روایت یعقوب بن شعیب :…سپس لقطه مانند مال خودش خواهد بود.(همان)
دلالت این روایات بر تملک لقطه بیشتر از قسم اول است،زیرا اگر لقطه همچون مال یابنده باشد، خوردن و فروش آن هم جایز است. البته باید اعتراف کردکه همچنان دلالتشان بر ملکیت واضح نیست،زیرا ممکن است مقصود روایت، اباحه در تصرف باشد و تفاوت آن با ملکیت این است که در فرض اباحه، اگر لقطه دارای ثمره و نمایی باشد، آن نمابعد از آمدن مالک، به او تعلق می گیرد، ولی در فرض ملکیت، نما متعلق به یابنده است و عین مال به مالک داده می شود.(حائری ،۱۳۹۱ش،ص۶)

 

 

روایاتی که دلالت بر انتقال ملکیت لقطه به ورثه یابنده دارد وآن روایت صفوان جمال است که بنا بر بعضی اسناد معتبر است. صفوان می گویید از امام صادق (ع) شنیدم که فرمود:«هر کس مال گمشده ای را بیابد و آن را تعریف نکند،سپس مال نزد او یافت شود،آن مال یا مثل آن به جای مالی که پنهان کرده بود، برای صاحبش است.»(عاملی ،۱۴۰۹ه ق،ج۱۷ ،ص۳۷۰ح۱).
دانلود متن کامل پایان نامه در سایت fumi.ir

مفهوم این حدیث به شکل قضیه جزئیه دلالت دارد بر اینکه اگر یابنده، آن مال را تعریف می کرد، ضامن آن برای صاحبش نبود و اگر قول به ملکیت قهری را انتخاب کنیم و نتیجه ملکیت، ضمان آن باشد، در این صورت جایی برای این مفهوم حتی به شکل قضیه جزئیه نخواهد بود.این صورتی است که «ضاله» را در روایت، حمل بر مطلق لقطه کنیم.(حائری ، ۱۳۹۱ش، ص۸)
اما اگر «ضاله»را خصوص حیوان بدانیم، دراین صورت می توان گفت که حکم حیوان از غیرآن متفاوت است. درغیرحیوان ،مالکیت قهری است و ضمان دارد، ولی در حیوان، مالکیت قهری نیست و اگر ملکیت ثابت نباشد، یابنده می تواند لقطه را به امانت نگه دارد، بدون آنکه مالک آن شودیا تصرفی، مانند تصرف در عاریه، درآن انجام دهد. دراین صورت، ضامن نخواهد بود، مگر اینکه تعریف نکرده باشد.(همان)
بعید نیست که گفته شود: فرق میان حیوان و غیرحیوان در این حکم عرفی نیست؛ زیرا حیوان اگر از قسمی باشد که التقاط آن جایز نیست، در این صورت ملتقط در هرحال، چه آن را تعریف کند یا نکند، ضامن آن است و اگر از قسمی باشدکه التقاط آن جایز است، در این صورت فرق نهادن میان حیوان و غیر حیوان به اینکه در غیر حیوان ملکیت قهری ثابت است و در حیوان ثابت نیست عرفی نیست، مخصوصا در فرض جواز تصرف در حیوان که از عبارت«هی لک اولاخیک او للذئب»و«فکلها وانت ضامن لها»فهمیده می شود.(همان)
پس میان دلیل ملکیت به ضمیمه دلیل ضمان، با مفهوم این حدیث که به نحو جزئی دلالت بر عدم ضمان بعد از تعریف دارد، تباین است. در این صورت، چنین مفهومی برای این حدیث نخواهد بود.
حل این تعارض به این است که قسم سوم از روایات بر ملکیت اختیاری یا حلیت تصرف، وارث رانیز به ارث در فرض ملکیت یا انتقال مال به وارث به گونه ای که برای مورث بوده است-اعم ازحلیت تصرف یا جواز تملک-حمل کنیم.
ولی تحقیق این است که هیچ تعارضی میان این ادله وجود ندارد؛ زیرامی تواند فرض کرد مورد این مفهوم درجایی است که ضاله در طول سال تلف شود.پس اگر تعریف نکرده باشد، ضامن آن خواهد بود و اگر تعریف کرده باشد،ضامن نبست؛زیرا اوامین است و مال هم هنوز به ملکیت او در نیامده است؛ چون ملکیت بعد ازپایان یک سال تعریف حاصل می شود؛ پس وجهی برای ضمان نیست. (همان)

