گفتار اول- قصد طرفین
از اطلاق ماده ۱۹۱ ق.م چنین استدلال می شود که، عقد با قصدانشاءمتعاقدین تشکیل می شود. به شرط اینکه موضوع عقدبر قصد آنها دلالت کند. عقد تعهدی است بین دو طرف در خصوص معاوضه مال یا منفعت مورد معامله، و رکن اساسی تحقق آن قصد می‌باشد، و اگر طرفین عقد، قصدی برای ایجاد آن نداشته باشند، آن عقد ایجاد نخواهد شد. و در صورت ظهور چنین بنایی، بعلت فقدان قصد طرفین، باطل و بلااثر خواهد بود. و چون قصد امری است که از درون انسان نشأت می‌گیرد، جهت ظهور آن باید کاشف از لفظ یا عملی که دلالت بر آن دارد، باشد. قصد طرفین با ایجاب و قبول ظاهر می‌شود. و ازمفاد ماده ۳۳۹ ق.م چنین برمیاید که، پس از توافق طرفین متعاقدین در مبیع و ثمن ، عقد بیع به ایجاب و قبول محقق می‌شود.وشق اخیر ماده مذکور، بیع به دادو ستد رانیز از این قسم فرض کرده است.
جهت تحقق بیع مرابحه، همچون سایر عقود بهم رسیدن دو اراده لازم و ضروری است «اراده عبارتست از حرکت نفس به طرف انجام یا ترک کاری پس از تصور و تصدیق سود و زیان آن می‌باشد و به مجموع (قصد+ رضا) اراده گویند. منظور از قصد، مصمم شدن به انجام یا ترک کاری (خواه با رضایت یا بدون رضایت)»[۳۱].
بعد از وجود اراده منطبق شدن دو اراده برای ایجاد عقد ضروری می‌باشد. خواسته‌های طرفین عقد باید در یک نقطه بهم برسند. و شرایطی که بر همدیگر و بر روی ثمن و مبیع گذاشتند، مورد قبول طرفین واقع گیرد. بعنوان مثال اگر قصد یکی از طرفین صلح باشد. طرف دیگر نیز باید بر همین قصد باشد. و چنانچه قصد طرف دیگربیع باشد. این انطباق اراده طرفین نمی‌تواند باشد. حتماً باید قصد وی نیز صلح باشد. تا رابطه حقوقی بین طرفین ایجاد گردد.
از مصادیق عدم انطباق اراده طرفین می‌توان به موارد زیر اشاره کرد.

برای دانلود متن کامل پایان نامه به سایت tinoz.ir مراجعه کنید.

در موردی فروشنده بگوید به موکل تو فروختم و مخاطب بگوید برای خودم خریدم.

موردی که طرفین در ثمن به توافق نرسیده باشند. برای مثال فروشنده ثمن را یکصد واحد انشاء کند و خریدار آنراده واحد در نظر بگیرد. که در این صورت عقد واقع نخواهد شد.

در صورتی که فروشنده قصد یک مبیعی را بکند و خریدار مال دیگر فروشنده مدنظرش باشد. که در این حالت نیز عقد برقرار نخواهد شد.

در صورتی که فروشنده مال خود را با شرط خیار فسخ انشاء کرده باشد و خریدار آنرا بدون خیار و مطلق قبول نماید. که در مورد مذکور نیز بعلت عدم تطابق اراده طرفین معامله، عقد واقع نخواهد شد.

عکس مورد قبلی نیز می‌تواند عنوان شود بدین ترتیب که فروشنده مال خود را بصورت مطلق بفروشد، و خریدار آنرا با قید و شرط خریده باشد. این نیز از موارد عدم انطباق می‌باشد.

ممکن است فروشنده مبیع را به دو نفر در مقابل ثمنی معیین انشاء کرده باشد و یکی از مخاطبین بگوید من نصف آن مبیع را به نصف ثمن انشایی خریدم در این صورت نیز عقد واقع نخواهد شد.

گفتار دوم- اهلیت و اختیار طرفین
اهلیت و اختیار طرفین متعاملین، از شروطی هستند که داشتن آنها برای انعقاد هر عقدی لازم وضروریست. ما در این گفتار به بسط این شروط میپردازیم.
الف- اهلیت طرفین
ماده ۲۱۱ ق.م شرایطی را که طرفین معامله اهل به حساب بیایند را با این مضمون اشعار داشته است.برای اهلمحسوب شدن متعاملین،انها باید بالغ، عاقل و رشید باشند. طرفین متعاقدین باید شرایط سه گانه مذکور در ماده ۲۱۱ ق.م را داشته باشند.
