عنوان: تبیین جایگاه اصول عملیه در دادرسی مدنی

 

 

فصل اول

 

مقدمه
انسان پس از آنکه به خدا، اسلام و شریعت اسلامی ایمان آورد و فهمید که به حکم عبودیت و بندگی و مسئولیتی که درقبال وظایف خود دارد، در برابر خدا مسئول است، باید رفتار خود را در تمامی مراحل زندگی با قوانین شرع و قوانین حاکم بر جامعه هماهنگ سازد. از همین جا ضرورت موضع عملی و نیز لزوم شناخت چگونگی برخورد با هر مسئله ای روشن می شود. اگر موضوعات و مسائل مبتلی به، در تمامی رویدادها برای همه‌ی مردم روشن و آشکار بود، تشخیص موضع علمی مطلوب، در قبال وظایف برای هرکس کاری آسان می بود و نیازی به سایر وسائل علمی و بررسی های فنی دیگر نبود. ولی عواملی چند در یک مسئله سبب می شود که نتوانیم موضع عملی مطلوب را به دست آوریم. در مسئله مورد بحث ما آن عوامل می تواند فقدان دلیل کافی، فقدان نظریه کارشناسی، فقدان شهادت و یا اقرار باشد.
حال با توجه به ابهامات موجود در مسائل مختلف این ضرورت احساس می شود که وسائل دیگری در اختیار داشته باشیم که در صورت لزوم از ما رفع تکلیف نماید و به وسیله آن کیفیت رفتار ما را در هر رویدادی معین و مشخص نماید. یکی از آن وسایلی که می تواند قاضی را حین رسیدگی به یک پرونده کمک نماید اصول عملیه می باشد.
بحث اصول عملیه یکی از مباحث مهم علم اصول فقه است که مورد مطالعه دقیق فقهای بزرگ اسلام قرار گرفته و در باره آنها و حدود دلالتشان کتاب ها نوشته شده است. ممکن است مستند حکم قاضی یکی از اصول عملیه باشد که هم به عنوان ادله حکمی و هم در شکل دلیل موضوعی کاربرد فراوان دارد. مجرای اصول عملیه، مقام “شک مطلق” است. یعنی در موقعی به این اصول استناد می‏شود که امر دایر باشد بین دو مورد و هیچ یک از آن دو بر دیگری ترجیح یا غلبه نداشته باشد. در چنین صورتی، بنا به حکم عقل، یکی از دو وجه، بر وجه دیگر برگزیده می‏شود. از همین رو است که به این اصول، اصول عقلیه می‏گویند، زیرا مستند ترجیح یک طرف بر طرف دیگر، حکم عقل است. به این اصول، اصول عملیه نیز می‏گویند[۱]، زیرا در مقام عمل ما را از شک و تردید می‏رهانند یعنی فقط دستور العمل هستند و تنها عملاً تکلیف مسایل قضایی را روشن می کنند. بنابراین، حکمی که شارع در مورد تردید شخص نسبت به احکام قرارداد نموده در اصطلاح فقها “حکم ظاهری است نه حکم واقعی .به هر حال، عمده این اصول که مبنای حکم ظاهری قرار می گیرند، اصل استصحاب، اصل برائـت، اصل اشتغال و تخییر می‏باشند. البته اصول دیگری هم مثل اصل تخایر حادث و اصل عدم و… نیز وجود دارند که مآلاً به یکی از این ۴ اصل برگشت می‏ نمایند.[۲]

 

جهت دانلود متن کامل پایان نامه به سایت azarim.ir مراجعه نمایید.

بیان مسئله

 

