کـلیـات

فصل اول- کلیات

در مواردی که یکی از طرفین عقد بیع به استناد یکی از خیارات قانونی و به منظور جلوگیری از تضرر خود اقدام به فسخ عقد بیع می کند، در واقع ساده ترین و مؤثرترین گام را در جهت حفظ نفع خود و فرار از موقعیت زیانبار ناشی از عقد برمی دارد، ولی همیشه موضوع به این سادگی نبوده و فسخ عقد کافی برای خسارت ذوالخیار نمی باشد و ای بسا که شخص فرصتهای ارزشمند معامله با دیگران را از دست داده و به علت تورم و افزایش قیمت مجبور خواهد بود تا جنس مورد نظر را به چندین برابر قیمت فعلی خریداری نماید. ممکن است گفته شود حق فسخ به علت نقض قرارداد برای جبران ضرر متعهدله است و افزون بر آن چیزی قابل مطالبه نیست. اما، از مادۀ ۳۸۶ ق.م می توان استنباط کرد که اگر به متعهدله زیانهایی از قبیل مخارج معامله و هزینه های متعارف دیگر وارد شده باشد، وی علاوه بر فسخ، می تواند جبران اینگونه خسارات را نیز مطالبه کند. بنابراین، می توان گفت در حقوق ایران، همانند کنوانسیون ، فسخ قرارداد با مطالبۀ خسارت قابل جمع است و از این لحاظ حقوق ایران با کنوانسیون هماهنگی دارد.
در این فصل به توضیح و تبیین مفاهیم و مطالبی از قبیل مفهوم و ماهیت فسخ، انواع و موارد فسخ عقد بیع، مبانی نظری اجتماع فسخ وجبران خسارت می پردازیم تا ضمن پیشگیری از خلط و اشتباه آن اصطلاح ها ، با روشن شدن مفاهیم واژگان، موضوع، مسائل و قلمرو؛ هدف این نوشتار نیز مشخص گردد. زیرا گامهای بعدی، در پی تبیین مقدمات و مبانی برداشته خواهد شد و تا چنین مقدمات و تمهیداتی بدرستی تشریح نشوند، امکان داوری و یافتن محل اختلاف و تبیین آثار و نقاط اشتراک و افتراق آن، مشکل خواهد بود.مباحث این فصل را طی چند گفتار ومبحث مورد تأمل و مداقه قرار می دهیم:

جهت دانلود متن کامل پایان نامه به سایت azarim.ir مراجعه نمایید.

مبحث اول – تعاریف

دراین مبحث به تعریف مهمترین اصطلاحات به کار رفته در پایان نامه در سه گفتار شامل فسخ وجبران خسارت ومسولیت قهری و قرار دادی می پردازیم.

گفتار اول ـ تعریف فسخ

چندین معنی در خصوص فسخ در لغت آمده است، از جمله : «زایل گردانیدن دست کسی را از جای، تباه گردانیدن رای را، شکستن، جدا جدا کردن، ویران ساختن، برانداختن بیع و آهنگ و مانند آن را، سست گردانیدن، کهنه و پاره شدن جامه و جز آن، …»[۷] و « برهم زدن معامله و باطل کردن پیمان»[۸]
در اصطلاح حقوقی، فسخ عبارت است از پایان دادن به هستی حقوقی قرارداد بوسیله یکی از طرفین یا شخص ثالث. فسخ یک عقد در واقع انشای یک طرفه انحلال آن و ماهیتاً به منزلۀ نوعی ایقاع است.[۹] بنابراین، فسخ یک نوع فعل اعتباری و ذهنی است که به صورت یک طرفه واقع می شود. چنین عملی مطابق عموم مقررات و منابع فقهی موجود، عمل حقوقی محسوب و از نظر ماهیتی، نوعی ایقاع است که با یک اراده انجام می گردد. یکی از نویسندگان حقوق مدنی در تعریف ایقاع می نویسد: « انشاء اثرحقوقی است که بایک اراده انجام می شود »[۱۰] نتیجتاًً در تعریف ایقاع باید گفت: « ایقاع، انشاء عمل حقوقی است که با یک اراده انجام می شود و برخلاف عقد، نیازی به قبول ندارد.» مشهور فقها نیز گفته اند:[۱۱] «خیار، مالکیت بر فسخ عقد است». مالکیت و تسلط بر فسخ عقد ممکن است ناشی از مجوز های قانونی وشرعی باشد مانند غالب خیارات و یا ناشی از تراضی متعاقدین مانند خیار شرط. اگر چه اکثر نویسندگان، از مفهوم فسخ همین تعریف را با کمی تغییر ارائه می دهند، اما به نظر می رسد که این تعاریف جامع نبوده و صرفاً به آثار فسخ پرداخته اند. پایان دادن به هستی حقوقی قرارداد و انحلال عقد، اثر فسخ است در حالی که منشاء و مبنای حق فسخ نیز باید در تعریف گنجانده شود تا بتواند معنا و مفهوم اصلی فسخ را برساند.
بنظر می رسد عبارت زیر بهتر حق فسخ را تعریف نموده است:
« فسخ عبارت از حقی است اصولاًً مالی که به واسطه قانون و یا اشتراط احد از طرفین در عقد و به منظور جلوگیری از ضرر و یا حدوث پشیمانی و برای هر یک از متعاملین یا هر دو آنها و یا ثالث، ایجاد شده و به صاحب آن حق می دهد که بطور یک طرفه عقد را منحل و به هستی و موجودیت حقوقی قرارداد پایان دهد.»[۱۲]
بنابراین، به نظر می رسد در تعریف فسخ می توان گفت : حق فسخ، اختیاری است که توسط مقنن و یا طرفین به ذیحق آن اعطاء می گردد تا با اجرای آن خود را از ضرر محتمل الوقوع برهاند.