 

 

ظاهر گروه دیگری از روایات نیز ملکیت است، ولی از این روایات فهمیده نمی شود که آیا ملکیت قهری مراد است یا ملکیت ارادی که تابع نیت و اراده یابنده است و اگر او بخواهد، مالک خواهد شد؟ در روایت حنان آمده است«…اگر صاحب لقطه را یافتی] آن را به او بده[، در غیر اینصورت، تو با آن سزاوار تری…لقطه همچون مال خودت خواهد بود…اگر مالک آن بعد از یک سال آمد، او را مخیر میان ثواب آن یا غرامت آن در صورتی که آن را خورده باشی.]صدقه داده باشی[». (عاملی، ۱۴۰۹ه ق، ج۱۷، باب ۲ از باب لقطه، ص۳۵۰).

شیخ صدوق این روایت را با سند معتبر از حنان ابن سدیر با عبارت(فاًنت احق بها) نقل کرده است و در پایان آن افزوده: ( مقصود لقطه غیر حرم است)(همان).

 

۲-۱-۳-ارکان لقطه

از تعریف برگزیده (مال گمشده ای که آن را بردارند در نتیجه استیلایی بر آن نخواهد بود.) می فهمیم که ارکان لقطه عبارتند از:

 

 

لقط(برداشتن)

لاقط(برگیرنده)

ملقوط(گمشده)