دادرسی مدنی فرایندی است که به موجب آن احقاق حق صورت می گیرد و افراد در پی تضییع حقوق خود، با مراجعه به محاکم دادگستری و با ارائه دلایل در پی اجرای حقوق خود بر می آیند و دادرس نیز با در نظر گرفتن ادله ارائه شده از جانب طرفین اقدام به صدور حکم می کند. در این بین تعیین امور موضوعی به عهده ی طرفین و تعیین امور حکمی به عهده ی دادرس بوده که باید با مراجعه به متون قانون حکم قضیه را بیابد اما همیشه اینطور نیست که حکم دعوا در قوانین مدونه آمده باشد و از سویی دادرس نیز نمی تواند به این بهانه از رسیدگی سر باز زند. همان گونه که اصل «۱۶۷» قانون اساسی تصریح دارد به اینکه قاضی موظف است کوشش کند حکم هر دعوا را در قوانین مدّونه بیابد و اگر نیابد با استناد بر منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر حکم قضیه را صادر نماید و نمی‌تواند به بهانه سکوت یا نقض یا اجمال یا تعارض قوانین مدّونه از رسیدگی به دعوا و صدور حکم امتناع ورزد این اصل بیانگر یک حکم تکلیفی است،زیرا طبق این اصل یافتن حکم برای تمام قضات دادگاه یک تکلیف است مستنداً بر مادّه ۳ قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی[۳] و ماده ۴ آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی اگر دادرس دادگاه به عذر اینکه قوانین موضوعه کشوری کامل یا صریح نیست یا متناقص است یا به نوعی قانونی وجود ندارد از رسیدگی و حل و فصل دعوی استنکاف ورزد یا امتناع کند مستنکف از احقاق حق محسوب خواهد شد. زیرا قانون گذار در قانون مجازات اسلامی فصل ۱۲ «دوازدهم» در باب امتناع از انجام وظایف قانونی توسط مقامات قانونی به استناد ماده ۵۹۷ قانون مجازات اسلامی[۴] تصریح به اینکه هر یک از مقامات قضایی که شکایات و تظلمی مطابق شرایط قانونی نزد آنها برده شود و با وجود اینکه رسیدگی به آن از وظایف بوده به هر عذر و بهانه اگر چه بر عذر و سکوت یا اجمال یا تناقض قانون از قبول شکایت یا رسیدگی به آن امتناع کند یا صدور حکم را برخلاف قانون به تأخیر اندازد یا برخلاف صریح قانون رفتار کند دفعه اول شش ماه «۶» تا یکسال «۱» در صورت تکرار به انفصال دائم از شغل قضائی محکوم می‌شود و در هر صورت به تأدیه خسارت وارده نیز محکوم خواهد شد. این ماده «۵۷۹» ضمانت اجرا اصل ۱۶۷ «ق.ا» و ماده ۳ قانون آیین دادرسی مدنی است و مجازات قاضی مستنکف از احقاق حق را مشخص کرده است. چنانچه قاضی به بهانه اینکه در پرونده، در خصوص موضوع معنون شده برای صدور حکم و مختومه کردن پرونده وجود نداشته باشد به پرونده رسیدگی نکرده و پرونده را مختوم و بلا اقدام بگذارد عمل قاضی موجب تخلف انتظامی است [۵]. پس قضات به ناچار باید برای تعیین حکم و رفع اختلاف سراغ ابزاری برای رفع تحیُّر و شک برود و از آنجا که حکم واقعی در دسترس نیست اصول عملیه به عنوان اصولی که ریشه در بنای عقلا دارند به کار می آین، تا با مراجعه به آنها بتوان به حکم ظاهری دست یافته و رفع اختلاف صورت گیرد. از میان اصول عملیه اصل استصحاب و برائت در حقوق کاربرد بیشتری دارد و دو اصل تخییر و احتیاط کاربرد کمتری در حقوق و قواعد دادرسی دارند. به عنوان مثال اصل برائت یکی از قواعد بسیار مهم و موثر در آئین دادرسی مدنی به شمار می‌رود. زیرا بار سنگین بیان دلیل و اثبات ادعا را بر دوش مدعی قرار می‌دهد. در فقه اسلامی این قاعده با تعبیر “البینه علی المدعی و الیمین علی من انکر” معروف می‌‌باشد. یعنی، ارائه‌ بینه و دلیل به عهده‌ی مدعی و ادای سوگند به عهده‌ی منکر است. بدین توضیح که کسی که مدعی وجود حق یا دین برگردن دیگری است، باید دلیل آورد و طرف مقابل برای اثبات مدیون یا متعهد نبودن خود، نیازی به ارائه‌ دلیل ندارد. تنها می‌تواند با تکیه به اصل برائت، دعوای اقامه شده را رد کند. بعنوان مثال در مقابل ادعای مدعی، مبنی بر مدیون بودن وی، فقط کافی است بگوید، بدهکار نیستم. این مدعی است که باید ثابت کند از طرف مقابل، طلبکار است. ما در این پژوهش سعی بر آن داریم که با بهره گرفتن از رویه و آرای دادگاه ها و نظرات فقها و حقوقدانان به بررسی و کاربرد این اصول در دادرسی بپردازیم. امید است، گامی، هرچند کوچک در مسیر رشد و پیشرفت قوانین برای یاری حقوقدانان و قضات برداشته شود.