گفتاردوم ـ جبران خسارت

دربیان مفهوم خسارت تعاریف بسیارگسترده وعمیقی ودر عین حال کلی ومجهول می باشد به معنای ضرر زدن، زیانمندی، ضرر وزیان و… عنوان نموده اند وحکم به پرداخت خسارت اصل عمومی وکلی آن است که خواهان حق دارد به طورکلی وکامل از جبران خسارت بهرمند شودبه خاطر چیزی که از دست داده[۱۳] بدین ترتیب مطالبه خسارت درصورتی به نتیجه می رسد که طلبکار ثابت کند ضرربه او وارد شده است.[۱۴]
در حقوق ایران طرفین وقتی می توانند مطالبۀ خسارت نمایند که اثبات کنند طرف مقابل با انقضاء مدت از انجام تعهدات خود امتناع کرده است.[۱۵] البته متعهد وقتی محکوم به تأدیۀ خسارت می گردد که نتواند اثبات نماید که عدم انجام تعهد به واسطۀ علت خارجی بوده است که قابل انتساب به وی نبوده و دفع آن خارج از حیطۀ اقتدار او بوده است. در حقوق ایران، در این که آیا پس از فسخ معامله، هر یک از طرفین خواهند توانست تفاوت قیمت کالا در معاملۀ اول را با قیمت کالا در معاملۀ دوم (جایگزین) به عنوان خسارت مطالبه نماید، جای تردید است. ولی با توجه به اینکه روش مزبور، شیوه ای برای ارزیابی خسارت است و شیوه های ارزیابی خسارت در حقوق ایران در اختیار دادگاه می باشد و محدودیتی دراین باره وجود ندارد، می توان گفت که شیوۀ مبتنی بر محاسبۀ تفاوت قیمت قرارداد اول با قیمت معاملۀ جایگزین در حقوق ایران قابل قبول است. در مواردی که برای بایع حق فسخ بوجود می آید، وی حق خواهد داشت که معامله را فسخ کند و در نتیجه مجدداًً مالک مبیع گشته و حق بازفروش آن را نیز پیدا خواهد نمود. و اگر آنرا با رعایت موازین قانونی به قیمتی کمتر از قیمت قرارداد اول بفروشد، در نتیجه مستحق دریافت خسارت و مابه التفاوت ثمن از خریدار اول می گردد.
همچنین در اینکه آیا در صورت فسخ قرارداد و رد مبیع و ثمن به صاحبان اولیۀ آنها و کاهش یا افزایش در قیمت مبیع، طرفین می توانند پس از استرداد عوضین، تفاوت قیمت بازار با قیمت قراردادی را به عنوان خسارت مطالبه کنند نیز، جای تردید است و در قانون مدنی ایران این امر پیش بینی نشده است. البته مادۀ ۳۹۱ ق.م مقرر نموده که در صورت مستحق للغیر درآمدن کل یا بعض از مبیع، بایع باید علاوه بر رد ثمن، در صورت جهل مشتری، غرامات وارده بر مشتری را نیز بپردازد. سؤال این است که غرامت وارده به مشتری چه نوع غرامتی است؟ آیا افزایش قیمت مبیع و در نتیجه ارزش افزوده، غرامت محسوب می شود یا نه؟ نظریه مشورتی ادارۀ حقوقی قوۀ قضائیه[۱۶] ، در پاسخ به این سؤال، بیان می دارد که غرامت وارده به مشتری علی الاصول خسارات و مخارجی است که مشتری در معاملۀ مربوطه بابت دلالی و باربری و تعمیرات و امثال آن، متحمل می شود و شامل افزایش قیمت ملک نمی گردد. با این وجود ، بنظر می رسد با استناد به قواعد عمومی مسئولیت مدنی و با عنایت به اینکه روش مزبور هم شیوه ای برای ارزیابی خسارت است، می توان به امکان مطالبۀ تفاوت قیمت حکم داد.
در مورد خسارات تأخیر تأدیه ثمن و یا دیگر تعهدات پولی ؛ در حال حاضر، با توجه به نظرات متعدد شورای نگهبان در مورد حرمت اخذ خسارت تأخیر پرداخت وجه، وضعیت حقوق ایران مشخص نیست. با وجود این، با توجه به تبصرۀ ۲ مادۀ ۵۱۵ و مادۀ ۵۲۲ قانون جدید آئین دادرسی مدنی مصوب ۱۳۷۹ که به تأئید شورای نگهبان نیز رسیده است، یا طبق قواعد عمومی مسئولیت مدنی از جمله قاعدۀ تسبیب، می توان آن را پذیرفت.[۱۷]
در حقوق ایران، مادۀ ۴۷ قانون اجرای احکام مدنی، مشابه مادۀ ۷۵کنوانسیون است. این ماده بیان می کند: «هرگاه محکوم به، انجام عمل معین باشد و محکوم علیه از انجام آن امتناع ورزد و انجام عمل توسط شخص دیگری ممکن باشد، محکوم له می تواند تحت نظر دادورز آن عمل را به وسیلۀ دیگری انجام داده و هزینۀ آن را مطالبه کند.»
به علاوه، در مادۀ ۲۳۸ قانون مدنی نیز در مورد شرط ضمن عقد، شبیه این مقرره ذکر شده است. اما در آنجا اعمال این حق مشروط بر این است که ابتدا اجبار مشروط علیه بر انجام تعهد خواسته شود و در مرحلۀ بعد، تعهد توسط دیگری و به هزینۀ او اجرا می گردد.