پس اگر این ارکان فراهم باشند، لقطه موجودیت می یابد و احکامش جاری می شود و چنانچه تمام یا یکی از این ارکان وجود نداشته باشد، لقطه موجودیت نمی یابد. حال، هر یک از ارکان را به طور جداگانه بررسی می کنیم. (الرملی،۱۴۰۴ه ۱۹۸۴م ، ج۵، ص۴۲۳)
قسمت نخست لقط (برگرفتن)
لقط یا التقاط، برگرفتن و استیلا بر چیزی است. فقها گفته اند که معنای امانت و ولایت در لقط نهفته است؛ زیرا کسی که این کار را انجام می دهد – یعنی همان ملتقط – امین تلقی می شود و فقط در صورت تعدی یا تفریط ضامن چیزی است که آن را برگرفته است. و نیز به این خاطر که شرع او را به حفظ و نگهداری آن موظف کرده. مانند: ولی، راجع به مال صغیر. در لقط همچنین معنای اکتساب نیز وجود دارد، چون ملتقط (برگیرنده) در صورت تحقق شروط تملک، مالک مال ملقوط می شود. معنای غالب، همان معنای دوم است که در انتها ظاهر می شود. معنای نخست – امانت و ولایت – و نیز در ابتدا ظهور پیدا می کند. (همان)
حکم لقط
برخی گفته اند که التقاط مال گم شده حلال نیست، زیرا این کار، برگرفتن مال و استیلای بر آن بدون اذن صاحبش می باشد، که این حرام است. همانگونه که نمی توان مالی را بدون اذن صاحبش برداشت، اثبات ید بر آن نیز بدون اذن صاحبش جایز نیست. (سرخسی ، بی­تا، ج۱۱، ص۲۰)
برگرفتن لقطه مطلقاً کراهت دارد مخصوصاً از جانب فاسق. در صورت وجود عسر و سختی در لقط، کراهت مؤکد می شود. (محقق حلی، ۱۴۰۸ هـ.ق، ج۲، ص۱۷۷ )
در روایات: از در اختیار گرفتن چیزهای گمشده نهی شده است. مسعده بن زیاد در روایتی معتبر از پدرش نقل کرد که حضرت علی (ع) می فرمود:
«ایاکم و القطه، فانها ضاله المؤمن و هی حریق من حریق جهنّم» (حر عاملی، ۱۴۰۹ هـ .ق، باب۱ ، ص۳۴۹، ح۸)
پرهیز کنید از لقطه که گمشده­ی مؤمن آتشی از آتش دوزخ است.
در روایت دیگری حضرت صادق علیه السلام در حدیث لقطه فرمودند: علی بن الحسین علیهم السلام به خانواده شان می فرمودند: لقطه را دست نزنید. (طوسی، ۱۳۶۵ هـ .ش، ج۶، ص۳۸۹)
و در جای دیگر روایت آمده که امام صادق علیه السلام لقطه را یادآوری کرده فرمودند: متعرض آن نشوید زیرا اگر مردم بر ندارند، هر آینه صاحب آن می آید و برمی­دارد. (همان، ص۳۹۰)
بهتر آن است که در عدم التقاط شتر و هر آنچه که به آن قیاس شده، به حدیث عمل کنیم. مشروط بر آنکه خوف از تلف، غارت و یا نابودی در بین نباشد. پس چنانچه خوفی از این قبیل وجود داشته باشد، التقاط جایز است، چرا که مقصود از آن نگاهداری از لقطه برای صاحبش می باشد.
اما لقطه­ی گوسفند را می توان برگرفت، زیرا حدیث در این باره صراحت دارد. پیامبر هنگامی که از او سؤال شد، فرمود: «آن را برگیر، که متعلق به تو یا برادرت و یا گرگ است». فقها در جواز التقاط بررسی آراء و بیان نظر برگزید.
الف – نظر کسانی که قائل به عدم حلیت (حلال بودن) التقاط به طور مطلق شده اند، ضعیف و بی اعتبار است چرا که دلیلی برای آن وجود ندارد، بلکه ادله­ی منصوص و اجتهای بر خلاف آن می باشند.
ب – قائل شدن به وجوب التقاط به طور مطلق و در همه حال، دلیلی ندارد و اینکه ظاهری ها حجت آورده اند که در حدیث شریف به اخذ لقطه، امر شده و امر نشان از وجوب دارد. از دو جهت، دلیل محسوب نمی شود:
نخست: در برخی احادیث، امر به اخذ لقطه وارد نشده، بلکه عبارت «هر که لقطه ای را بیابد» در آنها به چشم می خورد، چنانکه در حدیث عیاض آمده: «هر که لقطه ای را بیابد، باید چند تن عادل را گواه بگیرد و…» حدیث را می توان اینگونه تفسیر کرد که هر کسی که لقطه ای را بیابد و آن را برگیرد یا بخواهد آن را برگیرد، باید چند تن عادل را گواه بگیرد. با این احتمال، حدیث صراحتی در وجوب لقط ندارد.
دوم: واژه­ی امر به اخذ لقطه در حدیث زید بن خالد آمده و متن آن این است: «از زیدبن خالد نقل شده که از رسول خدا (ص) درباره لقطه­ی طلا و کاغذ سؤال شد. فرمود: لقطه را در ظرفی نگاهداری کن و سپس آن را یک سال تعریف بنما. اگر صاحبش را نیافتی، بهره­ی خود را از آن ببر. لقطه باید نزد تو به عنوان ودیعه بماند تا اگر روزی صاحبش آمد، آن را به او بدهی. درباره شتر گم شده از حضرت سؤال شد، فرمود: «تو را با آن چه کار؟ رهایش کن، چرا که زاد و توشه اش را خود به همراه دارد. به سراغ آب می رود و از برگ درختان می خورد تا صاحبش آن را بیابد».
درباره گوسفند از حضرت پرسیدند فرمود: آن را برگیر، که متعلق به تو یا برادرت و یا گرگ است. همگان بر صحت آن حدیث اتفاق نظر دارند و در آن با تعبیر «آن را برگیر» به التقاط گوسفند تشویق شده است. از این تعبیر، وجوب برداشت نمی شود. زیرا برگرفتن در اینجا به مصلحت ملتقط است تا از آن منتفع شود و نیز به این خاطر که اگر لقط نشود، نصیب گرگ می گردد. (شوکانی، ۱۹۷۳ هـ.ق، ج۵، ص۳۴۲)
در حدیث دیگری به نقل از جابر آمده که رسول خدا (ص) در خصوص چوب دستی، تازیانه، ریسمان و نظایر اینها به ما جواز داده که انسان آنها را برگیرد تا از آنها متنفع شود. (همان، ج۵، ص۳۳۷)
این حدیث بر جواز انتفاع از این اشیاء پس از التقاطشان، دلالت دارد و دلیل بر وجوب التقاط نیست، بلکه حکم آن– برحسب مورد– اباحه یا استحباب است. بعید نیست که لقط بر شخص واجب باشد، در صورتی که کسی جز او وجود نداشته باشد و لقط، به عنوان تنها راه حفظ مال معین شده باشد، چرا که این از مصادیق همکاری در نیکی و احسان است که دین ما را بدان فرمان داده است.
قسمت دوم: ملتقط (برگیرنده )
کسی است که اهلیت اکتساب یا نگاهداری دارد. پس ملتقط باید مسلمان یا ذمی باشد، زیرا ذمی اهلیت اکتساب را دارد. همچنین می تواند صغیر، مجنون یا سفیه باشد. پس چنانچه یکی از اینان مال گم شده ای را برگیرد، ید او بر مال ثابت می شود، چرا که این کار اکتساب است و از او پذیرفته می شود مانند شکار و جمع آوری هیزم. (محقق حلی، ۱۴۰۸ هـ.ق، ج۲، ص۱۷۸)
وهرگاه ملتقط بمیرد وظیفه چیست؟
که در این زمان دو حالت پیش می آیید:

