بند دوّم: تعریف لغوی و اصطلاحی مالی و غیر مالی
مال در لغت به معنی «آنچه در ملک کسی باشد، آنچه که ارزش مبادله داشته باشد، دارایی، خواسته و…»[4]
و در اصطلاح از دیدگاه برخی از صاحبنظران و اساتید به معنی: «از نظر حقوقی، به چیزی مال گویند که دارای دو شرط اساسی باشد:
1) مفید باشد و نیازی را برآورد، خواه آن نیاز مادی باشد یا معنوی؛
2) قابل اختصاص یافتن به شخص یا ملت معین باشد».[5]
تعریف ساده و روشنی که از مال ارائه شده چنین است: «مال عبارت از چیزی که دارای ارزش اقتصادی باشد».[6]
عکس مرتبط با اقتصاد
ماده 11 قانون مدنی که بیان می‌دارد: «اموال بر دو قسم است منقول و غیر منقول». این ماده شامل تمام اموال، خواه مادی یا در زمره حقوق، می‌شود و اختصاص به اموال مادی ندارد».[7]
«در اصطلاح چیزی است که ارزش اقتصادی داشته و قابل تقویم به پول باشد حقوق مالی مانند حق تحجیر و حق شفعه و…»[8]
«حق مالی امتیازی است که حقوق هر کشور، به منظور تأمین نیازهای مادی اشخاص، به آنها می‌دهد. هدف از ایجاد حق مالی تنظیم روابطی است که به لحاظ استفاده از اشیاء بین اشخاص وجود دارد. این دسته از حقوق، بر خلاف حقوق غیر مالی قابل مبادله و تقویم به پول است: مانند حق مالکیت و حق انتفاع و حق مطالبه مبلغی پول یا انجام دادن کار معین».[9]
«حق غیر مالی آن است که اجرای آن، منفعتی که مستقیماً قابل تقویم به پول باشد ایجاد ننماید، مانند حق بنوت، حق زوجیت و امثال آن. بعضی از حقوق غیر مالی هستند که غیر مستقیم ممکن است ایجاد حقی نمایند که قابل تقویم به پول باشد، ولی این امر آن را حق مالی نمی‌گرداند، مانند زوجیت که ایجاد حق نفقه برای زوجه، توارث برای زوجین می کند که آن قابل تقویم به پول است».[10]
«حق غیر مالی امتیازی است که هدف آن رفع نیازمندی‌های عاطفی و اخلاقی انسان است. موضوع این روابط غیر مالی اشخاص است و ارزش داد و ستد را ندارد و به طور مستقیم قابل ارزیابی به پول و مبادله با آن نیست مانند حق زوجیت و ولایت و حضانت».[11]
«حقوق غیر مالی حقوقی می‌باشند که قابل تقویم به پول نباشند؛ مانند حق ابوت، حق زوجیت و حق تولیت و وصایت و نظارت بر وقف و همه حقوق خانوادگی».[12]
«گاهی دو دعوا که با هم مطرح شده‌اند و منشاء واحدی دارند یکی مالی و دیگری غیر مالی است به این نوع دعاوی، دعاوی مختلط می‌گویند که در این صورت دعوای مالی مشمول احکام دعوای مالی و دعوای غیر مالی مشمول احکام دعوای غیر مالی می‌شود. به عنوان مثال، شخصی با تقدیم دادخواست فسخ نکاح خواهان استرداد هدایا نیز می‌باشد، فسخ نکاح دعوایی غیرمالی است اما استرداد هدایا مالی است».[13]
گفتار دوم: جهات وضع تأمین مالی و غیر مالی
«تأسیس تأمین ‌خواسته برای دعاوی مالی وضع گردیده است. تأمین‌ خواسته تأسیسی است که برای سهولت و تضمین دسترسی خواهان به خواسته دعوا وضع شده است. در مقام اجرای تأمین ‌خواسته ماده 121 ق.آ.د.م که مقرر می‌دارد: «تأمین در این قانون عبارتست از توقیف اموال اعم از منقول و غیر منقول». تأمین را عبارت از توقیف اموال اعم از منقول و غیر منقول دانسته است. توقیف مال نیز زمانی معنا و مفهوم می‌یابد که وسیله سهولت دسترسی خواهان به خواسته دعوی بوده و به تعبیر دیگر دسترسی او به محکوم‌به مالی را تسهیل کند. دعوای مالی محکوم‌ به مالی و دعوای غیر مالی محکوم‌ به غیر مالی را در بر‌دارد. چرا که دادگاه مأخوذ و مقید به اتخاذ تصمیم در خصوص خواسته است. اختصاص تأمین ‌خواسته به دعاوی مالی از تعریف قانونی تأمین نیز بدست می‌آید. البته اختصاص تأمین‌ خواسته به دعاوی مالی، بدین معنا نیست که در دعاوی غیرمالی ایجاد تأسیس مناسب در جهت تسهیل دسترسی به خواسته مغفول مانده است. زیرا هر چند تأمین‌ خواسته ایفای نقش خود را به دعاوی مالی منحصر کرده است اما این نقش در دعاوی غیرمالی توسط تأسیسی به نام دستور ‌موقت ایفا می‌شود. به عنوان مثال در دعوای حضانت که دعوایی غیرمالی است، خواهان می‌تواند تعیین تکلیف حضانت تا نتیجه رسیدگی به دعوا را در قالب دادرسی فوری و قرار دستور موقت درخواست کند».[14]