اهلیت در دو معنا ظاهر می‌شود. اهلیت به معنای عام تمام و کمال کلمه، و آن صلاحیت شخص برای دارا شدن حق و تکلیف می‌باشد. و اهلیت به معنای خاص و آنهم توانمندی شخص برای دارا شدن می‌باشد. البته در اکثر متون حقوقی منظور از اهلیت، اهلیت به معنای عام بوده و استعمال می‌گردد.
اهلیت به معنای خاص، یعنی اهلیت دارا شدن حق که اهلیت استحقاق[۳۲]، اهیلیت تمتع[۳۳]، اهیلیت تملک[۳۴] نیز می‌گویند. در ماده ۹۵۶ ق.م با این شرح آمده است اهلیت برای دارا شدن حقوق، با متولد شدن انسان شروع شده و با مرگ او خاتمه می یابد.
اهلیت به معنای عام، مجموع اهلیت برای دارا شدن و استفاده از حقوق را گویند. یک طفل صغیر درست است که دارای اهلیت تمیع است. ولی بعلت محجور بودن، نمی‌تواند در حقوق و دارایی‌های خود تصرف داشته باشد. اموال خود را معامله نموده، یا قسمتی یا تمام آنها را هبه کرده یا اموال خود را اجاره داده و یا اجاره بهای آنها را دریافت نماید و …
فرد مذکور شایستگی و توانایی اجرای حقوق خود را نداشته و برای چنین شخصی با توجه به شرایط، ولی، قیم یا وصی تعیین می‌گردد.
“اهلیت برای اجرای حق را اهلیت استیفاء می‌گویند”[۳۵].
اهلیت در مراحل زندگی انسان یکسان نمی‌باشد، از اهلیت “تمتع ناقص”[۳۶] تا “اهلیت استیفای کامل”[۳۷] حالات مختلفی وجود دارد و برای هر مرحله قوانین جداگانه‌ای وضع گردیده است.و به تدریج اهلیت انسان، توأم با رشد قوای جسمی و دماغی، تکمیل می‌شود. و انسان اهلیتی که بصورت ناقص در دوران جنینی داشت، بتدریج به اهلیت کامل و اجرایی (اهلیت استیفاء) می‌رسد. بطوری که انسان بالغ، کامل و رشید دارای هر گونه حقوق (ازجمله تمتع و استیفاء) بوده و اصل برای اهلیت تمتع، انسان بودن می‌باشد. و به محض زنده متولد شدن انسان (حتی در قبل از تولد نیز دارای حق تمتع ناقص می‌باشد) دارای چنین حقی می‌گردد. و تا زمان مرگ این حق را خواهد داشت.
ولی در اهلیت استیفاء رسیدن به بلوغ و رشد اصل است. یعنی اگر شخص درک و شعور داشته باشد و معانی اعمال حقوقی را درک کند. می‌تواند در مسائل مالی خود دخل و تصرف داشته، و در اداره آن امور تصمیم بگیرد. ولی اگر شخص پس از رسیدن به سن بلوغ و رشد، قوه دماغی او کامل نشده و درک و تمیز کافی امور را بطور کامل نداشته باشد. نخواهد توانست در امورات مالی خود بصورت عاقلانه دخل و تصرف داشته و در آنها تصمیم‌گیری نماید. مانند سفیه که باید برای اداره اموال او ولی یا قیم تعیین گردد.
ب- اختیار طرفین
اختیار در دو حالت قابل تصور است: یکی توانایی حقوقی و قانونی شخص در انجام معامله و دیگری توانایی شخص در تصرف اموال خود.
در مورد اول شخص ممکن است، بصورت ارادی یا بصورت قانونی یک سری از امورات خود را به دیگری واگذار نماید که در این حالت اگر بصورت ارادی باشد. خود نیز می‌تواند آن امور را انجام دهد مانند وکالت.
بعضاً اتفاق می‌افتد این اختیار در اثر اجبار، اکراه، اضطرار یا اشتباه خدشه‌دار می‌شود. طبق ماده ۱۹۹ ق.م رضا درمعامله اگر با اشتباه یا اکراه توام باشد. آن معامله نافذ نخواهد بود.
در موردی که قانون اختیارات شخص را محدود کرده باشد، او دیگر شخصاَ توانایی اجرای آن امور را نخواهد داشت. از جمله آنهاست:
محجورین، مجنونین، ورشکستگان یا مفلسین، ممنوع المعاملین و در شرایطی که مال توقیف بوده یا وثیقه در جایی باشد یا از طرف مقام قضایی بازداشت باشد.