 

 

این که قبل از تعریف و یا در حین تعریف بمیرد.

بعد از یک سال تعریف بمیرد.

اگر قبل از تعریف بمیرد یاحین تعریف بمیرد ، بر وارث او واجب است که اگر امر تعریف وآگاهانیدن مردم را برعهده ی ملتقط بود، بر عهده می گیرد .ولی هرگاه بعد از تعریف ملتقط بمیرد، دراین صورت وارث می تواند نیت تملک لقطه را نماید، یا اینکه قهرا مالک لقطه می شود، یا این که می تواند از طرف صاحبش صدقه نماید، یا این که به نیت حفظ برای صاحبش نگهداری کند.(حلی،۱۴۰۸ه ق،ج ۳ ،ص ۱۴۱۹ )
قسمت سوم: ملقوط (گمشده)
ملقوط همانطور که گفتیم و آن مال محترم است که آن را مالکش گم کرده و مشخص نیست. آن مال حیوان هست که ضاله نامیده می شود یا غیر حیوان. پس مال حلال برای یابنده نمی باشد و نمی تواند از آن استفاده کند. به خاطر اینکه صاحب آن مشخص نیست. برخی اموال هستند که در اینکه صاحب داشته باشند یا نداشته باشند، اشتباه می شود و از آنجایی که نظرهای مختلفی در مورد حکم آنها وجود دارد. چنین سؤال پیش می آید که آیا اگر ملتقط صاحب مال را پیدا نکند، حکم گیرنده آن را دارد و صاحب آن می شود؟
از جمله این اموال: مروارید دریایی خارج از صدفش، هر کس آن را پیدا کند و بردارد، پس آنچه در دست اوست لقطه به حساب می آید. چون خارج از صدف می باشد، یعنی آن دارای مالک و صاحب است و ملتقط مروارید در صدف در دریا ندیده بلکه کسی آن را از صدف بیرون آورده و مالک آن بوده است. برخی آن را سوراخ می کنند تا نشان دهند که مالکیت مروارید مطعلق به خودشان است و اگر کسی ماهی را صید کند و در شکم آن مرواریدی پیدا کند پس مروارید برای صیاد است. چون مالی را پیدا کرده که صاحب ندارد و خود او مالک آن خواهد شد. به خاطر اینکه مروارید در دریا بوده و خداوند متعال آن را خلق کرده است.
خداوند متعال می فرماید:« از آن آراستگی را خارج می کنند و برخود می پوشانند» و مالکیت آن متعلق به خود صیاد خواهد بود. و حتی اگر ماهی را بفروشد و نداند که در شکم آن مروارید بوده است، مشتری نمی تواند مالک آن مروارید باشد، زیرا که او فقط خریدار ماهی است و نمی داند که در شکم آن چه هست. پس نمی تواند آن را بفروشد یا آن را از مالکش سلب کند. و این سخن هرگز قابل تعریف و دگرگونی نیست، مانند اینکه کسی خانه ای بخرد و در آن مال دفن شده باشد که این مال دفن شده جزو معامله نیست و اگر کسی درهم یا دیناری را در دریا بیابد این درهم و دینار لقطه محسوب می شوند. چون در دریا آفریده نشده اند و مالک دارند و باید به دست آنها رسانده شود. (همان)
اگر در حرم باشد بر آن جایز نیست واین نزد همگی علما ما است و در جواز آن دو گفته ذکر شده وخلافی در کراهت به تحریم و تنزیه در آن نیست
و بر این گفته تحریم کردن یا کراهت و آن مجاز نیست که بر التقاط ( شی پیدا شده ) تملکی باشد بلکه تملک از آن نظر باشد که بر آن محافظت کند برای صاحبش به طور دائمی وآن پیرامونش بشناساند و بعد اتمام زمان تعریف به نیابت از صاحبش صدقه دهد.
و در ضمانت آن برای علماء ما دو گفته صدق می کند که مشهورترین آن ثبوت است برای اینکه دفع مالی دیگری به مصون بودن آن توسط غیر مالک است پس آن ضامن است.
همانطور که از علی بن ابی حمزه از عبدالصاح موسی کاظم (ع) روایت شده که از امام (ع) که مردی از از او پرسیده که دیناری را یافته در حرم پس آن را بردارد؟ فرمود: هر آنچه این گونه است کاری بد است ولی شاسیته که آن را بردارد پس گفت : شاید آزمون باشد و فرمود: ( آن را بشناسان) وگفت: پس اگر آن را شناساندم و برای آن صاحب نیامد چه. پس فرمود: به سرزمینت باز گرد و با آن به اهل بیت از مسلمین صدقه بده واگر صاحب آن آمد و آن راطلب کرد تو برآن ضامن نیستی .(حلی ،۱۴۰۸ه ق ج۳ص۲۹۲)
بعضی علما ما گفته اند هنگامی که به آن صدقه می دهد بر او ضمانتی نیست و آن سخن اولی مشهور است .