«در دعاوی مطالبه وجه استحقاق خواهان برای دریافت میزان معینی وجه رایج از خوانده مبنای تصمیم دادگاه است در این گونه دعاوی تأمین‌ خواسته ناظر به موردی است که خواسته خواهان را در دسترس او قرار دهد و دادگاه بدون اینکه در قالب تأمین‌ خواسته توقیف مال معینی از مدیون را دستور دهد توقیف معادل خواسته از اموال خوانده را اراده می‌کند از دیگر دعاوی مالی، دعاوی راجع به عین معین است. دعاویی همچون استرداد مبیع، مطالبه عین مال مورد ودیعه، استرداد عاریه، استرداد مال مرهونه، مطالبه مهریه عین معین، رد مال مسروقه و… در این دسته قرا می‌گیرند، در این دعاوی چنانچه خواهان درخواست تأمین‌ خواسته کند، دادگاه در قالب صدور قرار تأمین‌ خواسته، توقیف عین مال مورد مطالبه را مقرر خواهد کرد. در این صورت خوانده وظیفه خواهد داشت مال موضوع تأمین‌ خواسته را جهت توقیف به داورز معرفی کند و قواعد مستثنیات دین در اجرای این نوع تأمین خواسته لحاظ نخواهد شد. به عبارت دیگر، در این نوع تأمین با لحاظ حق خواهان بر عین معین، دادگاه و داورز به این موضوع وارد نخواهند شد که عین معین مذکور مشمول مستثنیات دین می‌باشد یا خیر. این مطلب به نحوی از ماده 122 ق.آ.د.م در ارتباط با توقیف، و از ماده 523 قانون مذکور در رابطه با صدور حکم در این خصوص بدست می‌آید. در مقام اجرای این تأمین دادورز نه تنها مجاز به بررسی شمول یا عدم شمول مستثنیات دین بر مال معین موضوع توقیف نیست، بلکه حتی الزام قانونی او نظر به توقیف همان مال معین است مگر اینکه توقیف آن مال ممکن نباشد، و از طرف دیگر خوانده نیز نمی‌تواند به عوض مال معینی که در معرض توقیف است یا توقیف شده است، مال دیگری حتی وجه ‌نقد برای توقیف معرفی کند مگر اینکه خواهان، به تبدیل، رضایت دهد. این حکم در ذیل ماده 124 قانون مذکور به تصریح بیان شده است. با این وجود، در تأمین دعوای‌ واهی و تأمین اتباع بیگانه بین دعوای مالی و غیر مالی تفاوتی نیست. زیرا تأمین‌های مذکور به منظور جبران خسارات ناشی از دادرسی و حق‌الوکاله وکیل است که در دعاوی غیر مالی نیز ممکن است».[15]
مبحث دوم: مصادیق تأمین مدنی
از جمله مصادیق تأمین مدنی منطبق با قانون آیین دادرسی مدنی که می‌توان بدان اشاره نمود عبارتند از: ماده 108 ق.آد.م تأمین خواسته (تأمین به نفع خواهان)، ماده 109 ق.آد.م تأمین دعوی واهی (تأمین به ضرر خواهان)، ماده 144 ق.آ.د.م تأمین اتباع بیگانه (تأمین به ضرر خواهان)، ماده 310 ق.آ.د.م دستور موقت (تأمین به نفع خواهان)، علاوه بر موارد مذکور می‌توان از تأمین‌های به نفع و ضرر محکوم له نام برد: تأمین موضوع ماده 307 ق.آ.د.م تأمین اجرای حکم غیابی، بند «الف» و «ب» ماده 386 ق.آ.د.م تأمین اجرای حکم در مرحله فرجام خواهی، بند «الف» و «ب» ماده 347 ق.آ.د.م اجرای حکم مرحله اعاده دادرسی، تأمین موضوع ماده 424 ق.آ.د.م اخذ تأمین در مرحله اعتراض ثالث، و همچنین تأمین موضوع ماده 493 ق.آ.د.م اخذ تأمین در مرحله اعتراض به رأی داوری که تشریح هر یک بطور مجزا بشرح آتی مورد بررسی و مطالعه قرار می‌گیرد. حال در این مبحث ابتدا به بررسی تأمین به نفع و ضرر خواهان و سپس به تأمین به نفع و ضرر محکوم له خواهیم پرداخت.