 

 

اهمیت و ضرورت تحقیق

 

یکی از اصول مهم دادرسی منع دادگاه از استنکاف از رسیدگی و صدور حکم است؛ در این خصوص اصل ۱۶۷ قانون اساسی دایره محیط دادرسی را تنگ و قاضی را وا می‌دارد تا در صورتی که قانون حاکم بر دعوا را نیابد، حقوق اسلامی را به عنوان مبنا و متمم قانون رعایت کند و از آنجا که دست کشیدن از ظن معقول با واقعیت های زندگی اجتماعی سازگار نیست و انسان اجتماعی و متحرک را در حصاری تنگ محبوس می کند لذا در فقه غنی شیعه، اجتهاد پویا برای مواجهه موثر با مشکلات و پیچیدگی های جدید فردی و اجتماعی، رسالت وکاربرد مهم و وسیعی دارد و در این زمینه اصول عملیه چون ابزاری مناسب و بسیار کارآمد مورد استفاده مجتهد و قاضی قرار می گیرد زیرا گاهی اوقات مجریان قانون های مدون به ویژه قضات و دادرسان ممکن است هنگام فصل خصومت یا اجرای مقررات مدنی و جزایی با مصادیق و مواردی برخورد کنند که در مورد آنها حکم صریحی در مجموعه‌های قوانین یافت نمی شود. نصّ اصل مذکور در این خصوص می گوید: «قاضی موظف است کوشش کند حکم هر دعوا را در قوانین مدونه بیابد و اگر نیابد با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر حکم قضیه را صادر نماید و نمی‌تواند به بهانه سکوت یا نقص یا اجمال یا تعارض قوانین مدونه از رسیدگی به دعوا و صدور حکم امتناع ورزد» در نتیجه قضات و دادرسان در حالت بلاتکلیفی و عدم دستیابی به دلایل روشن و صریح در منابع چهارگانه فقه می توانند به اصولی استناد و تمسک جویند که از نظر شارع مقدس مجاز است و استناد به اصول عملیه در صورتی ممکن و مجاز است که هیچ راه دیگری برای استنباط منظور واقعی شارع و قانونگذار وجود نداشته باشد و احکامی که از راه استناد به اصول عملیه بدست می‌آید از نظر اعتبار در حدی پایین تر از احکام متکی به علم یا ظن معتبر قرار دارد و در مقام تزاحم بین حکم واقعی و حکم ظاهری بی گمان حکم واقعی مقدم است لذا گفته اند« الاصل دلیل حیث لا دلیل».
تصویر درباره جامعه شناسی و علوم اجتماعی
اصول عملیه به عنوان ابزاری برای رفع شک و تردید و رسیدن به حکم ظاهری در فرضی که به دلیل مجمل بودن یا مبهم بودن قوانین و یا عدم پیش بینی موضوع اختلاف در قوانین، حکم واقعی در دسترس نیست نقشی اساسی دارد و بررسی جایگاه این اصول در دادرسی مدنی بیانگر این امر خواهد بود که تکلیف دادرس در مراجعه به آنها به عنوان ابزاری کارآمد محسوب خواهد شد. همچنین با بهره گرفتن از اصول عملیه، می توان خلاء قانونی را پرکرده و در جهت کار آمدی علم حقوق و پویایی آن قدم بر داشت. اصول عملیه به قاضی کمک می کند از سرگردانی خارج شود.

 

 

اهداف و پرسش های تحقیق

 

پژوهش حاضر با هدف تبیین جایگاه اصول عملیه در دادرسی مدنی به سوال اصلی زیر پاسخ خواهد داد که اصول عملیه در دادرسی مدنی چه نقشی دارد ؟به دنبال این سوال اصلی، سوالات فرعی زیر هم مطرح می شود:
١. مفهوم اصول عملیه چیست؟
٢.کدام یک از اصول عملیه در دادرسی مدنی بکار می آیند؟
٣. نقش اصول عملیه در دعاوی مختلف به چه صورت خواهد بود؟
۴. نقش اصول عملیه در مقاطع مختلف دادرسی به چه نحو خواهد بود؟

 

 

نظریه پشتیبان و فرضیات تحقیق

 

اصول عملیه ابزاری است که برای رفع تحیُّر در فرضی که دسترسی به حکم واقعی به دلایل اجمال، ابهام و یا فقدان قانون میسر نیست به کار می آید. در بین اصول عملیه تنها اصولی که در احکام وضعی بکار می روند در دادرسی مدنی قابل بررسی خواهد بود مانند اصل استصحاب، برائت،به علاوه به نظر می رسد تفاوتی بین دعاوی مدنی و بازرگانی در کاربرد اصول عملیه در دادرسی مربوط به آنها وجود ندارد و در نهایت اینکه اصول عملیه در مقطع اول دادرسی که تشخیص مدعی و مدعی علیه است تا مقاطع آخر دادرسی که صدور حکم است نقش اساسی دارد و در مقطع اول در تعیین مدعی و مدعی علیه به عنوان مهمترین ابزار دادرس به حساب می آید ولی در مقطع صدور حکم در صورت فقدان یا ابهام و اجمال قانون به کار می آید البته مبنای بسیاری از قوانین نیز همین اصول عملیه هستند.