 

۲-۱-۴-احکام لقطه

 

۲-۱-۴-۱- احکام لقطه غیر حیوانی

لقطه چنانچه گفتیم به مالی یا کالایی گفته می شودکه گمشده باشد و در دست ملتقط باشد که در تعریف لقطه و ارکان آن ذکر کردیم .
هرگاه کسی مال گمشده ای را بیابد، دو صورت دارد:
۱ – ارزش لقطه کمتر از یک درهم باشد
اگر مال پیدا شده به اندازه­ کمتر از یک درهم باشد، شخص یابنده می تواند آن مال را مورد استفاده قرار دهد و تملک نماید و در آن تصرف داشته باشد و در این صورت، برداشتن و مالک شدن مطلقاً بدون تعریف، جایز است. خواه در حرم مکه باشد یا در غیر حرم. (محقق حلی، ۱۴۰۸ هـ .ق، ج۳ ، ص ۱۴۰۳-۱۴۰۲)
برداشتن مال گمشده مطلقاً کراهت دارد، به ویژه برای فاسق که کراهت مؤکد دارد. در صورتی که فاسق فقیر هم باشد، کراهت وی شدیدتر است. چنانچه از حضرت علی (ع) روایت است که فرمود: حذر باد شما را از لقطه، پس به درستی که آن گمشده­ی مؤمن است و حریقی است از حریق جهنم. (محمدبن کعب، ۱۳۷۸، ج۲ ، ص۱۶۴)
قانون مدنی هم می گوید: هر کس مالی پیدا کند که قیمت آن کمتر از ده شاهی می باشد، می تواند آن را تملک کند یا این که آن را به طور امانت نزد خود نگه دارد تا صاحب وی پیدا شود. (قانون مدنی ماده ۱۶۳)
هرگاه اموال یافته شده کمتر از یک درهم باشد، شخص یابنده می تواند آن را تصرف کند و به تملک درآورد و ادلّه­ی این کار از نظر ما امامیه، اجماع و فقها و روایت امام صادق (ع) است؛ علماء اجماع دارند که «فی کان دون درهم جاز اخذه و الانتفاع به» ( نجفی، ۱۳۶۷ هـ .ق، ج۳۸، ص۲۷۸)
از نظر آیت الله (وحیدی و فاضل و سبحانی) اگر مالی پیدا کند که نشانه دارد و قیمت آن از یک درهم کمتر است، چنانچه صاحب آن معلوم باشد و انسان نداند راضی است یا نه، نمی تواند بدون اجازه­ی او آن را بردارد. و اگر صاحب آن معلوم نباشد، می تواند به قصد این که ملک خودش شود بردارد. (لنکرانی، ۱۴۲۶، ص۴۶۳ و سبحانی ۱۴۳۹ هـ .ق، ص۴۴۲ و وحیدی، ۱۴۲۸ هـ .ق، ص۵۳۱)