گفتار اول: تأمین به نفع و ضرر خواهان
در این گفتار ابتدا موضوع تأمین به نفع خواهان، سپس تأمین به ضرر خواهان و در نهایت تفاوت این دو مورد بررسی قرار خواهد گرفت.
بند اول: تأمین به نفع خواهان
هرگاه كسی از دیگری طلبی داشته و یا مالی به او امانت داده باشد ولی پس از مدتی نامبرده (شخص امانتدار یا بدهکار) از موقعیت خود سوء ‌استفاده كرده، بخواهد با حیف و میل اموال یا پنهان كردن آن از استرداد دین یا مال خودداری كند و در نتیجه وصول آن مال از او ممكن نباشد. در این‌گونه موارد قانونگذار به بستانكار یا صاحب مال اجازه می‌دهد كه فوراً بدون اطلاع طرف (بدهکار یا امانت گیرنده)، طلب یا مال را به وسیله دادگاه توقیف كرده و در صورت اقتضاء علیه او اقامه دعوا كند. تأمین موضوع ماده 108 ق.آ.د.م تأمین ‌خواسته است تأمین‌ خواسته یعنی توقیف مالی که دسترسی خواهان به مورد ادعا (خواسته) را تعیین کند موضوع تأمین‌ خواسته می‌تواند وجه یا مال معین باشد تأمین‌ خواسته از اموری است که باید سریعاً باستناد ماده 115 ق.آ.د.م در مورد آن تصمیم گرفته شود علاوه بر این از جمله درخواست‌های دیگری که خواهان قبل از اقامه دعوی اصلی و ضمن دادخواست راجع به آن می‌تواند مطرح نماید دستور موقت است که از آن به دادرسی فوری تعبیر می‌شود دستور‌ موقت، اقدام تأمینی که به منظور جلوگیری از تعذّر و تعسر در اجرای حکم آتی الصدور که خواهان میتواند از دادگاه تقاضا نماید.
بند دوم: تأمین به ضرر خواهان
تأمین موضوع ماده 109 ق.آ.د.م تأمین دعوی واهی است. در این خصوص باید گفت: همیشه این گونه نیست كه قرار تأمین به نفع خواهان صادر شود، بلكه ممكن است قرار تأمین به ضرر او نیز صادر گردد. بعنوان مثال در ماده 109 ق.آ.د.م مقرر شده است به درخواست خوانده قرار تأمین علیه خواهان صادر شود. در حالی كه در ماده 108 ق.آ.د.م به درخواست خواهان قرار تأمین ‌خواسته علیه خوانده صادر می‌شود. اگر خوانده نیز چنین درخواستی از دادگاه بكند، دادگاه باید به این درخواست رسیدگی و اتخاذ تصمیم كند. در این ارتباط با این درخواست باید گفت: پرداخت هزینه دادرسی لازم نمی‌باشد و مضافاً رسیدگی مستلزم ارجاع نخواهد بود و از خوانده خسارات احتمالی نیز اخذ نمی‌شود، بلكه پس از درخواست اگر دادگاه تقاضای او را بپذیرد قرار تأمین صادر خواهد كرد، اما با توجه به ماده 116 ق.آ.د.م باید گفت اطلاق این ماده قرار تأمین علیه خواهان را نیز شامل می‌شود بنابراین خواهان نیز به قرار تأمین صادره علیه خود می‌تواند اعتراض نماید.[16] دیگر موارد تأمین به ضرر خواهان می‌توان از موضوع ماده 144 ق.آ.د.