گفتارسوم ـ مسولیت قهری و قراردادی

قانونگذار برای حفظ امنیت مالی و جانی و نیز حفظ حرمت و حیثیت آحاد جامعه مقررات و قواعدی را وضع کرده است که مفاد این مقررات حدود و ثغور آزادی، آبروی آحاد مردم، ابعاد قانونی شخصیت اشخاص، دامنه شهرت تجاری فرهنگی و بطور خلاصه سرمایه‌های مادی و معنوی آنها را معین می‌کند بطوری که هر فرد زیان دیده‌ای از نظر مادی یا معنوی می‌تواند براین‌اساس از طریق مراجع ذیصلاح قانونی و قضایی احقاق حق نماید.
در قراردادها همواره صحبت از توافق طرفین است در حالی که در مسئولیت‌مدنی هیچ توافقی وجود ندارد و آنچه که مورد مطالعه قرار می‌گیرد قواعد حاکم بر جبران خسارت است و نیز اینکه راه‌ها و ادله جبران خسارت چیست و اصولاً چرا باید جبران خسارت کرد و هم چنین منابع جبران اینگونه خسارت‌ها و چگونگی جبران آن کدام است؟
اگر دقت شود در انواع مسئولیت‌های‌مدنی هم قواعد کلی و عمومی وجود دارد و هم قواعد و احکام مسئولیت‌های ‌مدنی خاص و برای شناخت این قواعد بدواً بایستی مفهوم مسئولیت‌مدنی بدرستی تبیین و روشن گردد:
مسئولیت ‌مدنی دارای یک مفهوم خاص و یک مفهوم عام می‌باشد که این مسئولیت در مفهوم اَخّّص خود تنها مسئولیت غیر قراردادی را در بر می‌گیرد.
واژه مسئولیت در زبان عربی مصدر جعلی از کلمه مسئول است و در آیات و احادیث اسلامی به معنی مورد بازخواست و مجازات واقع شدن به دلیل انجام یا خودداری از انجام کاری به کار رفته است.[۱۸] با مراجعه به قرآن کریم واژه مسئولیت‌ در مفاهیم ذیل استعمال گردیده است:
۱- آیه ۳۶ سوره اسراء: بیگمان انسان در برابر کارهایی که چشم و گوش و دل و سایر اعضای دیگر وی انجام می‌دهند مورد بازخواست قرار می‌گیرد.
۲- آیه ۲۴ سوره صافات: آنان را نگه دارید که باید بازپرسی شوند و از عقاید و اعمالشان پرسیده شود.
حدیث نبوی کلکم راع و کلکم مسئول عن رعیته می‌گوید همه حامی و نگهبان زیردستان خود هستید و نسبت به آنها بازخواست می‌‌شوید.
با دقت در مفاهیم فوق مشخص می‌شود که مسئولیت‌ به لحاظ ماده و مفهوم پرسش که در آن نهفته است و بیشتر به معنی معادل مواخذه می‌باشد، از آثار ضمان می‌باشد یعنی وقتی کسی نسبت به مال یا شخص یا شیئی معین ضامن و متعهد شد ناگزیر نسبت به آن مورد پرسش و مواخذه هم واقع می‌شود و این اثر امری خارج از ماهیت تعهد و التزام می‌باشد.
واژه مسئولیت در ماده ۳۳۵ و عنوان فصل سوم کتاب دهم جلد دوم قانون مدنی که در ارتباط با اختیارات و وظایف و مسئولیت قیّم است و نیز در مواد ۳۱۵- ۳۳۲- ۳۳۳- ۳۳۴- ۶۱۶- ۶۷۳- ۱۲۱۵- ۱۲۳۸- ۱۲۳۹ قانون مدنی استعمال شده است.[۱۹]