 

طبق ماده ۲ کنوانسیون پالرمو گروه مجرم سازمان‌یافته عبارت است ازیک گروه تشکل یافته، متشکل از سه نفر یا بیشتر، که برای یک دوره زمانی مشخص وجود داشته و با هدف ارتکاب یک یا چند جرم شدید یا اعمال مجرمانه مندرج در این کنوانسیون به منظور تحصیل مستقیم یا غیر مستقیم منفعت مالی یا سایر منافع مادی به صورت هماهنگ فعالیت می‎کند (اسعدی، ۱۳۸۶، ص۷۱).
کنوانسیون پالرمو مصادیق جرایم سازمان‌یافته را به شرح زیر اعلام می کند:

 

برای دانلود متن کامل پایان نامه به سایت tinoz.ir مراجعه کنید.

 

تطهیر درآمدهای نامشروع (پولشویی): یکی ازمصادیق جنایات سازمان یافته در کنوانسیون پالرمو جرم پولشویی است که مبارزه و مقابله با آن از چالش‎های مورد اهمیت کشورهای عضو این کنوانسیون می‎باشد.

با عنایت به کنوانسیون پولشویی شورای اروپا مصوب ۱۹۸۸: پولشویی فرایندی است که به موحب آن فرد عالماً و به قصد رهایی از عواقب رفتار مجرمانه، منبع اصلی درآمدهای حاصل از اعمال مجرمانه را مخفی نگه داشته و به این درآمدها جلوه‌های پاک و حاصل از اعمال قانونی می‌بخشد (باقر زاده، ۱۳۸۸، ص ۳۱). در جهت مقابله با پولشویی نهادی بین‌المللی که اصطلاحاً نیروی ویژه اقدام مالی علیه پولشویی (FATF)[5] نام دارد در سال ۱۹۸۹ ایجاد شد. عمده وظایف (FATF) به شرح زیر میباشد:

 

 

نظارت بر نحوه پیشرفت کمی و کیفی کشورهای عضو در اجرای مقررات پولشویی.

بررسی و گزارش روند شیوه‌های اعمال شده و پیشنهاد ضوابطی برای مقابله با پولشویی.

تشویق کشورها به پذیرش و اجرای مقررات و استانداردهای جهانی (تجلی، ۱۳۹۰، صص ۲۹ – ۲۸).