م نام برد که بیان می‌دارد: «اتباع دولت‌های خارجه چه خواهان اصلی باشند و یا به عنوان شخص ثالث وارد دعوی گردند بنا به درخواست طرف دعوی برای تأدیه خسارتی که ممکن است بابت هزینه دادرسی و حق ‌الوکاله به آن محکوم گردند باید تأمین مناسب بسپارند…» ماده مذکور اخذ تأمین از تبعه دولت خارجی را تجویز و در مورد علت تجویز درخواست تأمین از تبعه خارجی می‌توان به این موضوع اشاره نمود که تعقیب یک ایرانی توسط یک تبعه خارجه برای مدعی علیه ایران منافی اصل تساوی طرفین در مقابل دستگاه قضائی است چرا که هرگاه دعوای مزبور به نفع تبعه بیگانه تمام شود تبعه بیگانه می‌تواند از تمام امتیازاتی که قانون ایران برای محکوم ‌له قرار داده است استفاده نماید ولی برعکس، چنانچه تبعه بیگانه محکوم شود معمولاً احکام صادره از دادگاه کشوری در قلمرو کشور دیگر قابلیت اجرا را ندارد مگر اینکه فیمابین آنها قرارداد خاصی منعقد شده باشد لذا در صورت تودیع تأمین توسط تبعه بیگانه با محکوم‌ له واقع شدن طرف ایرانی، وی می‌تواند خسارات دادرسی را از تبعه خارجی (محکوم علیه) دریافت دارد.[17] در این خصوص تبعه خارجی در مواردی از تودیع تأمین نسبت به خوانده ایرانی معاف می‌گردد. (موضوع ماده 145 ق.آ.د.م) با این وصف، از آنجا که در فصول بعدی به بررسی تفصیلی تأمین‌های مزبور پرداخته خواهد شد به بیان اجمالی آنها بسنده می‌گردد. در اینجا به بررسی پاره‌ای از تفاوت‌های تأمین به نفع و ضرر خواهان می‌پردازیم.
بند سوم: تفاوت‌های تأمین به نفع و ضرر خواهان
از جمله تفاوت‌های قرار تأمین به نفع خواهان و قرار تأمین به ضرر خواهان عبارتند از:
الف: در قرار تأمین به نفع خواهان، پس از صدور قرار تأمین مأمور اجرا با بهره گرفتن از قوه قاهره حكومتی اموال خوانده را توقیف می‌كند، اما در قرار تأمین به ضرر خواهان هرگز با بهره گرفتن از قوه قاهره مالی از خواهان توقیف نخواهد شد.
ب: در قرار تأمین به نفع خواهان، اگر خواهان میزان خواسته تأمین و یا نوع مال را معین نكند، دادگاه قرار رد درخواست او را خواهد داد، اما در قرار تأمین به ضرر وی، خوانده مکلف به تعیین و مشخص نمودن میزان تأمین درخواستی و یا نوع نیست، بلكه این دادگاه است كه تشخیص می دهد به چه میزان قرار تأمین علیه خواهان صادر نماید.[18]
ج: قرار تأمین به نفع خواهان به بازداشت و توقیف اموال خوانده منجر می‌شود، اما قرار تأمین به ضرر خواهان تحت شرایطی به توقف رسیدگی به دعوا منجر می‌گردد.
د: قرار تأمین به نفع خواهان در هر دعوای مالی ممكن و دادگاه مکلف به پذیرش آن است، اما تقاضای خوانده برای صدور قرار علیه خواهان دادگاه مکلف به اجابت نیست و در بعضی موارد همچون دعاوی كه مستند دعوا، چك، سفته، برات یا سند رسمی یا دعوای علیه متوقف باشد نه تنها مجاز نیست بلکه مکلف به عدم پذیرش است.[19]
ه: در قرار تأمین به نفع خواهان، چنانچه مستند دعوای نامبرده یكی از بندهای «الف»، «ب» یا «ج» ماده 108 قانون آیین دادرسی مدنی باستثنای بند «د» ماده مارالذکر و ماده 319 قانون مزبور نباشد، خواهان باید حسب دستور دادگاه خسارات احتمالی تأدیه نماید. اما در قرار تأمین به نفع خوانده هرگز از خوانده، تأدیه خسارات احتمالی خواسته نمی‌شود.