حال می‌پردازیم به اینکه جنس مسئولیت‌ چه می‌باشد و اصولاً مسئول بودن به چه چیزی اطلاق می‌گردد برداشت وجدانی ما از مسئولیت یک حس است در درونمان که از آن به وجدان هم تعبیر می‌شود بطور مثال وقتی ما به صورت ارادی پا روی مورچه‌ای می‌گذاریم عموماً بعد از آن یک حس و حالت ناخشنودی به ما دست می‌دهد که آن حس را می‌شود مسئولیت نامید به این تعبیر جنس مسئولیت یک حس است که به دوش انسان سنگینی می‌کند و دل انسان را می‌آزارد.
اما در ادبیات حقوقی صحبت از احساس نیست بلکه صحبت از تکلیفی است که به حکم قانون باید انجام شود یعنی وقتی می‌گوییم که مسئولیت داریم یعنی به حکم قانون باید کاری را انجام بدهیم یا انجام ندهیم پس مسئولیت حقوقی مسئولیتی است که رنگ دولتی به آن خورده شده باشد به عبارت دیگر هر مسئولیتی که تخلف از آن مستوجب تعقیب دولتی باشد مسئولیت حقوقی نام دارد.
تفاوت مسئولیت قراردادی با مسئولیت‌ مدنی عبارت است از:
۱- در مسئولیت قراردادی وجود یک قرارداد معتبر شرط استقرار مسئولیت است در حالی که در مسئولیت‌مدنی قراردادی بین طرفین وجود ندارد و در بیشتر موارد تا قبل از ورود خسارت طرفین از همدیگر شناخت قبلی هم ندارند.
۲- مسئولیت قراردادی در نتیجه نقض تعهد قراردادی بوده ولی مسئولیت‌مدنی در نتیجه نقض تعهد قانونی یا تعهد عرفی می‌باشد.
۳- محل اقامه دعاوی ناشی از مسئولیت‌های قراردادی اصولاً محل انتقاد قرارداد یا محلی است که اجرای تعهدات قراردادی در آنجا صورت می‌گیرد در حالیکه در مسئولیت‌مدنی اصل کلی مراجعه به محل اقامت خوانده برای تنظیم دادخواست لازم الرعایه است.
۴- تخلفات از تعهدات قراردادی ما غالباً قابل احصاء هستند اما مسئولیت‌مدنی را نمی‌شود احصاء کرد و نسبت به کل دنیا قابل اعمال است.
۵- مسئولیت‌مدنی وقتی حادث می‌شود که اصل تکلیف ساقط می‌شود و رابطه‌ای اضافی بوجود می‌آید و براساس این مسئولیت مسئول مکلف به پرداخت وجه به عنوان خسارت می‌شود در حالی که در مسئولیت قراردادی اصل الزام به انجام تعهد قراردادی است به عبارت دیگر هدف در مسئولیت‌ قراردادی رسیدن به جایی است که اگر قرارداد اجرا می‌شد به آن‌جا می‌رسیدیم در حالی که مسئولیت‌مدنی هدف اعاده وضعیت سابق می‌باشد.[۲۰]
۶- در مسئولیت قراردادی اهلیت، شرط تحقق مسئولیت قراردادی است در حالی که در مسئولیت‌مدنی اهلیت، شرط تحقق مسئولیت ‌مدنی نیست.
۷- در مسئولیت قراردادی بار اثبات دلیل به عهده مسئول و متعهد و خوانده است در حالی که در مسئولیت‌مدنی بار اثبات دلیل به عهده زیاندیده یا خواهان است.
۸- در مسئولیت قراردادی دامنه ضرر قابل جبران محدود به ضرری است که در زمان عقد قرارداد قابل پیش‌بینی بوده است ولی در مسئولیت‌مدنی ضرر به طور مطلق اعم از قابل پیش‌بینی و غیر قابل پیش‌بینی ضمان آور و قابل جبران است.