طبق ماده ۱۹۹ اشتباه هم می‌تواند اختیار را معیوب نماید. اشتباه در موارد تدلیس یا غبن می‌تواند یک سری خیاراتی برای شخص معیوب الاراده ایجاد نماید. که در قانون مدنی در مواد ۴۱۶ و ۴۳۹ بعنوان خیارات آمده است و این نوع معیوب بودن اختیار سبب عدم نفوذ معامله نخواهد شد.
درخصوص شخص مضطر، باید خاطر نشان کرد، درست است که اختیار شخص مضطر معیوب می‌باشد. ولی این اضطرار سبب عدم نفوذ عقد نخواهد شد.
گفتار سوم- مشروعیت جهت عقد
مشروعیت جهت معامله یکی ازشروطی است که باید در حین عقد مد نظر قرار گیرد. علمای حقوق در این خصوص بیاناتی دارند:«انگیزه و مقصودی که هر یک از طرفین قرارداد، به خاطر رسیدن به آن، اقدام به انعقاد قرارداد و انجام معامله می‌کنند، جهت معامله نامدارد»[۳۸].
«انگیزه و نیتی است که از انجام معامله در طرفین وجود دارد»[۳۹].
در ماده ۳۱۷ ق.م نیز در این خصوص چنین بیان می دارد:
در معاملات لزومی به ذکر وتصریح جهت معامله نمی باشد. ولی اگر جهت معامله در قرارداد آورده شود،دراین صورت باید جهت ذکر شده مشروع باشد. درغیر اینصورت معامله باطل خواهد بود.
همانطوری که از ماده فوق برمی‌آید نتیجه و مقصودی که طرفین معامله از آن دارند، لزومی برای ذکر آن مقصود نمی‌باشد. و عدم ذکر آن خللی بر عقد وارد نخواهد آورد.
چرا که موارد لازم الذکر در عقد در قانون مشخص گردیده است. بعنوان مثال عوضین، اوصاف آنها و شرایطی که متعاملین در نظر دارند. و ارکانی که ذکر آنها برای طرفین ضرورت دارد و عدم ذکر آنها جهل طرفین را سبب خواهد شد. و جهل در معامله، معامله را غرری کرده و معامله غرری نیز باطل خواهد بود.
ولی اگر جهت معامله که ذکر آن در عقد ضروری نمی‌باشد. آورده شده باشد، آن جهت ذکر شده حتماً باید مشروع باشد، در بعضی مواقع ذاتاً معاملات برپایه جهت نامشروع واقع می‌شوند. از آن جمله است: سفارش ساختن اسباب قمار؛ هر چند ادوات مذکور بمنطور قمار کردن سفارش داده نشود، این معامله بعلت نامشروع بودن جهت معامله باطل خواهد بود. چرا که جنس مورد معامله مالیت نداشته و عمل مذکور از نظر مشهور فقهای امامیه احترام ندارد و نمی‌تواند مورد داد و ستد قرار گیرد. چون مالیت ندارد ثمنی هم نمی‌توان برای آن تعیین کرد. مواردی هم هست که موضوع معامله هم برای جهت مشروع قابل استفاده است، هم برای جهت نامشروع، مانند انگور که هم می‌توان از آن شراب درست کرد و هم شیره انگور، سرکه و … که در این صورت اگر خریدار ذکر نماید، این انگور را جهت درست کردن شراب می‌خرم آن معامله به علت نامشروع بودن جهت معامله باطل خواهد بود. ولی اگر عنوان نشود که به چه منظوری انگور خریداری می‌شود، در صحت معامله مورد شکی نخواهد بود.
موردی هم مطرح است که طرفین ذکر به جهت نامشروع معامله ننموده‌اند ولی فروشنده با توجه به شخصیت و شغل و ماهیت کاری خریدار، می‌داند که این انگور را که خریداری می‌کند حتماً برای درست کردن شراب می‌خواهد، هر چند که در حین معامله ذکر نشده باشد. بعضی از علما قائل بر بطلان این نوع عقد هستند، ولی آنطوری که از مفاد ماده ۲۱۷ ق.م برمی‌آید. بعلت عدم ذکر جهت معامله نمی‌توان این عقد را باطل فرض نمود.