و: قرار تأمین به نفع خواهان، در مقام توقیف مال قابل تبدیل است اما تأمین ماده 109 به درخواست خواهان قابل تبدیل نیست.[20]
ز: قرار تأمین موضوع ماده 108 مستلزم پرداخت هزینه دادرسی مطابق بند 13 ماده 3 قانون وصول برخی از درآمدهای دولت و مصرف آن در موارد معین اصلاحی مورخ 18/1/89 مبلغ 50000 ریال هزینه دادرسی می باشد اما قرار تأمین موضوع ماده 109 نیاز به پرداخت هزینه دادرسی و اخذ خسارت احتمالی ندارد.
گفتار دوم: تأمین به نفع و ضرر محکوم‌ له
در گفتار حاضر به موارد تأمین به نفع و ضرر محکوم‌ له است از این موارد می‌توان به اخذ تأمین در احکام غیابی، مرحله فرجام خواهی، اعاده دادرسی، اعتراض ثالث و داوری نام برد در این گفتار هریک از موارد مزبور را به طور جداگانه مورد مطالعه و بررسی قرار خواهیم داد.
بند اول: نحوه اخذ تأمین در احكام غیابی
یکی دیگر از موارد تأمین به ضرر محکوم له تأمین در احکام غیابی است به طور كلی هر فردی طرح دادخواست نموده و طرف مقابل آن نیز دفاعی انجام خواهد داد و در این مكان یكی از آن دو پیروز می‌شوند و دادرس دادگاه حكم شایسته‌ای را در این زمینه صادر خواهد نمود به این دسته از احكام، احكام حضوری گفته می‌شود و در این خصوص دعاوی وجود دارد كه خواهان طرح دعوی نموده ولی خوانده در جلسه دادگاه حضور نداشته، وكیل و نماینده‌ای نیز معرفی ننموده و لایحه‌ای نیز ارسال نكرده و حتی اخطاریه‌ای به او ابلاغ واقعی نشده، بنابراین فرصتی را برای دفاع نداشته در واقع، حكم غیابی علیه وی صادر شده است. بر این اساس، قانونگذار برای اجرای آن حكم، سپردن تأمین از سوی محکوم ‌له را برای جبران خسارت احتمالی ضروری دانسته که در صورت شكست محكوم‌ له یا نقض رأی در مرحله تجدیدنظر، واخواه بلا تكلیف و یا با خواهان معسر مواجه نخواهد شد. در بند مزبور به تعریف لغوی و اصطلاحی احکام غیابی، به تاریخچه تأمین مذکور، به فلسفه و آیین دریافت تأمین مأخوذه و در آخر به نوع، میزان و مهلت تودیع تأمین پرداخته شده است.
1- تعریف لغوی و اصطلاحی
واژه‌ی غیب در فرهنگ لغت به معنی: «غایب شدن، ناپدید گردیدن، ناپیدا و كلمه غایب به معنای آنكه حاضر نباشد» آمده است.[21] كلمه واخواه به معنای: «به شخص معترض گفته می‌شود به عمل او واخواهی یا اعتراض اطلاق می‌گردد».[22]
واخواه، به محكوم ‌علیه غایب اطلاق می‌گردد كه خودش یا وكیل یا قائم مقام یا نماینده قانونی‌اش در هیچیک از جلسات دادگاه شركت نكرده و لایحه دفاعیه نیز ارائه ننموده و اخطاریه دادگاه به او ابلاغ واقعی نشده باشد.[23]
اصطلاح واخواهی[24] در آیین دادرسی مدنی، منحصراً به شکایتی اطلاق می‌گردد که محکوم‌ علیه غایب نسبت به حکم غیابی در دادگاه صادر ‌‌کننده حکم مطرح می‌کند. در حقوق ایران از همان ابتدا قانون اصول محاکمات حقوقی، حق اعتراض به حکم غیابی نیز تصریح شد. در حقوق فرانسه نیز، در موارد نسبتاً نادری که حکم غیابی محسوب می‌شود. مطابق ماده 571 قانون آیین دادرسی مدنی[25] برای محکوم‌ علیه غایب حق اعتراض پیش‌بینی شده است و قابل توجه اینکه در آنجا نیز تصریح می‌شود که واخواهی مرحله جدیدی را به وجود نمی‌آورد بلکه همان مرحله است که دوباره آغاز می‌شود.[26]
ماده 476 قانون مزبور[27] نیز بیان می‌دارد که رأی غیابی قابل واخواهی است مگر در مواردی که به موجب مقررات خاص این طریق شکایت کنار گذاشته شده باشد، اما مقرّرات راجع به انواع آراء در حقوق فرانسه به گونه‌ای است که موارد صدور رأی غیابی را محدود نموده است. بدین‌ صورت که رأی در صورت داشتن دو شرط زیر غیابی محسوب می‌شود:
الف) رأی صادره غیر‌‌قابل پژوهش باشد، بنابراین چنانچه رأی صادره قابل پژوهش باشد، غیابی محسوب نشده و بدین ترتیب قابل واخواهی نخواهد بود.