مبحث دوم – ماهیت فسخ

در این مبحث ماهیت فسخ از منظر کنوانسیون و حقوق ایران مورد بررسی قرار می گیرد.

گفتار اول – ماهیت فسخ درکنوانسیون

فسخ قرارداد موضوع مادۀ ۸۱ کنوانسیون ، توسط مواد ۴۹ (فسخ توسط خریدار) و ۶۴ (فسخ توسط فروشنده) مشخص شده است و می تواند در دو مورد رخ دهد: اول، وقتی که طرف مقابل مرتکب نقض اساسی قرارداد از طریق عدم اجراء، اجرای ناتمام و یا تأخیر در اجرای قرارداد می شود و طرفی که مستحق اجراء است تصمیم می گیرد که قرارداد را فسخ کند، و دوم، وقتی که یک طرف مهلت اضافی برای اجراء به طرف دیگر ابلاغ کرده است، ولی طرف دیگر از اجرا کردن ظرف مهلت اضافی تعیین شده در آن ابلاغیه، ناتوان باشد و یا اعلام نماید که تعهدات خود را اجراء نخواهد کرد، و طرف اول تصمیم می گیرد قرارداد را فسخ نماید. در هر صورت، وقتی هم که طرفی که انجام نداده، مسئول خسارت ناشی از یک اشکال خارج از کنترلش نباشد، ممکن است فسخ رخ دهد.[۲۱]
در کنوانسیون ، اثر فسخ در مادۀ ۸۱ تا ۸۴ شرح داده شده است. این چهار ماده با آثار حاصل از اعلان فسخ انجام شده توسط یک طرف، در مطابقت با شرایط مندرج در مواد ۴۹،۵۱، ۶۴، ۷۲ و ۷۳ کنوانسیون ، ازاهمیت نابرابر برخوردارند.[۲۲] در میان این چهار ماده، مادۀ۸۱ آثار اساسی فسخ را بیان می کند،[۲۳] مواد ۸۲ تا ۸۴ نیز وظایف فروشنده و خریدار را در موارد فسخ قرارداد مشخص نموده و قواعد دقیقی را برای اجرای برخی از جنبه های مادۀ۸۱ ارائه می دهند.[۲۴]
در کنوانسیون فسخ عقد موجب انحلال عقد از زمان انشای عقدبیع می شود. بنابراین اگر مورد معامله مثلاً عین معینی بوده که با انعقاد عقد بیع به مالکیت خریدار درآمده باشد، با اعلام فسخ، مالکیت مبیع از تاریخ انعقاد قرارداد به فروشنده برمی گردد. یعنی وقتی که قرارداد فسخ می شود، هر دو طرف از ایفای تعهدات خود در آینده مبری می شوند و اعاده آن چیزی که قبلاً تحویل داده شده است ممکن است لازم باشد.[۲۵]
از ابتدا، باید روشن شود که کنوانسیون شامل”اقاله” یا “فسخ مبنی بر رضایت طرفین” نمی شود. یعنی، وقتی فسخ قرارداد رخ می دهد که در آن طرفین، با رضایت متقابل، به لغو قرارداد و به خلاصی هر یک از دیگر تعهدات قرارداد توافق کردند. این وضعیت که توسط توافق آنها بر بطلان قرارداد بوجود آمده[۲۶]تا اندازه ای که طرفین توسط عبارات متناقض در فسخ قرارداد سرگردان نشوند،[۲۷] بر طبق کنوانسیون نافذ است.[۲۸] با این وجود، مفاد مادۀ ۸۱ کنوانسیون نیز در جهت تکمیل و حمایت از توافق بر بطلان اعمال می شود. [۲۹]
کنوانسیون شامل موارد محدودی است که در آن یکی از طرفین ” بطور یک جانبه” قرارداد را به دلیل جلوگیری از نقض عهد توسط طرف دیگر فسخ می کند.[۳۰] فسخ فرایندی است که از طریق آن طرف زیان دیده، با اعلام به طرف دیگر، تعهدات طرفین قرارداد را باطل می کند. در صورتی که قرارداد فسخ نشده باشد،کنوانسیون بیان می کند که مبادله اصلی کالا و قیمت، حتی با وجود نقض، باید بوسیلۀ خسارات و یا دیگر تدابیر جبران نقض در این تبادل، به اتمام برسد.[۳۱]
باید گفته شود که ناتوانی برای فسخ مؤثر قرارداد، بدان معنی است که طرفین موظف به انجام تعهدات قراردادی خود باقی می مانند. وقتی که در فرایند فسخ یکی از طرفین از دنبال کردن روش های مناسب برای فسخ ناتوان باشد، (مثلاً، عدم اعلام به موقع و مشخص فسخ به طرف دیگر) و یا یک طرف فاقد دلایل اساسی برای فسخ باشد (به عنوان مثال، عدم نقض اساسی)، دادگاه ها آنرا بعنوان یک شکست در فسخ مؤثر، قلمداد می کنند.[۳۲]
در هر صورت، به عنوان یک قاعده، فسخ قرارداد فقط تصریح می کند که قرارداد انجام نخواهد شد. هنگامی که قرارداد فسخ شده است، طرفین حق انجام مفاد قرارداد را از دست می دهند و دوباره آزادی انتقال مال خود را بدست می آورند. تا قبل از آن، وظیفه آنها است که به قرارداد وفادار باقی بمانند.[۳۳] با این حال، در مورد ” فسخ مبنی بر رضایت طرفین “، اعلام شده است که حقوق و تعهدات طرفین، توسط توافق فسخ طرفین اداره می شود.[۳۴]
در این راستا، حکمی در [اتریش [دیوان عالی کشور.]] صادر شده است :[۳۵]
” کنوانسیون شامل آثار ناشی از فسخ مبنی بر رضایت طرفین قرارداد، نمی شود. این مسئله به قصد طرفین برای رسیدن به ترتیبات مناسب و یا به مقررات کافی برای فسخ توافقی بستگی دارد. با این حال، همانند اینجا که، هیچ ترتیبات مناسبی ایجاد نشده است، باید خلأهای موجود، بر اساس کنوانسیون و نه از طریق مراجعه به قوانین ملی پر شود. از آنجایی که طرفین بطور خودکار آثار قانونی فسخ توافقی را در توافقنامه خود برای فسخ، تنظیم نمی کنند — مخصوصاً تحمل ضمان، محل اجرا و تحمل هزینه ها -این خلأ باقی مانده باید با توجه به مادۀ ۷ (۲) کنوانسیون از طریق تفسیر کردن پر شود .”
علاوه بر این، باید روشن شود که مادۀ ۸۱و مواد دیگر کنوانسیون ، تنها بین طرفین مؤثر هستند. آنها آثار قرارداد را نسبت به اشخاص ثالث تحت تأثیر قرار نمی دهند، یعنی کسانی که ممکن است، قبل از فسخ توسط خریدار، طی قرارداد هایی(مثل فروش مجدد، اجاره، و غیره) داخل موضوع شده باشند. این موضوع تحت حاکمیت قانون قابل اعمال است.[۳۶]