بعضی از علما جهت معامله را دو قسم دانسته و بر آن عقیده‌اند:
«جهتی که صریحاً یا ضمناً مورد توافق طرفین در عقد قرار گرفته مشروع بوده و بر خلاف اخلاق حسنه نباشد»[۴۰].
گفتار چهارم- موضوع معامله
مورد معامله ممکن است عین باشد، مانند یک خودرو مشخص و یا کلی باشد مانند یک تن برنج که جنس و وصفش مشخص بین طرفین باشد. با انجام بیع در صورت وقوع، طرفین متعهد به تسلیم مبیع و ثمن می‌گردند.
طبق ماده ۲۱۴ ق.م هر یک از طرفین متعاملین باید قدرت تسلیم مورد معامله را داشته باشند، که صور مختلفی در این خصوص متصور است از جمله:
در تمامی معاملات، مورد معامله باید مالیت داشته باشد و مالیت داشتن به این معناست که مال باید منفعت عقلایی داشته باشد. در این خصوص ماده ۲۱۵ ق.م حکم قضیه را مشخص کرده است.
اگر عوض یا معوض کلی باشد اولاً باید حصول آن در خارج ممکن باشد و ثانیاً متعهد از توان تسلیم آن در زمان معین اطمینان داشته باشد.
مورد معامله در این حالت باید ممکن الوجود باشد. یعنی طبیعتاً متعهد بتواند موضوع تعهد را در زمان معین تسلیم نماید. مانند آن که شخص متعهد بشود یک کتاب پانصد صفحه‌ای را در عرض یک روز خوش‌نویسی کند. که در این صورت معامله باطل است.
در معاملاتی که عوضین عین معین هستند علاوه بر وجود آن در زمان معامله باید متعهدین قدرت تسلیم آنرا داشته باشند، بنابراین فروش حیوان ضاله که نه بایع و نه مشتری می‌توانند آنرا تصاحب نمایند باطل است. این شق استثنائاتی دارد، از جمله:
حیواناتی که فروخته می‌شوند عادتاً از منزل خارج شده و چند روز بعد به خانه برمی‌‌گردند.
موردی که مشتری قدرت تصاحب مورد معامله را دارد، هر چند بایع خود عاجز از این کار باشد مانند پرنده‌ای که پرواز کرده و بایع قدرت نشاندن آنرا ندارد ولی مشتری می‌تواند این کار را انجام دهد.
متصرف بودن مالک مشروط بر امری نبوده و مالک از تمامی جوانب جواز تصرف مال مورد معامله، مبیع یا ثمن را داشته باشد. در صورتی که قسمتی از مال اعم از عین، منافع یا حقوقی از آن در تصرف دیگر باشد. معامله آن جایز نخواهد بود.
علاوه بر توضیحات فوق، مورد معامله نباید مبهم باشد. از ماده ۲۱۶ ق.م در این خصوص چنین استنباط می شود، که مورد معامله نباید مبهم باشد، مگر در مواردی که علم اجمالی به آن کفایت کند.
منظور از معلوم بودن مورد معامله این است که، یعنی مبهم و مجهول نباشد. و جنس، وصف و مقدار آن معلوم و معین باشد. منظور از معین بودن یعنی مردد بین دو یا چند چیز نباشد. طبق مفاد ماده ۳۴۲ ق.م باید مقدار و جنس و وصف مبیع معین بوده و تعیین مقدار آن به وزن یا کیل یا عدد یا ذرع یا مساحت یا مشاهده طبق عرف محل باشد.
ماده فوق، منظور از ابهام در مورد معامله را مشخص کرده است و علم متعاقدین به مورد معامله توسط بیان نمودن اوصاف از حیث کمیت و کیفیت مشخص می‌شود. مالی که از طریق دیدن، جهل طرفین برطرف می‌شود، مشاهده آن کفایت خواهد کرد چرا که منظور و مقصود، رفع ابهام در مورد معامله بوده و آن نیز بوسیله مشاهده حاصل خواهد شد.
مواردی هم ممکن است پیش بیاد که قانون علم اجمالی را در مورد معامله کافی بداند. از آن جمله می‌توان ماده ۶۹۴ ق.م را عنوان کرد. که مفادآن، علم ضامن را به مقدار و اوصاف و شرایط دینی را که ضمانت آن را کرده است شرط نمیداند. بدین ترتیب اگر شخصی ضامن دین دیگری شود بدون اینکه بداند آن دین چه مقدار است ضمان او صحیح خواهد بود. ولی ضمانت یکی از چندین دین به نحوی که ضامن تردید داشته باشد که کدامیک از دیوین را ضمانت می کند، آن ضمانت باطل خواهد بود.