ب) احضاریه به شخص خوانده ابلاغ نشده باشد.
2- تاریخچه اخذ تأمین در احكام غیابی
در خصوص تاریخچه حكم واخواهی نظر استاد بلامنازع آیین دادرسی مدنی ایران را مورد استناد قرار داده و ایشان چنین اشعار می‌دارند: «اعتراض، به موجب ماده 465 ق.آ.د.م جدید مصوب 1329، به شكایتی اطلاق می‌گردید كه محكوم علیه غایب می‌توانست نسبت به رأی غیابی مطرح نماید. اما واژه «واخواهی» در برابر اعتراض توسط فرهنگستان برگزیده شده و در شهریور 1319 به موجب بخشنامه‌ای، همراه با چهل اصطلاح دیگر عربی و معادل فارسی آن‌ ها كه بیشتر در دادگستری كاربرد داشت، به دوایر دادگاه‌ها ابلاغ گردید. در این بخشنامه واژه‌های واخواه، واخوانده و واخواسته به ترتیب به جای اصطلاحات معترض، معترض ‌علیه و معترض ‌عنه، برگزیده شد. در عین حال، واژه واخواهی در هیچ یک از اصطلاحاتی كه پس از آن در قانون آیین دادرسی مدنی در این خصوص استعمال نگردید اما در قانون جدید آیین دادرسی مدنی علاوه بر اعتراض به حكم واژه «واخواهی» كه در عمل مصطلح گردیده بود به كار رفته است».[28] بهر حال، با نگرشی دیگر می‌توان گفت این تأسیس با پیروی از فقه اسلامی بوجود آمده است. و مبنای فقهی نیز داشته و بر این اساس، اگر خواهان پس از صدور حكم غیابی بخواهد محكوم‌ به را اخذ نماید باید در جهت آن تأمین بدهد، در غیر این صورت اخذ آن تأمین امكان نخواهد داشت.[29] با این حال، این تاریخچه‌ای مختصر از واخواهی می‌باشد و به همین مقدار بسنده نموده و موضوع‌های آتی به فلسفه و شرایط صدور اخذ خسارت احتمالی در احكام غیابی اختصاص خواهد یافت كه مورد بررسی قرار خواهد گرفت.
3- فلسفه دریافت تأمین
مقنّن در ماده 307 ق.آ.د.م فلسفه اخذ تأمین در اجرای حكم غیابی را جبران خسارت ناشی از اجرای قرار تأمین ذكر نموده و مقرّرات واخواهی نیز به گونه‌ای تدوین شده است كه اگر به طرفیت محكوم‌ علیه دعوایی مطرح گردد و وی از نوع دعوی آگاه شده فرصت و امكان دفاع در اختیار او قرار گرفته و بتواند دلایل خویش را ارائه دهد. بنابراین، حقی است كه قانون آیین دادرسی مدنی برای واخواه (محكوم ‌علیه) قرار داده تا با جمع شرایطی از آن استفاده نماید و در این راستا، ماده 307 ق.آ.د.م مقرّر می‌دارد: «چنانچه محكوم ‌علیه غایب، پس از اجرای حكم، واخواهی نماید و در رسیدگی بعدی حكم به نفع او صادر شود، خواهان ملزم به جبران خسارت ناشی از اجرای حكم اوّلی به واخواه می‌باشد». ولی در این خصوص، سؤالاتی مطرح خواهد شد و آن این است كه فلسفه دریافت تأمین از محكوم ‌له چیست؟ آیا حكم به نفع وی صادر نشده است؟ در پاسخ به این سؤالات می‌توان گفت در واقع هدف، جبران خسارت ناشی از اجرای حكم غیابی و امكان اعاده وضعیت اجرایی است، تا در صورتی كه محكوم‌ علیه به حكم اعتراض و اگر آن را نقض نمود با خواهان معسری مواجه نشود و در این خصوص می‌توان قاعده حقوقی لاضرر را مورد توجه قرار داد كه هیچ ضرری نباید بدون جبران باقی بماند. با این حال، می‌توان گفت اگر خوانده (محكوم‌ علیه) شرایط واخواهی را داشته و تمامی مراحل آن را (تودیع هزینه دادرسی و ارائه دلایل مثبته دعوی) نیز اجرا نماید می‌تواند در صورت محكومیت قطعی خواهان (محكوم‌ له) مبادرت به اخذ خسارت احتمالی نماید.