 

 

پیشینه تحقیق

 

در مورد موضوع مورد بحث در پژوهش حاضر به طور مستقل اثری مشاهده نگردیده ولی در کتب متعدد دادرسی و مدنی به اصول عملیه به عنوان یکی از ادله اثبات دعوا پرداخته شده است که از کتب زیر می توان نام برد ١.آیین دادرسی مدنی دکتر شمس٢. ادله ی اثبات دعوا دکتر ناصر کاتوزیان. در مورد پژ هش نیز می توان پایان نامه ای با عنوان کاربرد اصول عملیه درعقود و ایقاعات را نیز نام برد که به بررسی کاربرد اصول عملیه در عقود پرداخته است و بیشتر نظرات فقها ومباحث کتاب شرح لمعه را بیان کرده است و به قوانین و نظرات حقوقدانان و آراء دادگاه ها توجهی نشده است .

 

 

 

 

فصل دوم

 

 

 

کلیات و مفاهیم

 

 

۲٫۱ تعریف اصل و تفاوت آن با مفاهیم مشابه و تقسیمات اصول

 

در این بخش ابتدا به تعریف اصل پرداخته و بعد از شناخت مفهوم اصل به تقسیم بندی اصل به اصول عملیه و لفظیه و نگاهی اجمالی به مفهوم این دو اصل خواهیم داشت و در ادامه مجرای اصول عملیه را بیان می داریم.
تعریف اصل
در ارائه تعریفی از اصول عملیه با توجه به جایگاه اصل وگسترش معانی در طول تاریخ یک هزار ساله ی اصول فقه اسلامی مجال بحث و بررسی را توسعه داده و نخست ریشه یابی اصل را ضرورت می بخشد پس آغاز سخن در این بخش با تعریف اصل در لغت و اصطلاح است .

 

 

اصل در لغت

 

برای اصل در لغت عرب معانی مختلف و فراوانی یافت می شودکه بیشتر آن ها معانی، بیخ، بنیاد، ریشه، و پی بر می گردد.[۶] بسیاری از این معانی عینا به زبان و ادب پارسی نیز وارد شده است چنانکه در فرهنگ لغات فارسی اصل به معانی، خاستگاه، بنیاد، منشا، مبدا، سرچشمه، علت، اعتباردادن، سندیت یا رسمیت دادن، تصدیق کردن بکار رفته است.[۷] در قرآن کریم نیز اصل به معنای ریشه و بنیان و اساس مورد استناد قرار گرفته است. به عنوان مثال،در ایه «کَلِمَهً طَیِّبَهً کَشَجَرَهٍ طَیِّبَهٍ أَصلُها ثابِتٌ وَفَرعُها فِی السَّماء«کلمه طیبه» (گفتار پاکیزه) را به درخت پاکیزه‌ای تشبیه کرده که ریشه آن (در زمین) ثابت، و شاخه آن در آسمان است.)[۸] همچنین در سوره صافات این معنای اصل مدنظر است و می فرماید « إِنَّهَا شَجَرَهٌ تَخْرُجُ فِی أَصْلِ الْجَحِیمِ» زقوم درختی است که ریشه و اصل آن از جهنم خارج میشود.» که در این آیه ی شریفه نیز اصل به معنای ریشه و پایه بکار رفته است.[۹] اگرچه بیشترین معنا مطابق تحقیقات بدست آمده درمورد اصل، معنای پایه و ریشه است اما باید گفت که به صورت های مختلفی تعریف شده است: اصل به معنای بخشی از یک چیز است که سایر بخشها بر آن بنا شده است یا بواسطه آن پایدار میماند، معنا شده است «اصول جمع اصل و اصل در لغت چیزی است که شی دیگری بر آن مبتنی است مثل پدر که اصل فرزند است».[۱۰]در ابواب خاص فقهی نیز واژه ی اصل به تناسب موضوعات و مسائل گوناگون در معانی چندی بکار گرفته شده و متناسب با هر باب معنایی یافته ولی باید توجه کرد که عموم آن معانی به همان ریشه و بنیاد باز می گردد و عبارت است از: چیزی که چیزهایی بر آن بنا می شوند اما خود بر چیز دیگری بنا نشده است. فقه از معنای اصل در مباحث عمومی بیشتر در این معنا استفاده کرده است و اصل را در معنایی به کار برده است که فروع بر آن منطبق می شود.