همانطوری که نیز ذکر شد، ابهام در معامله به دو صورت ممکن است پیش آید، یکی اینکه بایع بصورت ابهام بخواهد چیزی را بفروشد. بعنوان مثال دو یا چند خودرو دارد و بگوید من یکی از این خودروها را فروختم. که در اینجا مورد معامله ذاتاً ابهام دارد. و معامله باطل خواهد بود.
و دیگری موردی است که، مبیع و ثمن معین شده است ولی نزد طرفین معامله مبهم می‌باشد. در حالتی ممکن است از دو مال یکی تلف شده باشد. و مالک نداند که کدام تلف شده و کدامیک باقی است در این مورد معامله باطل خواهد بود. اعم از اینکه فرد مبهم فروخته شود یا کلی در معین.
ولی در موقعه‌ای که علم اجمالی کافی باشد. زمانی است که دو مال مشخص معین مثلی متحدالجنس و وصف را مالک می‌فروشد، و یکی تلف می شود، و نه بایع می‌داند و نه مشتری که کدام است. در این حالت، معامله صحیح بوده هر چند هویت اموال مورد معامله نزد متعاقدین معلوم نباشد.
موجودیت مورد معامله در حین عقد، یکی دیگر از شرایط عمومی عقد می‌باشد. که در عقود تملیکی شرط اساسی می‌باشد. بدین صورت که مورد معامله از یک طرف معامله به طرف دیگر انتقال مالکیت داده می‌شود، چراکه فقط مالی که وجود دارد می‌تواند مورد انتقال واقع گیرد، ذاتاً نمی‌توان مالی را که موجود نیست مورد بیع قرار داد حتی اگر آن مال بعد از بیع موجود شود.
ماده ۳۶۱ ق.م در این خصوص مقرر می‌دارد، اگر در بیع عین معین معلوم شود که مبیع در حین عقد وجود نداشته است بیع باطل خواهد بود.
البته در عقود عهدی چنین شرطی وجود ندارد. و طرفین می‌توانند مالی را بفروشند که در آینده بوجود خواهد آمد و آن تعهدی خواهد بود که طرفین می‌توانند تحویل مال را به آینده موکول نمایند.
قابلیت انتقال مورد معامله یکی دیگر از شرایط بیع می‌باشد. که طرفین باید قدرت انتقال مال مورد معامله را داشته باشند. بعنوان مثال، مالی غیر قابل انتقال باشد و شخص بخواهد آنرا مورد بیع قرار دهد که در این صورت بعلت ناتوانی مالک از انتقال ملکیت، معامله مذکور باطل خواهد بود.
قید ثمن معامله از شرایط اساسی دیگر عقد بیع می‌باشد. و اگر این شرط وجود نداشته باشد عقد بیع باطل خواهد بود.
“قانون مدنی درباره ثمن هیچ قیدی ندارد.”[۴۱] «بنابراین هر چه مال باشد، اعم از عین و منفعت و حق، می‌تواند عوض مبیع قرار گیرد»[۴۲].
درست است که هر چیزی می‌تواند ثمن باشد که مالیت دارد ولی در عرف بازار امروز، فقط پول است که بعنوان ثمن معامله می‌تواند قرار گیرد، نه اینکه دیگر کالاها نمی‌توانند مورد ثمن قرار واقع شوند، اعیان، منافع و حقوق و حتی عمل در مقابل مبیع می‌تواند ثمن تلقی گردد. ولی در عرف به چنین معاملاتی معاوضه می‌گویند. و ثمن بیع اصولاَ در عرف جامعه باید پول باشد. خصوصاً در بیع مرابحه حتماً باید ثمن معامله پول باشد. چرا که، در اصل مرابحه جهت تأمین مالی می‌باشد. و معاوضه در این عقد جایی نخواهد داشت.
اصل بیع نباید، مشروط باشد، مشروط نمودن اصل بیع باطل خواهد بود. مگر اینکه، شرط قید شده مربوط به اصل بیع نباشد و شرط مربوط به مبیع یا ثمن و یا نحوه تحویل یا مدت زمان تحویل ثمن یا مبیع باشد. که معمولاً چنین شروطی در اکثر معاملات وجود دارد و آن‌ ها را شروط ضمن عقد می‌نامند.
ماده ۲۳۲ ق.م در این خصوص شروطی که باطل هستند ولی عقد را باطل نمی‌کنند را سه قسم عنوان کرده است.