سوم اینکه: بیان شهادت یا بعد از تلفظ صریح طلاق انجام می­گیرد و یا در خلال آن. پس، اگر در طی تلفظ طلاق انجام شود، بنابر رأی کسانی که شهادت را شرط می­دانند، تمامی مردم در طول سالهای گذشته، طلاقشان واقع نشده است زیرا به هنگام إقدام برای طلاق، شاهدان عادلی را پیدا نکرده اند تا بر وقوع طلاقشان شهادت دهند مثلا مردی زنش را سه طلاقه می­دهد در یک مجلس، اما در آن وضعیت هیچ شاهدی نداشته است.
از طرفی، چگونه ممکن است پیامبر(ص) و سپس صحابه و تابعین و بعد از آنها با بیانی روشن نگفته باشند شهادت بر طلاق واجب و شرط است تا همه کس آن را بفهمند؟ و چگونه امکان دارد علماء و فقهای بعد از آنها چنین مساله­ی مهمی به ذهنشان خطور نکرده باشد و در إثنای ضبط واقعه­ی طلاق آن را شرط ندانسته باشند و از ایشان نیز در این باره سوال نشده باشد؟ آیا رأی علماء و فقهای گذشته در این باره گم شده است و یا مخفی نگاه داشته شده است؟ با این وضعیت راجع به شرط یا واجب بودن شهادت، طلاق به نکاح قیاس نمی­ شود. قیاس طلاق به نکاح براساس قول برخی از فقها است که می­گویند: در نکاح حضور ولی شرط است امّا در طلاق شرط نیست. در حالیکه، بعضی دیگر از فقها می­گویند: عقدی که حضور ولی در آن شرط نیست پس، شرط شهادت نیز برایش لزومی ندارد.[۲۰۸]
چهارم اینکه: حدیث مذکور به شکل دیگری و با لفظ متفاوت به وسیله­ ابن سیرین نقل شده و آمده است « مردی زنش را در زمان غیر از زمان عده طلاق داد و رجوعش به زن نیز مخالف با سنت بود پس باید بر آنچه انجام داده شاهد بیاورد ». ابن أبی شیبه و بیهقی در” الکبری” آن را ذکر کرده ­اند و سندش نیز صحیح است. بنابراین اقوال و آرای ذکر شده در تأکید بر راجح بودن، وضوح و ظهور بیشتری دارند، نه واجب و رکن بودن شهادت در طلاق.[۲۰۹]
۲-۲-۴-۲- بررسی ادله قائلان به مستحب بودن شهادت از دیدگاه قائلان به وجوب شهادت :
۱٫ امر به حضور شاهد، بعد از ایجاد حکم طلاق آمده است و جواز رجعت نیز مناسب است که به همان طلاق برگردد. و اما بیان، دلیل و علت برای انجام شهادت، مبنی بر اینکه کسی از این دستور خداوند پند می­گیرد که به خداوند و روز قیامت ایمان داشته باشد، حکم طلاق را تقویت و پشتیبانی می­ کند. چرا که حضوردو شاهد عادل، خالی از پند و نصیحت برای زن و مرد نیست و می ­تواند راه خروجی برای زشت­ترین عمل حلال نزد خداوند باشد. جدا از اینکه وجود شاهد برای ادامه یا اتمام زندگی مشترک، معقول و منطقی به نظر می­رسد. بدون شک، حضور دو شاهد عادل در ایجاد و مشروعیت یک عقد شرط است. پس، واجب است در اتمام آن نیز شرط باشد.[۲۱۰]
۲٫ حاکم یا رهبر مسلمانان، از نظر شریعت این اختیار را دارد که هر زمان تشخیص داده شود یا مصلحت را در آن ببیند، مردم را به جاده­ی شریعتی که آن را به فراموشی سپرده­اند برگرداند. اگر قرآن به صراحت، حاضر نمودن شاهد عادل را برای طلاق درخواست نمی­کرد و یا اگر سخنی از شاهد در میان نمی­بود، حاکم می­توانست، مردم را به حاضر کردن شاهد عادل و معتمد برای طلاق ملزم گردانیده و از قدرت و نفوذ خود برای فسخ و إبطال عقودی که بدون شاهد بسته شده ­اند استفاده نماید. این إحتمال نیز وجود دارد که، خواسته­ های صریح قرآن برای حضور شاهد، یک سازگاری و توافق حکیمانه و ظاهری باشد.
بدین صورت که به حاکم اسلامی دستور دهد تا شاهد همانند بیع یا دیگر عقود همان کاتب عادلی باشد که خداوند در سوره­ بقره، آیه ۲۸۲می­­فرماید: « یا أَیُّهَا الَّذینَ آمَنُوا إِذا تَدایَنْتُمْ بِدَیْنٍ إِلى‏ أَجَلٍ مُسَمًّى فَاکْتُبُوهُ وَ لْیَکْتُبْ بَیْنَکُمْ کاتِبٌ بِالْعَدْلِ» و جانشین و نماینده­ی عموم مردم در عقد طلاق باشد.[۲۱۱]
۳٫ باید به این نکته نیز توجه نمود که، طلاق عواقب و پیامدهای فراوان و مهمی را در پی دارد:
اول: فروپاشی رابطه­ زوجیت و نظام خانواده و دیگر آثار و نتایجی که از عقد ازدواج نشأت می­گیرد و زن و مرد را نسبت به آن مسئول می­گرداند.