۱-۲)جرائم سازمان یافته چیست؟
جرم سازمان یافته‌ی فراملی. به جرمی اطلاق می‌شودکه اولا توسط شبکه‌های مجرمانه مرتبط به هم ارتکاب می‌‌یابند و ثانیا این شبکه‌ها در کشورهای مختلف به فعالیت مجرمانه می‌پردازند و یا اهداف مورد نظر از ارتکاب جرم توسط آنان فراتر از قلمرو جغرافیایی یک کشور است (شمس ناتری،۱۳۸۳، ص۱۱۷).
ویژگی‌های جرم سازمان یافته :
‌ سازمان بزهکار: اجتماع بیش از دو نفر نقطه‌ی بنیاد ین یک سازمان بزهکار را تشکیل می‌دهد. مشروط بر اینکه از پاره‌های ویژگی‌های سازمان دیگر برخوردار باشد (معظمی،۱۳۸۴، ص ۳۰). از جمله:
۱٫ساختار سازمانی: سازمان‌های بزهکار دارای نوعی ساختار سازمانی و عمدتا ساختار هرمی شکل هستند (نجفی ابرندآبادی،۱۳۸۳، ص ۵۸۳).
۲٫ استمرار زمانی: یعنی فعالیت‌های آنها مقطعی نیست و به صورت مستمری ادامه دارد.
۳٫ قدرت مرکزی: که مدیریت واحد و منسجمی را بر کل سازمان و اعضا‌ی آن اعمال می‌‌کند.
۴٫ سلسله مراتب تشکیلاتی، ساختار هرمی شکل علاوه بر اینکه وجود یک قدرت مرکزی را ضروری می‌سازد به نوعی سلسله مراتب تشکیلاتی در سطوح پایین نیز خواهد بود(معظمی،۱۳۸۴، ص ۳۱).
۵٫ محدودیت اعضاء: حفظ و تداوم ساختار سازمانی مستلزم وجود نوعی قواعد الزام‌آور است که همه‌ی اعضاء ناگزیر به رعایت آن می‌باشند.
۶٫ قواعد الزام‌آور: حفظ و تداوم ساختار سازمانی مستلزم وجود نوعی قواعد الزام‌‌آور است که همه‌ی اعضاء ناگزیر به رعایت آن می‌باشند.
۷٫ تقسیم کار: ماهیت جرائمی که توسط اینگونه سازمان‌ها ارتکاب می‌یابند به گونه‌ای است که یک نفربه تنهایی نمی‌توانند رکن مادی آن را انجام دهد، (سلیمی،۱۳۸۲، ص۳۵). لذا علاوه بر اینکه که حضور چندنفر درکنار هم دیگر ضروری است هر کدام از آنها نیز باید عهده‌دار عمل خاصی باشند و در نتیجه هر سازمان بزهکار دارای یک تقسیم کار ویژه میان اعضای خود خواهد بود.
‌ب. فعالیت‌های مجرمانه سازمان یافته
ویژگی دوم جرایم سازمان یافته فعالیتهای مجرومانه سازمان یافته می‌باشد که می‌توان آنها را در دو دسته متفاوت تقسیم بندی کرد.
۲٫ فعالیتی که بطور مستقیم در جهت تحصیل منافع مادی صورت می‌گیرد. که عمدتاً تمرکز و توجه سازمان های جنایکار معطوف به فراهم کردن کالا یا خدمات ممنوع و غیر قانونی است، که دارای متقاضی می‌باشد، و در برگیرنده‌ی افراد عادی، سازمان‌های خاص و حتی برخی از دولت‌ها می باشد. از این منظر فعالیتهای سودآور سازمان را می‌توان تحت شمول اصطلاح کلی قاچاق قرار داد که مهمترین موارد آن عبارتنداز: قاچاق مواد مخدر، قاچاق اسلحه، قاچاق مواد هسته‌ای، قاچاق انسان و اعضاء انسان.
۲٫فعالیت‌هایی که به منظور تسهیل یا بهینه ساختن فعالیت‌ها یا منافع سازمان و یا حفظ اقتدار و استمرار آن صورت می‌گیرد(معظمی،۱۳۸۴،صص ۳۵-۳۷). که فعالیت‌های مختلف و متنوعی را از قبیل قتل، خشونت، ارعب یا تطمیع، رتشاء، و …. دربر می‌گیرد اما به نظر می‌رسد در حال حاضر دو نوع فعالیا مجرمانه برای حیات و همچنین تسهیل فعالیت‌های سازمان های بزهمار از اهمیت بیشتر و کلیدی‌تر برخوردار است که عبارتند از: پوبشوئی و فساد اداری
‌ج. ابزاهای حمایتی
ویژگی دیگر جرائم سازمان ابزاهای حمایتی آنهاست. سازمان‌های بزهکار در عین حال که ممکن است بسیار قدرتمند، ثروتمند و پر نفوذ باشند، خواه ناخواه آسیب‌پذیر نیز خواهند بود. در واقع دو دسته موانع یا فشارها می‌تواند آنها را آسیب‌پذیر سازد: نخست فشارهایی که ممکن است از بیرون و از ناحیه‌ی نهادهای مجرمی به آنها وارد شود (صادقی،۱۳۷۷،ص ۲۰۷).