4- آیین دریافت تأمین
همانطوری كه در قسمت الف بیان گردید، برای دریافت خسارت احتمالی از خواهان (محكوم‌ له) شرایطی لازم می‌باشد و به موجب ماده 307 ق.آ.د.م در صورتی كه حكم صادره در دادگاه نخستین اجرا و پس از آن واخواهی واخواه مطرح و حكم به نفع وی صادر گردد خواهان مرحله‌ی دادگاه بدوی، ملزم به جبران خسارت ناشی از اجرای حكم غیابی به واخواه می‌باشد. در عین حال، اثبات تقصیر بر عهده واخواه (محكوم‌ علیه) می‌باشد، یعنی وی باید ورود خسارت و ارتكاب فعل زیانبار و رابطه سببیّت بین آن دو را اثبات نماید تا مستحق دریافت خسارت گردد. بنابراین، برای اخذ تأمین باید شرایطی مهیّا باشد و بدون آن شرایط، امكان اخذ تأمین وجود نخواهد داشت. در این قسمت این شرایط را به طور مختصر بیان خواهیم نمود.
4-1- عدم ابلاغ اخطاریه واقعی به خوانده
با توجه به اینكه امر ابلاغ نقش مهمی در اجرای حكم و سایر امور مربوط به پرونده داشته بنابراین، یكی از شروط اجرای حكم نحوه‌ی ابلاغ به خوانده محسوب می‌شود و علت تأكید قانون به عدم ابلاغ واقعی بدان سبب می‌باشد كه محكوم ‌علیه مدعی عدم اطلاع از مفاد رأی می‌باشد و می‌تواند دادخواست واخواهی را به دادگاه صادر كننده حكم غیابی تقدیم دارد و دادگاه در وقت فوق ‌العاده (خارج از نوبت) به این موضوع رسیدگی و تصمیم مقتضی را خواهد گرفت و اینكه اگر اخطاریه به خوانده ابلاغ واقعی محسوب گردد دیگر حكم غیابی و اخذ تأمین معنایی نخواهد داشت.
4-2- عدم حضور خوانده یا وکیل یا قائم مقام وی در جلسات دادرسی
خوانده یا وكیل یا قائم مقام او در هیچ‌ یک از جلسات دادگاه حضور نداشته‌اند و نیز هیچ پاسخ كتبی به موضوع مطروحه در طی دادرسی ارائه ننموده‌اند بنابراین، چنانچه خوانده حتی یک بار دفاع كتبی كرده باشد حكم در هر حال حضوری فرض می‌شود.[30] البته، این مورد دارای استثنائاتی می‌باشد كه می‌توان آن را حضوری تلقی نمود:
الف) «بعد ابلاغ قانونی اخطاریه به خوانده، خوانده طی لایحه‌ای نشانی جدید خود را اعلام می‌كند».
ب) «بدون ابلاغ واقعی و بدون حضور در جلسه و بدون تقدیم لایحه، خوانده دعوای متقابل اقامه می‌كند».[31]
ج) «خوانده قبل از جلسه‌ی اوّل دادرسی شخص ثالثی را به دادرسی جلب می کند».[32]
4-3- قطعیت دادنامه
مطابق ماده 305 ق.آ.د.م احكام غیابی قابل واخواهی هستند و به موجب بند الف ماده 331 قانون مزبور در دعاوی مالی حسب مورد با توجه به خواسته دعوی تا مبلغ سه میلیون ریال و نیز دعاوی كه قابل تجدیدنظر بوده ولی واخواه در مهلت مقرّر یعنی چهل روز از تاریخ ابلاغ دادنامه به وی (بیست روز مهلت واخواهی و بیست روز مهلت تجدیدنظر خواهی) اعتراض را به عمل نیاورد و یا دادنامه به مرحله قطعیّت رسیده، حكم قطعی محسوب خواهد شد.
