در یک ردیف دانست چرا که ماده ۱۸۵ قانون مدنی مقرر می دارد: “عقد لازم آن است که هیچ یک از طرفین معامله حق فسخ آن را نداشته باشد مگر در موارد معینه.” این ماده در مقام تعریف عقد لازم بوده و بیان می کند که در غیر موارد تعیین شده قرارداد غیرقابل فسخ است. و ماده ۲۱۹ مقرر می دارد: “عقودی که بر طبق قانون واقع شده باشد بین متعاملین و قائم مقام آنها لازم الاتباع است مگر اینکه بع رضای طرفین اقاله یا به علت قانونی فسخ شود.” این ماده در مقام تأسیس و ایجاد قاعده بوده تا در موارد سکوت قانون و تردید رفع شبهه نماید.
انتظام در روابط و مبادلات اقتصادی ، مستلزم تأمین استواری قراردادها می باشد و در صورتی قراردادها وسیله مناسب و عادلانه توزیع ثروت و گردش پول قرار خواهند گرفت که طرفین آن به تعهد خود احترام گذارند، از این رو در قانون مدنی امکان فسخ عقد امری استثنایی و خلاف اصل تلقی شده و از روح ماده ۲۱۹ قانون مدنی و دیگر مقررات مربوط نیز چنین استنباط می شود که اصل لزم قراردادها مبنای روابط ناشی از پیمان های خصوصی است و قراردادها به جزء آنچه که حکم جواز آن صریحا داده شده لازم است و هیچ یک از طرفین عقد نمی تواند به دلخواه خود آن را بر هم زند.[۵۶]
موارد معینی که به طور استثناء مورد حکم قانونگذار قرار گرفته عبارت اند از:
الف-اقاله: که عبارت است از انحلال و تفاسخ عقد با توافق طرفین.(م ۲۸۳ ق.م)[۵۷]
ب-خیار شرط که علاوه بر توصبف قانونی ، با شزط ضمن عقد درج شده و مطابق ماده ۳۳۹ به بعد ق.م مورد تایید قانونگذار قرار گرفته است. به عقدی که نیز واجد چنین خیاری باشد عقد خیاری می گویند.
ج-انفساخ قهری عقد که در موقع تلف مبیع قبل از قبض و همچنین تلف مبیع در زمان وجود خیار مجلس و حیوان و خیار مختص به مشتری حادث می گردد.(مادتین ۳۸۷ و ۴۵۳)[۵۸]
با این وجود یکی از اساتید چنین اصلی را منکر شده و مدعی گردیده که این اصل اساس علمی ندارد زیرا در قانون تعهدات سویس نیز عقودی که مدون شده به تعداد مساوی میان عقود جایز و لازم تقسیم گردیده است، نتیجتا چانچه این اصل بدین معنی باشد که اغلب عقود لازم اند و در مورد شک باید از آن اغلب ،پیروی کرد چنین غلبه ای واقعیت خارجی ندارد ، بعلاوه تأسیس چنین اصلی بخاطر بدست آوردن اهداف خاص و تأمین نیازمندی های که از عقود توقع می رود نیز بی فایده و غیر منطقی است. چرا که این استدلال مشتمل بر مصادر به مطلوب است زیرا اهداف در عقود از دو طریق تحصیل می گردد که یکی از راه های عقود لازم و دیگری از راه عقود جایز ، و هیچ دسته ای بر دسته دیگر رجحان ندارد. و هیچ گونه مصلحت اجتماعی لزوم ضرورت وجود اصل لزوم عقود را تضمین نمی کند. م ۲۱۹ ق.م هم که لازم الاتباع بودن عقود منطبق بر قانون را مقرر داشته ،هیچ رابطه و بستگی به اصل لزوم قراردادها ندارد. م ۲۱۹ ق.م ترجمه ماده ۱۱۳۴ قانون مدنی فرانسه است و در حقوق فرانسه نیز چیزی که معنی اصل مزبور را افاده کند به چشم نمی خورد. معنی این دو ماده این است که متعهد باید از تعهد ناشی از قرارداد خود پیروی و تبعیت کند خواه آن تعهد لازم باشد ، خواه جایز. محقق قمی نیز همین معنی را از آیه کریمه “اوفو بالعقود” استخراج کرده است ، زیرا آیه مذکور در مقام تعیین تکلیف عقدی که در لزوم یا جواز آن تردید شده نمی باشد.[۵۹]
تصویر درباره جامعه شناسی و علوم اجتماعی
اگرچه این نظریه دور از ذهن نیست اما دلایل زیر پذیرش اصل لزوم را تقویت می کند:
الف-لازم الاتباع نمودن عقود میان متعاملین مفید این معنی است که عقود اصولا لازم الوفا بوده و به هیچ دلیلی قابلیت انحلال و نقض ندارد زیرا به هدف منظور در قرارداد منعقد می گردد ،وقتی متعاقدین به حکم قانون هیچ راهی جزء عمل به عقد را نداشته باشند و کلیه عقود مشمول این قاعده قرار گیرند در واقع به صورت غیر مستقیم اصل لزوم قراردادها حاکم می شود.
ب-قسمت اخیر ماده ۲۱۹ ق.م که منضمن استثنایی بر اصل مذکور است خود تاییدی بر وجود اصل لزوم است که مواردی را از شمول اصل خارج می کند به عبارت دیگر وقتی انحلال قرارداد بنا به نص قانون محصور به موارد منصوص در قانون می شود و با توجه به مفهوم مخالف صدر ماده ، مقتضی پذیرش اصل لزوم می شود چرا که موارد فسخ و انفساخ و اقاله دقیقا در قانون احصاء شده اند ، به همین دلیل در غیر موارد نعیین شده طرفین را از مخدوش نمودن عقد و انحلال آن باز می دارد.
ج-م ۲۱۹ ق.م تضمینی برای اصل لزوم قراردادهاست چرا که با تأسیس یک اصل کلی ، افرادی که در باب لزوم و جواز عقد مرددند و نمی دانند که آثار کدام یک از عقود لازم و جایز را باید حاکم کنند رفع شبهه و تردید می کند. اصل لزوم در فقه اسلامی دارای اقسامی است که به لزوم حقی و لزوم حکمی تقسیم می شود ، منظور از لزوم حقی آن است که متعاملین این اختیار را به یکی از طرفین یا به هر دو یا به شخص ثالث داده باشند که بتواند معامله را بر هم بزند و چون این قابل جعل و اثبات بوسیله اشخاص است آن را لزوم حقی می نامند ، و هر گاه به حکم شرع یا قانون معامله ای را نتوان فسخ کرد لزوم آن حکمی است مثل عقد نکاح که حکم شرع و قانون است (قابل اسقاط نیست) ونه بر حسب جعل و قرارداد طرفین عقد ، خلاصه آنکه لزوم حکمی و لزوم حقی حکایت از لزوم و استحکام عقد دارد.[۶۰]
دیوان عالی کشور هم در آراء متعددی حکم بر اصل لزوم قراردادها صادر کرده است.[۶۱] وانگهی علاوه بر نص صریح ماده ۲۱۹ قانون مدنی با توجه به مادتین ۷۳۰ و ۷۲۹ ق.آ.م قدیم و ماده ۴۷ قانون اجرای احکام مدنی مصوب ۱۳۶۵ ایجاب می کند که در غیر موارد منصوص هیچ قرارداد لازمی قابل فسخ نخواهد بود.

برای