 

 

مفهوم اصل در اصطلاح

 

«اصل در اصطلاح حکمی، است که برای شخص مردد و شاک، قانون گذاری شده و در آن هیچ گونه نظر بر واقع وجود ندارد و صرفا یک حکم ظاهری است و بخاطر اینکه آن شخص در شک و بلاتکلیفی باقی نماند.»[۱۱]در حقیقت اصل برای تشخیص وظیفه فعلی مکلف قرار داده شده است، یعنی اگر مکلف برای دست یابی به حکم واقعی و شرعی تلاش کند و نتواند حکم شرعی را بدست آورد برای رهایی از سرگردانی در مقام عمل برای او حکم ظاهری وضع می شود که به آن اصل گویند.
از نتایج مطالعات و تحقیقات صورت گرفته می توان پی برد که اصل در اصطلاح فقها و اصولین در یکی از معانی پنج گانه زیر کاربرد دارد:
۱٫ «اصل به معنی دلیل یعنی کاشف و راهنمایی به چیزی، مثل اینکه برای اثبات حکمی می گویند اصل در این حکم کتاب، سنت یا اجماع یا عقل است.»[۱۲]
۲٫ اصل به معنای قاعده یعنی پایه ای که چیزی روی آن قرار گیرد که این به معنای لغوی نزدیکتر است به عنوان مثال قاعده «بُنِی الْإِسْلَامُ عَلَى خَمْسَهِ »که اسلام بر ۵ قاعده بنا شده است[۱۳].
۳٫ «اصل در برابر فرع مثل (الخمر اصل النبیذ)یعنی حکم نبیذ از خمر گرفته شده است »[۱۴]
۴٫ اصل به معنای ظاهر (الاصل فی کلام الحقیقه) اصل در استعمال حقیقت است، یعنی در مقام تردید بین حمل کلام به معنی حقیقت یا مجازی اصل، اصل بر معنای حقیقی کلام است[۱۵].
۵٫ آنچه برای تشخیص وظایف مکلف قرار داده شده است مانند استصحاب، تخییر، برائت واحتیاط اگر مکلف برای دست یافتن به حکم واقعی تلاش کند و نتواندحکم شرعی را بدست آورد برای رهایی از بلاتکلیفی و سرگردانی در مقام عمل برای او حکم ظاهری وضع شده که به آن اصل می گویند[۱۶].
تفاوت اصل با مفاهیم مشابه

 

 

تفاوت اصل و اماره

 

اماره عبارت است از: هر چیزی که متعلق خود را ثابت نماید، اما به درجه قطع و یقین نرسد؛ مانند خبر واحد، ظواهر، بنای عقلا و…، اما اصول عملیه اموری هستند که متعلق خود را اثبات نمی‌کنند، بلکه برای رفع تحیر و سرگردانی مکلف نسبت به حکم واقعی قرار داده شده‌اند، تا مکلف برای نجات از سرگردانی به آنها تمسک نماید؛ مانند استصحاب، احتیاط، تخییر و برائت. اماره در واقع استنباطی است که قانون گذار و قاضی از اوضاع و احوال و نشانه های مادی می کند. به طور کلی می توان تفاوت های اماره با اصل را در موارد زیر بیان کرد :

 

 

 

در موضوع اصول، شک اخذ شده است، امّا در موضوع امارات شک اخذ نشده است، هر چند عمل به آن، در فرض شک و جهل به واقع صورت می‌گیرد.

 

در امارات صرف نظر از حجیت آن‌ ها حیث کشف از واقع وجود دارد، بر خلاف اصول که غالبا چنین حیثیتی در آن‌ ها وجود ندارد.