4-4- عدم ابلاغ دادنامه یا اوراق اجرائیه
با انقضای مهلت شكایت (اعتراض) از حكم غیابی، به درخواست محكوم ‌له برگ اجرائیه صادر و پس از ابلاغ جهت اجرا به دایره اجرای حكام مدنی، به لحاظ اقدامات اجرایی ارسال می‌گردد. در این راستا، تبصره 2 ماده 306 ق.آ.د.م: «اجرای حكم غیابی منوط به معرفی ضامن معتبر یا اخذ تأمین متناسب از محكوم ‌له خواهد بود مگر اینكه دادنامه یا اجرائیه به محكوم‌ علیه غایب ابلاغ واقعی شده…» با دقت در تبصره مزبور در می‌یابیم كه معرفی ضامن و گرفتن تأمین در صورتی است كه اوراق دادنامه یا اجرائیه به واخواه ابلاغ واقعی نشده باشد و در غیر‌اینصورت حكم را باید حضوری تلقی نمود و نه غیابی و بنابراین فلسفه اخذ تأمین از محكوم ‌له موردی نخواهد داشت.
5- نوع، میزان و مهلت تودیع تأمین
با توجه به اینكه اجرای حكم غیابی منوط به تودیع تأمین (ضامن معتبر یا اخذ تأمین متناسب) از سوی محكوم ‌له خواهد بود و بدون تودیع تأمین امكان اجرای حكم میسّر نخواهد شد، لذا در این قسمت سعی شده است كه ابتدا به نوع تأمین، میزان و سپس به مهلت تودیع تأمینی كه از محكوم ‌له اخذ خواهد شد، بررسی نماییم.
5-1- نوع تأمین
تبصره 2 ماده 306 ق.آ.د.م اجرای حكم غیابی را مستلزم معرفی ضامن معتبر یا اخذ تأمین متناسب از محكوم ‌له مدنظر قرار داده و با دقت در تبصره این ماده می‌توان گفت، در صورت صدور اجرائیه و پذیرش تأمین، محاكم می‌توانند علاوه بر ضامن معتبر سایر تأمین‌های دیگر را از محكوم ‌له اخذ نماید مشروط به اینكه دادنامه یا اوراق اجرائیه ابلاغ واقعی نشده باشد. بر این اساس، قاضی رسیدگی ‌كننده به پرونده با توجه به محتویات پرونده و دلایل استنادی خواهان نوع تأمین را انتخاب كرده و دستورات مقتضی را نیز صادر می کند. در حال حاضر، رویه فعلی محاكم این است كه بعد از صدور حكم و قطعیت آن، واحد اجرای احكام مدنی مبادرت به اخذ تأمین از نوع ضمانت می کند، بدین منوال كه ضامن تقاضای ضمانت خویش را از محكوم‌ له تقدیم شعبه مربوطه می کند و پس از قبولی، قرار كفالت صادر و عملیات اجرایی شروع خواهد شد ولی در این نوع ضمانت مشخص نشده است تا چه زمانی باید ضامن، در حالت ضمانت خویش باقی بماند؟ در این خصوص قانون كاملاً سكوت دارد و در واقع می‌توان گفت نوعی ابهام در بقاء تأمین وجود دارد. برای مثال ممكن است دادنامه یا اجرائیه برای مدت طولانی به محكوم ‌علیه غایب ابلاغ واقعی نشود و محكوم‌ له از تصرف در مال خویش محروم بماند باید گفت در این رابطه راهكار عملی و قانونی چیست؟ در این زمینه برخی از شارحین آیین دادرسی مدنی از جمله دكتر عباس زراعت برای رفع این مشكل این طور ابراز عقیده نموده‌اند: «بهتر است اختیار دادن ضامن یا سپردن تأمین بر عهده محكوم ‌له باشد تا بی‌جهت اموال وی برای مدت نامحدود تأمین نگردد و هرگاه محكوم‌ علیه از مفاد رأی غیابی آگاه شود و ظرف مدت بیست روز واخواهی نكند باید تأمین سپرده شده آزاد گردد».[33] بنابراین، می‌توان گفت مسئولیت اصلی محكوم ‌له در حكم غیابی معرفی ضامن است و اگر نتوانست ضامن معرفی كند تأمین مناسب دیگری كه دادگاه صالح تشخیص داد باید بسپارد، تا اجرای حكم غیابی ممكن گردد.
5-2- میزان دریافت تأمین