گفتاردوم – ماهیت فسخ درحقوق ایران

در اصطلاح حقوقی، فسخ عبارت است از پایان دادن به هستی حقوقی قرارداد بوسیله یکی از طرفین یا شخص ثالث. بدین ترتیب فسخ یک عقد در واقع انشای یک طرفه انحلال آن و ماهیتاً به منزلۀ نوعی ایقاع است.[۳۷] و مبنای این حق، اختیاری است که بنا به توافق طرفین یا مستقیماً به حکم قانون برای یک یا دو طرف قرارداد و یا شخص ثالث شناخته شده است.
به نظر عده ای[۳۸]در فسخ، بر خلاف اقاله که با تراضی واقع می شود، ارادۀ باطنی و اشتیاق فسخ کننده، اثری ندارد و فقط تصمیم او باید اعلان شود و چهرۀ بیرونی بیابد، هرچند که به آگاهی طرف دیگر عقد نرسد. آنها لزوم اطلاع طرف قرارداد را از فسخ، از شرایط فسخ ندانسته اما اعلام و چهره بیرونی آنرا ضروری می دانند. علاوه بر حق الزام متعهد و مشروط علیه به انجام تعهد یا شرط، حق فسخ، ازجمله حقوقی است که به صاحب حق داده شده تا به انتخاب خود یکی از آنها را انتخاب کند مگر اینکه در مورد خیارات مشروطی که بر مبنای مادۀ ۱۰ ق.م تجویز می شوند، صریحاًً اعمال حق فسخ تنها ضمانت اجرای تخلف متعهد یا مشروط علیه از ایفاء تعهد یا شرط مندرج در عقد باشد. بدین معنی که حق الزام متعهد که از حقوق اولیه و اصلی ناشی از قراردادهای لازم است، با تخلف و ارادۀ متعهد منتفی گشته و برای ذوالخیار چاره ای جز فسخ عقد نمی ماند.
ویژگی حقوق ایران در مبحث ضمانت اجرای قرارداد، برای این که متعهدله بتواند از ضمانت اجرای عدم انجام تعهد قراردادی استفاده کند، آن است که یا باید برای ایفاء تعهد مدت معینی مشخص گردیده و آن مدت منقضی شده و متعهد به تعهد خود عمل نکرده باشد، و یا این که اگر برای ایفاء تعهد مدتی مشخص نشده، متعهدله انجام تعهد را مطالبه کرده باشد، البته مشروط بر این که تعیین زمان انجام تعهد در اختیار متعهدله باشد، و متعهد به تعهد خود عمل ننماید.[۳۹] در واقع عنصر زمان اجرای تعهد در حقوق ایران از اهمیت ویژه ای برخوردار است و بدون فرا رسیدن آن، تقاضای خسارت و یا فسخ قرارداد وجهۀ قانونی ندارد و خود سبب مسئولیت خودداری از اجرای تعهد خواهد بود. به عبارت دیگر، دیر شدن اجرای تعهد و یا نقص در اجرای تعهد سبب مسئولیت است و نه غیر آن.[۴۰] به گفتۀ یکی از حقوقدانان: « هر جا که تعهد ناشی از قرارداد انجام نمی شود و اجرای مستقیم آن نیز ( بدون این که مانع خارجی سبب آن باشد) امکان ندارد، مسئولیت قراردادی مطرح است، خواه عدم انجام دربارۀ تمام تعهد باشد یا بخشی از آن.»[۴۱]
در حقوق ایران از حق فسخ به ویژه در مبحث سقوط تعهدات تحت عنوان خاص فسخ ذکری نشده است ولی در قانون مدنی بصورت پراکنده به شرایط و آثار و احکام فسخ اشاره گردیده است. در مادۀ ۲۱۹ ق.م، انواع خیار فسخ ذکر شده است. بعلاوه، طرفین می توانند با بهره گرفتن از اصل آزادی اراده و با توجه به خیار شرط و یا مادۀ ۱۰ ق.م، در عقود و قرادادها خیاراتی قید نماید. همۀ این خیارات اصل لزوم قراردادها را مورد تهدید قرار می دهد.[۴۲]
در حقوق ایران فسخ عقد موجب انحلال عقد از زمان انشای فسخ می شود. بنابراین اگر مورد معامله مثلاً عین معینی بوده که با انعقاد عقد بیع به مالکیت خریدار درآمده باشد، با اعلام فسخ، مالکیت مبیع از تاریخ فسخ به فروشنده برمی گردد و یا اگر مورد معامله کلی فی الذمه ای بوده که فروشنده می بایست مصداق آنرا تعیین و به خریدار تسلیم نماید، با اعلام فسخ، تعهد وی از این حیث ساقط شده و دیگر تکلیفی از لحاظ تهیه مصداق کلی مورد نظر و تحویل آن به خریدار ندارد. گفتنی است که هر چند ایجاد عقد مستلزم توافق اراده های دو طرف عقد است ولی فسخ عقد عملی است یک طرفه و با اجماع شرایط قانونی، اراده یکی از طرفین به تنهایی قادر به مرتفع ساختن عقد و زوال تعهدات ناشی از آن است. معذلک بعد از فسخ، هر دو طرف قرارداد، از تعهدات قراردادی خود مبری می شوند. یعنی به عنوان مثال همانطور که با اعلام فسخ قرارداد از ناحیه بایع، دیگر نامبرده تکلیفی در جهت تهیه و تسلیم مبیع کلی مورد معامله ندارد، متقابلاً خریدار نیز از هر گونه تعهد ناشی از عقد بیع اعم از پرداخت ثمن یا دیگر شروط قراردادی مبری می شود.