 

هنگام جعل حجیت برای امارات، صفت کشف و احراز آن از واقع مورد لحاظ قرار گرفته است، امّا در اصول، تنها تطبیق عمل بر طبق آن لحاظ شده است.[۱۷]

 

امارات حاکم و مقدّم بر اصول هستند و با وجود اماره، موضوع اصل تعبّدا و یا وجدانا منتفی است، بنابراین، مرتبه اصل بعد از اماره است.[۱۸]

 

«مثبتات اماره حجّت است؛ به این معنا که اثر شرعی مترتّب بر لازم عقلی یا عادی مؤدّای آن، به اماره ثابت می‌شود، بر خلاف اصل که مثبتات آن نزد اکثر اصولیان حجّت نیست و تنها مؤدّای خود اصل یا حکم شرعی که بدون واسطه عقلی یا عادی بر آن مترتّب می‌شود، بدان ثابت می‌گردد ».[۱۹]

 

جایگاه و محل حجیت اماره: حال سؤالی که ممکن است در ذهن ما به وجود بیاید؛ این است که جایگاه اماره و ظرف حجیت آن کجا است و تا چه مقداری مورد اعتبار قرار گرفته؟ آیا فقط در ظرف زمانی به دست نیامدن علم به احکام، حجت شده و در صورت امکان تحصیل علم به واقع، نباید به سراغ اماره برویم، یا ظرف حجیت آن گسترده‌تر است و حتی در صورت امکان تحصیل علم به واقع نیز حجت و اعتبار شده است و می‌توانیم به اماره تمسک نماییم و به مؤدای آن عمل کنیم؟ به عبارت دقیق‌تر، آیا جایگاه اماره در فرض انسداد باب علم است یا حتی در فرض انفتاح باب علم نیز اماره حجت است؟ آنچه از اطلاق ادله اثبات حجیت امارات به دست می‌آید این است که اماره به نحو مطلق حجت شده است، بدون در نظر گرفتن شخص خاصی یا زمان خاصی، بنابراین جایگاه حجیت امارات، مطلق است حتی در زمان انفتاح باب علم نیز حجت هستند و مختص به زمان انسداد باب علم نیستند.[۲۰]

 

 

تفاوت اصل و ظاهر

 

ظاهر در لغت به معنای پیدا در مقابل نهان به کار می رود و یکی از اسماء الهی است. اما در اصطلاح حقوقی واژه ظاهر زمانی به کار برده می شود که در مقام مقایسه با باطن یا اصل قرار گیرد اعم از اینکه قابل استناد باشد یا نباشد.[۲۱]
میرزای قمی در تعریف ظاهر بیان میکند:
«الظاهر ما یوجب الظن بخلاف ما اقتضاه الاصل والاصل هو الحکم امنسحب عن دلیل سابق من قول او نقل قطعی او ظنی و عدوا منه الا ستصحاب».
یعنی ظاهر به چیزی گفته می شود که پدیدآور گمان باشد، گمانی که بر خلاف اصل است و اصل در اینجا عبارت است از یک وضع حقوقی که قبلا بر آن اقامه شده است (قبلا به اثبات رسیده باشد)خواه نقل قطعی باشد و یا ظنی و استصحاب را از این قبیل شمرده اند[۲۲].
مقصود از ظاهر که در اصطلاح فقهی ظاهر حال گفته می شود، آن شواهد، قرائن و اوضاع و احوالی است که برای شخص ایجاد گمان می کند، که در حد اطمینان نیست. ظاهر هرچند که گاهی از امارات قضایی به حساب می آید ولی از اماراتی نیست که در فقه حجیت آن از ناحیه شرع اثبات شده باشد اگر چنین بود در تعارض اصل ، همواره مقدم بر اصل بود.«الاصل دلیل حیث لا دلیل»[۲۳]در بحث ظواهر میتوان ظاهر را در یک تقسیم بندى به دو قسم تقسیم نمود : «- ۱ ظاهرى که در مبحث الفاظ مورد بحث قرار می گیرد و از مصادیق مسلم اما رات معتبره شرعی است. اصاله العموم ، اصاله الاطلاق ، اصاله الحقیقه و مانند آن از این قبیل اند و مراد از آن عبارت است از کلمه یا کلامى که معناى آن معلوم باشد و احتمال معناى دیگر هم داشته باشد و لی این احتمال ضعیف ومرجوح باشد و اصطلاحات مقابل آن عبارتند از نص، مجمل . آنچه اصولیین در مباحث الفاظ گفت همانند همه براى تعیین ظواهر کلمات یا جملات است. ظاهرى که در اثبات موضوعات و احکام مورد بحث قرار می گیرد و از قبیل ظاهر الفاظ نیست ؛ که در اصطلاح به آن ظاهر حال می گویند ،این قسم از ظاهر نیز بر دو قسم است، ظاهرى که دلیل شرعى و قانونى بر اعتبار و حجیت آن وجود دارد و دیگر ظاهرى که از قرائن و عرف و عادت و شیوع و غلبه و… فهمیده می شود و دلیل قاطعى بر حجیت آن وجود ندارد . ظاهرى که دلیل شرعى بر اعتبار و حجیت آن وجود دارد، مانند بینه و اقرار . به اتفاق علماء ظاهرى که مستند به ادله و امارات معتبره باشد در مقام تعارض اصل و ظاهر بر اصل مقدم میشود و اختلافى در آن نیست.»[۲۴]