دوم: در نظر داشتن تعداد و دفعات طلاق­ها به هدف آگاهی از اینکه چه زمان مرد می ­تواند به زن رجوع کند و چه زمانی زن بر او حرام می­ شود.
سوم: واجب شدن عده برای زن طلاق داده شده از ابتدای زمان شروع طلاق.
چهارم: نگاه داشتن حساب عده، برای دانستن زمانی که مرد می ­تواند در آن به زن رجوع کند، در صورتی که طلاق رجعی باشد.
پنجم: حقوق مادی که مرد نسبت به زن طلاق داده شده بر عهده دارد. بدین خاطر مصلحت حکم می­ کند که شاهدی بر وقوع طلاق حضور داشته باشد و طلاق در حضور دو نفر شاهد عادل ثبت گردد تا بتوان هر زمان بر سر وقت و مکان وقوع آن میان زن و مرد، درگیری اتفاق افتاد آن را إثبات نمود.[۲۱۲]
۴٫ شیخ علی ابوالحسن، رئیس کمیسیون فتوی در دانشگاه الازهر، فتوایی را مبنی بر اینکه، طلاق بدون شاهد واقع نمی­ شود را صادر کرد. شیخ أبوالحسن در این فتوی تأکید می­ کند، نظری که شهادت برطلاق را شرط میداند نظری محکم و قوی است که دلایل معتبر و قابل إعتماد به ویژه، آیه­ی « وَ أشهَدوا ذوی عَدلٍ مِنکُم» آن را تأیید می­ کند و منظور از شهادت در این آیه، شهادت بر طلاق است.[۲۱۳]
۲-۲-۵- فتوای دکتر احمد السایح و بررسی ادله ایشان
۲-۲-۵-۱- فتوا به عدم وقوع طلاق لفظی :
دکتر أحمد السایح، استاد عقیده در دانشگاه الأزهر مصر فتوی داده است که: « طلاق لفظی واقع نمی­ شود، حتی اگر مرد هزاران بار به زنش بگوید؛ «أنتِ طالِقٌ».
از آنجا که شرط اساسی وقوع طلاق، داشتن مدرک و دلیل است یعنی اینکه، زن و شوهر؛ همراه با دو نفر شاهد مرد، نزد قاضی بروند تا در حضور شاهدان به طور رسمی طلاق تمام شده، ثبت شود. در غیر این صورت، طلاق واقع نمی­ شود، و زن و شوهر می­توانند به زندگی مشترک خود ادامه دهند، و فکر کنند اتفاقی نیفتاده است».[۲۱۴]دلایل شرعی هست که این فتوی را تأیید می­ کند، این دلایل عبارتند از:
۱٫ اسلام، همواره بر حفظ نظام خانواده و بقای آن تا آخرین توان ممکن تأکید می­ کند، تا غایت و هدفی را خداوند برای ازدواج در نظر گرفته است، تحقق بخشد.
۲٫ اسلام، برپایی ازدواج را بر اساس قواعد محکم و استواری چون؛ خواستگاری و عقد نکاح قرار داده است، و معقول نیست تنها، با تلفظ یک کلمه به هنگام عصبانیت، إضطراب ومشاجره، فرو بریزد و فرموده­ی خداوند را درسوره النساء، آیه۲۱ « وَ کَیْفَ تَأْخُذُونَهُ وَ قَدْ أفْضى‏ بَعْضُکُمْ إِلى‏ بَعْضٍ وَأخَذْنَ مِنْکُمْ میثاقاً غَلیظا » یعنی: « و چگونه آن را بازپس می­گیرید در حالی که شما ( با تماسّ جسمی و روحی ) به یکدیگر رسیده­اید و آنان از شما پیمانی محکم ( به وسیله عقد ازدواج ) گرفته­اند» را به فراموشی بسپاریم و از آن چشم پوشی کنیم.
۳٫ منابع شرعی، شرط وقوع طلاق با حضور شاهد را در خود جای داده­اند، با این اعتبار که، شهود در وقت وقوع طلاق و آگاه شدن از مسائل شرعی، بر طلاق شهادت دهند، همچنانکه، خداوند در ابتدای سوره­ی طلاق فرموده­اند.