مبحث سوم -انواع فسخ

گفتار اول – انواع فسخ در کنوانسیون

در این گفتار انواع فسخ قرارداد بیع در کنوانسیون مورد بررسی قرار می گیرد. با توجه به اینکه این گونه قراردادها در کنوانسیون به اقساطی و غیر اقساطی تقسیم شده اند. این گفتار را در دو بند بشرح زیر ادامه می دهیم.

بند اول – فسخ در «قراردادهای اقساطی»[۴۳]

در کنوانسیون قراردادهای اقساطی تعریف نشده اند. در فرهنگ حقوقی بلک (Black)در تعریف قرارداد اقساطی چنین آمده است: « هر نوع توافقی که متضمن اجرا یا پرداخت در فواصل زمانی مختلف باشد ».[۴۴] مستنبط از مادۀ۷۳ کنوانسیون، در صورتی قرارداد، اقساطی تلقی میشود که کالا به نحو اقساط تسلیم شود. بنابراین اگر توافق شود ثمن معامله به اقساط پرداخت ولی مبیع یکجا تحویل شود، قرارداد منعقده اقساطی نبوده و مشمول مادۀ۷۳ نخواهد بود. چنانچه مبیع و ثمن هر دو به اقساط تسلیم و پرداخت شوند، قرارداد بیع منعقده، اقساطی است.
در قراردادی که تعهدات متعدد به طور پی در پی و در دفعات متعدد اجراء می گردد، اگر طرف متعهد مرتکب نقض اساسی در اجرای یکی از این تعهدات خود شود، طرف مقابل حق خواهد داشت که قرارداد را در بخش مربوط به آن تعهد فسخ نماید. با اینکه اصولاً در این گونه قراردادها عدم اجرای بخشی از قرارداد مستلزم فسخ کل آن نیست، اما همانند آنچه در بند ۲ مادۀ ۵۱ کنوانسیون آمده است، چنانچه عدم اجرای قسمتی از قرارداد طوری به کل آن لطمه بزند که به جهت پیوند و ارتباط میان اجزاء، نقض اساسی کل قرارداد تلقی گردد، عدم اجرای جزئی نیز به طرف مقابل حق فسخ کل قرارداد را بدهد. مفاد مادۀ ۷۳ کنوانسیون [۴۵] بیان کنندۀ فسخ قراردادی که بیش از یک مدت زمان طول می کشد نیست، بلکه بیشتر وضعیت مربوط به قرارداد های اقساطی برای تحویل کالا در حقوق بیع بین المللی را تعیین می کند.[۴۶] اولین گام، فسخ تحویل اقساط معیوب است. زیرا بموجب مادۀ. ۷۳ (۱) کنوانسیون در حالت نقض اساسی توسط طرف متعهد، طرف متضرر در رابطه با آن قسط اختیار فسخ دارد. با این حال، چنانچه طرف زیاندیده بر اساس دلایل خوبی مثل تأخیر های متعدد در اجرای تعهدات، به این نتیجه برسد که متعهد در اجرای تعهدات و اقساط آینده مرتکب نقض اساسی خواهد شد، حق خواهد داشت در یک ظرف زمانی متعارف قرارداد را بطور یکجانبه فسخ نماید.[۴۷] با توجه به مادۀ ۷۳ (۲) کنوانسیون ، فسخ به دلایل نقض مقدماتی و حتی بموجب مادۀ ۷۳ (۳) کنوانسیون ، اگر اقساط مستقل باشند، برای تحویلی که قبلاً انجام شده است، اعاده رخ نخواهد داد.
در مورد قراردادی که بیش از یک مدت زمان توسعه دارد، اما نه به عنوان یک قرارداد اقساطی، به عنوان مثال، یک قرارداد فراخوانی برای تحویل ماشین آلات و نصب آنها در محل توسط پرسنل فروشنده، بر اساس مادۀ ۳ (۲) کنوانسیون و طبق اصول مادۀ ۷۳ کنوانسیون باید حق فسخ در نظر گرفته شود.
بنابراین، در قراردادهای اقساطی، هر قسط به منزله یک قرارداد مستقل به شمار میرود که متعهدله به موجب بند۱و۲ مادۀ۷۳ کنوانسیون حق دارد در صورت تحقق نقض اساسی نسبت به آن قسط، با رعایت شرایط مندرج در مادۀ۲۵ و بند۱مادۀ۴۹، قرارداد را نسبت به همان قسط فسخ کند. همچنین متعهدله میتواند در مورد هر یک از اقساط برای متعهد مهلت اضافی تعیین و در صورت عدم اجرای تعهد در این مدت به استناد مادۀ۴۷وقسمت ب بند۲مادۀ۴۹کنوانسیون، قرارداد را نسبت به آن قسط فسخ کند. در قراردادهای غیراقساطی نیز که موضوع آن از لحاظ طبیعی قابل تجزیه است، می توان دقیقاً به همین ترتیب عمل کرد.