 

 

تقسیمات اصول

 

همه ارباب علوم، مسائل علوم خود را به نحویی تقسیم‏بندی می‏کنند. مثلاً منطقیین مسائل منطق را به بخش تصورات و بخش تصدیقات، و یا حکماء الهی، حکمت الهی را به امور عامه و الهیات بالمعنی الاخص تقسیم نموده اند. اصولیون نیز در نخستین نگاه علم اصول را به دوگروه اصول لفظیه و اصول عملیه تقسیم کرده‏اند که ما در ادامه به برسی این اصول می پردازیم و ازآنجایی که مبحث اصول لفظیه از بحث ما خارج است به یک توضیح مختصر بسنده می کنیم.

 

 

اصول لفظیه

 

هرگاه لفظى را گوینده استعمال نمایدکه آن لفظ یک معنى حقیقى و اولیه داشته باشد و نیز داراى معانى دیگرى باشد که مجازى و ثانوى آن لفظ محسوب گردد، اگر شنونده در مقام استفاده مردد شود و نداند که مراد متکلم کدامین معناى لفظ است، آیا معناى اولیه یعنى همان معنایى که اصالتا براى آن وضع شده و معناى حقیقى آن لفظ محسوب مى گردد منظور نظر است؟ یا آنکه گوینده از لفظى که استعمال کرده معناى ثانوى و مجازى را منظور نموده است؟ در اینگونه مواقع اصولیین یک سلسله قواعدى تحت عنوان اصول لفظى مقرر داشته اند که شنونده با اجراى آن اصول، بر حسب مورد به مقتضاى آن عمل نموده و بدینوسیله از تردید بیرون می آید. پس با توجه به گفته فوق، اصول لفظیه را چنین باید تعریف کرد: اصول لفظیه اصولى هستند که براى اثبات مراد متکلم از لفظ بکار مى روند .
مهمترین این اصول عبارتند از: اصل حقیقت، اصل عموم، اصل اطلاق، اصل عدم تقدیر و اصل ظهور .[۲۵]
حال بحث این است که: ملاک اعتبار و حجیت اصول لفظیه که نمونه هاى آن ذکر شد، چیست؟
ملاک اعتبار و حجیت اصول لفظیه، همانا بناء عقلاء است. به این ترتیب که مى دانیم خردمندان محاورت و مکالمات روز مره خویش را بر اساس چنین اصولى استوار کرده اند. آنان همیشه در گفتگوهاى خود بنا را بر آن قرار مى دهند که احتمال خلاف ظاهر لفظ را توجهى ننمایند. هم چنانکه احتمال این که شاید گوینده از آوردن قرینه غفلت نموده و یا خطا کرده باشد و یا کلام را از روى مزاح بر لب جارى نموده باشد، هیچگاه آنان را از استفاده و افاده باز نمى دارد و احتمال تخصیص و تقیید و تقدیر، موجب دست برداشتن آنان از ظواهر الفاظ نمى گردد.[۲۶]

 

 

اصول عملیه

 

اصول عملیه، اصطلاحى‌ در اصول‌ فقه‌، به‌ معنى‌ اصول‌ یا ضوابطى‌ که‌ در موارد بروز شک‌ در تعیین‌ حکم‌ شرعى‌، تکلیف‌ مکلف‌ را روشن‌ مى‌سازد و ملجأ نهایى‌ مکلفى‌ است‌ که‌ بر دلیل‌ و اماره‌ای‌ دست‌ نیافته‌ است‌. اصول‌ عملیه‌ در فقه‌ اسلامى‌ را مى‌توان‌ با «فرضهای‌ قانونى» در دانش‌ حقوق‌ متناظر دانست‌ که‌ اساس‌ آن‌ در نظامهای‌ گوناگون‌ حقوقى‌ دیده‌ مى‌شود و تفاوت‌ میان‌ مکاتب‌، در دامنه‌ و چگونگى‌ کاربرد آنهاست.‌ در اصول‌ متأخر امامیه‌، ۴ اصل‌، برائت‌، استصحاب‌، اشتغال‌ و تخییر اصول‌ عملیه‌ را تشکیل‌ مى‌دهد. در نگرش‌ تاریخى‌، دو اصل‌ نخست‌ از سابقه‌ای‌ دیرین‌ در فقه‌ اسلامى‌ برخوردارند، در حالى‌ که‌ شناختن‌ دو روش‌ اشتغال‌ و تخییر به‌ عنوان‌ مکمل‌ اصول‌ عملیه‌، امری‌ متأخر است‌. در مکاتب‌ گوناگون‌ اصولى‌ در طول‌ تاریخ‌، با وجود اختلاف‌ در بسیاری‌ شیوه‌ها، به‌ طور کلى‌ قلمرو کاربرد اصول‌ عملیه‌ محدود بوده‌، و تنها در اصول‌ متأخر امامى‌، گسترشى‌ بى‌سابقه‌ یافته‌ است‌.[۲۷]ودر تقسیات گوناگون دسته بندی شده است که ما در ادامه به بیان بعضی از این تقسیمات می پردازیم.