۴٫ دلایل شرع اشاره به این دارد که، إحضار شاهد در طلاق به دلیل حمایت خانواده از فروپاشی در اثر برخی هوی وهوس­ها و تمایلات شخصی و غیر معقول، ضروری و لازم است.[۲۱۵]
۲-۲-۵-۲- بررسی دلایل دکتر أحمد السایح از دیدگاه قائلان به مستحب بودن شهادت در طلاق:
۱٫ اینکه، اسلام همواره، برای محافظت از نظام خانواده و دوام آن تلاش می­ کند حق است، ولی این مسأله مانع طلاقی که شریعت اسلام آن را تعیین نموده و وقوع بدون دلیل و شاهد آن نمی­ شود. زن و شوهر بدون داشتن هیچ گونه رابطه­ قبلی و یا نسبتی فامیلی، به یکدیگر علاقه­مند شده، پیمان ازدواج می­بندند.
اما گاهی در این میان، تعارض و تضاد اخلاقی پیش می ­آید و آن دو را از یکدیگر دور می­ کند، طوری که هیچ کدام، علاقه ایی به یکدیگر ندارند، در این وقت است که نیاز به طلاق احساس می­ شود، تا همراهی این دو نفر تمام شده به دشمنی و عداوت منجر نشود، پس، خلاص شدن از عقد ازدواج به نفع هر دو نفر است. طلاق، مباح، و برای برخی از زوج ها نیازی ضروری است.[۲۱۶]
زن و شوهر دو نفرند که، در اثر معاشرت و بدون داشتن ارتباط یا نسبت قبلی با همدیگر آشنا می­شوند، در حالیکه ممکن است، خلق و خوی شبیه به هم یا نزدیک نداشته باشند. پس، در بسیاری از اوقات، امکان دارد بعد از ازدواج، در برخی از جوانب معاشرت و رفتار میان زن و شوهر اختلاف روی بدهد، تا آنجا که شدت یافته، کنترل کردنش سخت شود. در این هنگام، یکی از طرفین خسته می­ شود و راهی جز جدایی و رها شدن از آن ناراحتی نمی­یابد. پس، خداوند، طلاق را تنها به خاطر دفع ضرر حلال گردانیده و لازم نیست در آن اجازه گرفته شود و این کسب اجازه وسیله­ای شود
برای ضربه زدن یکی از زن و شوهر، به دیگری و یا یکی از نزدیکان آنها و یا به قصد آزمایش و تجربه­ی صبر و تحمل دیگری. به همین خاطراست که پیامبر(ص) فرمودند: « زشت ترین و ناپسند ترین حلال ها نزد خداوند، طلاق است[۲۱۷] ».
۲٫ در خصوص اینکه، اسلام، خانواده و ازدواج را بر قواعد مستحکمی استوار ساخته است، طلاق و شهادت در آن به حضور شاهد در نکاح قیاس شده، که حضور شاهد در آن یک عمل مشهور و علنی است، در حالیکه، این قیاس صحیح نیست، چون در رابطه­ با آن اختلاف وجود دارد و مخالف إجماع بر سر وقوع طلاق بدون حضور شهود است. اما در جواب این سوال که آیا معقول است نظام خانواده، تنها با یک لفظ، و آن هم در وقت عصبانیت و إضطراب، فرو بپاشد؟ باید بگوییم که، عقل صحیح یا نقل صحیح، مخالفتی نمی­ کند و در این مسأله إجماع وجود دارد. قول دکتر السایح، در این مساله به ثوابت شرعی ستم می­ کند، تا حال و وضع کسی را رعایت کند که، قدر منزلت حدود شرعی را نمی­شناسد و آن ها را رعایت نمی­ کند. شرع مقدس اسلام، راه­های شایسته و کاربردی را برای درمان مشکلات ناشی از عصبانیت قرار داده است. کسی که عقد ازدواج را محترم می شمرد و ارزش آن را می­شناسد با عصبانیت خود این گوهر با ارزش را در تنگنا قرار نمی­دهد، بلکه از احکام طلاق باخبر است و می­داند به مجرد تلفظ آن واقع می­ شود و باید زنش را در حالت پاک بودن از حیض و بدون تماس جنسی با او طلاق دهد. اینگونه احکام است که، از ساختار خانواده محافظت می­ کند و احکام دیگری غیر از این ها که نیازی به ذکر آن ها نیست.
۳٫ درباره این قول که، دلایل شرعی به شرط وقوع طلاق در حضور شهود اشاره دارند و خداوند در سوره طلاق بدان صحه می­گذارد، باید بگوییم که، قیاس شهادت در طلاق، به شهادت در نکاح صحیح نیست، چون بر سر آن اختلاف وجود دارد. باید برای اجرای یک حکم، اتفاق نظر وجود داشته باشد.[۲۱۸] درحالیکه این قول مخالف اجماع بر سر وقوع طلاق بدون حضور شاهد است. از طرفی، قول و فتوی مذکور حاکی از آن است که، عده­ی طلاق باید از زمان اثبات طلاق و شهادت بر آن محاسبه شود. در حالیکه کسی تاکنون چنین رأی را صادر نکرده است و نسب و نسل به خطر می­افتد.