بند دوم – فسخ در قرارداد های غیراقساطی

از نظر کنوانسیون فسخ کل قرارداد فقط در مواردی که نقض انجام شده نسبت به کل قرارداد اساسی تلقی میگردد، مجازاست، بنابراین هنگامی که فروشنده قسمتی از کالا را تسلیم نمی کند یا قسمتی از کالا منطبق با اوصاف مندرج در قرارداد نیست و این نقض جزئی هم نسبت به کل قرارداد اساسی محسوب نمی شود، خریدار ناگزیر به قبول کل قرارداد و استفاده از سایر ضمانت اجراهای ناشی از نقض، نظیر مطالبه خسارت یا تقلیل ثمن یا اجرای اجباری قرارداد بوده و حق فسخ ندارد. به علاوه مادۀ۷۳ نیز اختصاص به فرض ویژه قراردادهای اقساطی دارد و در سایر موارد قابل اعمال نیست.
همچنین با توجه به مادۀ۵۱ کنوانسیون در قراردادهای غیر اقساطی، هنگامی که بخشی از کالا تسلیم نشده یا بخشی از کالای تسلیم شده منطبق با اوصاف مورد توافق نیست، اعمال مواد ۴۶ تا ۵۰ از جمله حق فسخ تمام و یا بخشی از قرارداد به دلیل عدم اجرای تعهد در مهلت اضافی تعیین شده ( قسمت ب بند۱مادۀ۴۹) را تجویز کرده است. در رأیی که از سوی یکی از مراجع داوری صادر شده، به خریدار اجازه داده شده است که قرارداد را نسبت به یک قسمت از دستگاه فروخته شده که از نظر کارکرد، مستقل از سایر اجزا بوده است، فسخ کند.[۴۸]
از نظر کنوانسیون خریدار فقط در صورتی می تواند از تمام قرارداد اجتناب کند که عدم توفیق در تسلیم کالای مطابق با قرارداد منجر به نقض اساسی قرارداد گردد. وقتی قسمتی از کالا مقدور التسلیم نباشد با به دلیل عدم مطابقت با اوصاف مندرج در قرارداد برای خریدار مطلوب نباشد خریدار فقط حق دارد، بیع را نسبت به مقدار یادشده فسخ کند و نمی تواند نسبت به مقدار دیگر که سالم است فسخ نماید به عبارتی دیگر چون در تجارت بین المللی عرفاً قیمت و مشخصات کالاهای مورد معامله معمولاً به تفصیل و جداگانه نوشته می شود. لذا گرایش به تجزیه بیع و فسخ فقط قسمت معیوب یا غیر مطابق با قرارداد، بر فسخ تمام عقد بیع ترجیح داده شده است.
از نظر کنوانسیون هر قراردادی تجزیه پذیر محسوب شده و فسخ جزئی در مورد آن جایز است مگر در قراردادهایی که به اعتبار قصد و اراده مشترک ( علی رغم تجزیه پذیری ظاهری آن یا پیش بینی اقساط متعدد در آن) یا به اعتبار تجزیه ناپذیری واقعی و فیزیکی موضوع قرارداد، تجزیه آنها ممکن نیست.
بنابراین، به موجب مواد ۵۱ و ۷۳ کنوانسیون، چه در قراردادهای اقساطی و چه در قراردادهای غیر اقساطی، اصل تجزیه پذیری قرارداد است. لذا چنانچه نقض انجام شده ناظر به بخشی از قرارداد باشد، متعهدله فقط حق فسخ قرارداد را نسبت به همان قسمت دارد. مگر این که در قراردادهای غیر اقساطی، نقض یک بخش، نقض اساسی نسبت به کل قرارداد تلقی شود یا در قراردادهای اقساطی، به لحاظ پیوند و وابستگی میان اقساط، کل قرارداد را بیهوده سازد که در این دو صورت متعهدله حق دارد تمام قرارداد را فسخ کند.