 

 

اصل عملی عام و خاص

 

در پى محور بندى نوینى که شیخ انصارى در مسائل اصول پدید آورد(اصول عملیه) نیز با ترتیبى منطقى و در بخشى جداگانه، در دانش اصول، جاى گرفت و در راستاى ایفاى نقشى برتر، به عنوان اهرم و ابزارى در خور و کارآمد در اجتهاد و استنباط احکام، پویایى یافت.
وی چهار اصل: استصحاب، برائت، احتیاط و تخییر را از میان دیگر اصولى که کم و بیش مورد بحث و سخن اصولیان بود، ممتاز ساخت و سومین بخش اصول را، تنها به نمایاندن همین چهار اصل اختصاص داد[۲۸].
سوال: چرا شیخ انصارى در میان اصول بسیارى که در عرصه ی فقه وجود دارد تنها چهار اصل را در اصول مورد توجه قرار داد؟پاسخ این پرسش، به برترى و تمایزى باز مى گردد که این چهار اصل در میان اصول برخوردارند. بى تردید، اصولى که در اجتهاد احکام به کار مى آیند بسیارند، اما از جهت کاربرد و نقشى که در اجتهاد دارند، متفاوتند.
بعضى مانند (اصل طهارت) تنها به یک باب از فقه اختصاص دارند و پاره اى دیگر مانند (اصل صحت)گرچه بابهاى بیشترى را فرا می گیرند ولى باز به شبهات موضوعى محدود مى باشند. در این میان، تنها اصولى که در سراسر بابهاى فقه و همه موارد شبهه، اعم از شبهه موضوعى یا حکمى همواره فقیهان به آنها تمسک مى جویند همین چهار اصل: استصحاب، برائت، احتیاط و تخییر مى باشدکه به اصول عام معروف هستند. از این روى، امتیازى که این چهار اصل از جهت شمول و وسعت کاربرد دارا مى باشند باعث برترى و برجستگى این اصول بر سایر اصول اجتهادى شده است. [۲۹]
نائینى در این خصوص اظهار مى دارد:
«ان الاصول الجاریه فى مورد الشک وان کانت کثیره الاّ انّ الاصول التى تستعمل فى مقام الاستنباط وتکون جاریه فى تمام الأبواب منحصره بحکم الاستقراء فى الأربعه».[۳۰]
اصولی که به هنگام شک در حکم شریعت به کار مى آیند، بسیارند اما اصولى که در مقام استنباط در تمام ابواب فقه به کار گرفته مى شوند براساس استقراء و تتبّع در موارد فقه، منحصر به چهار اصل است.
پس با توجه به مباحث مطرح شده اصل عملی عام، اصلی است که در تمام ابواب فقه یعنی از کتاب طهارت تا دیات کاربرد دارد. ولی اصل عملی خاص در مقابل اصل عملی عام قرار دارد و به اصلی گفته می شود که در موارد و ابواب خاص فقه جاری می شود[۳۱] مانند اصالت طهارت که تنها درمورد طهارت و نجاست جاری می شود.

 

 

اصل عقلی و اصل شرعی

 

اصل عقلی، اصلی است که مجتهد بعد از جستجوی کامل و نا امید شدن از دست یابی به دلیل شرعی برای رهایی از شک در مرحله امتثال از راه حکم عقل به آن دست پیدا می کند مثل اصل تخییر اصل احتیاط عقلی و برائت عقلی. به بیان دیگر در جایی که دلیل حجیت اصل عملی، عقل باشد آن را اصل عقلی گویند[۳۲].