دوم فشارهایی که از درون و به دلائلی مانند رقابت‌های داخلی، درگیری‌های اعضاء با یکدیگر، اعترافات اعضای نادم و… تحمل کنند بنابراین هر سازمان دارای ابزارهای حمایتی خاصی است که از مهمترین آنها می‌توان به فساد اداری، خشونت، جلب اعتماد و حمایت مردم محلی را نام برد
‌د. انحصارطلبی
ویژگی دیگر جرائم سازمان یافته انحصار طلبی آنهاست. هر سازمان بزهکار به اقتضای منفعت طلبی خود تلاش خواهد کرد هر مانعی را که به نوعی در زمینه تأمین منافع سازمان مانع ایجاد می‌کند از میان بر دارد یکی از این موانع مهم گروه‌ها و سازمان‌های رقیب است
هدف اساسی در انحصارگری بیشینه کردن منافع حاصل از جرم است که هدف‌غائی سازمان‌های بزهکار فعال در دنیاست
عوامل اساسی رویکرد مجرمانه به جرائم سازمان یافته
۱) گروهی بودن ارتکاب جرم: در روان‌شناسی جنائی ثابت شده است در صورتی که برای ارتکاب جرم دسته، گروه و باند و امثال آن وجود داشته باشد از نظر روانی ارتکاب جرم برای شخص مرتکب آسانتر است (کی نیا،۱۳۷۴، صص۲۰۴ و ۲۰۷). و شخص با نگرانی و واهمه کمتری به ارتکاب جرم مبادرت می‌ورزد زیرا:
اولاً: در ارتکاب جرم همکارانی دارد که زمینه ارتکاب جرم را فراهم می‌سازند و او را به هدف مجرمانه‌اش نزدیکتر می‌سازند.
ثانیاً: وجود شرکاء و معاونان در ارتکاب جرم موجب می‌شود که شخص از نظر روانی مجازات کمتری را در صورت تعقیب و محاکمه برای خود پیش‌بینی کند.
ثالثاً: با وجود شرکاء و معاونین اهداف مجرمانه دست یافتی‌تر به نظر می‌رسد چون با وجود مرتکبان متعدد و طراحی برنامه‌ریزی مناسب، شخص با اعتماد به نفس بیشتری مأموریت مربوطه را انجام می‌دهد.
۲) عدم توازن میان امکانات بازدارنده و امکانات مجرمان سازمان یافته: پیش‌گیری از جرائم سنتی و سرکوب آنها در نتیجه کنترل این جرائم توسط پلیس امری آسان به شمار می‌آید اما امکان کنترل جرائم سازمان‌یافته توسط پلیس به سبب عدم توازن میان امکانات بسیار کمتر است
۳)گسترش موضوعات مجرمانه: امروز با توسعه دانش و فن‌آوری، دامنه جرائم به طور قابل توجهی گسترش یافته و این گسترش با توجه به ارتکاب آنها به صورت سازمان یافته و با ابزار جدید، امکان دستگیری و تعقیب متهمان و مرتکبان را کاهش داده است
۴) بالا بودن درآمد فعالیت‌های مجرمانه و کاهش هزینه ارتکاب این فعالیت‌ها.
۵) خلأهای قانونی و عدم انطباق قوانین سنتی با جرائم مربوط
آنچه موجب تمیز جرم سازمان یافته عادی از جرم سازمان یافته فرا ملّی می گردد، این است که در نواحی اخیر مرزهای ملّی پشت سر گذارده شده، در ورای آن اقداماتی به اجرا در می آید به عبارت دیگر، جرم سازمان یافته فرا ملّی با داشتن تمامی ویژگیهای جرم سازمان یافته داخلی، این ویژگی را دارد که در خارج از مرزهای یک کشور حادث شود و حسب آن، اطلاعات، پول، کالا، خدمات، انسان ها و دیگر اموال عینی و دینی به خارج از مرزها منتقل می شود یا به نوعی در خارج کشور تأثیر می گذارد (حبیب زاده،۱۳۸۵). به موجب ماده ۳ کنوانسیون بین المللی علیه جرم سازمان یافته فرا ملّی، جرم سازمان یافته در صورتی فرا ملّی است که دارای یک از مؤلّفه های زیر باشد:
الف)جرم در بیش از یک کشور واقع شده باشد، ب)جرم در یک کشور واقع شده ولی بخش اساسی تدارک، طراحی، هدایت یا کنترل آن در کشور دیگر صورت گرفته باشد، ج)جرم در یک کشور واقع شده ولی گروه مجرمانه سازمان یافته ای که به ارتکاب فعالیتهای مجرمانه در بیش از یک کشور مشغول است، آن را مرتکب شده باشد، د)جرم در یک کشور واقع شده، ولی به صورت اساسی دارای تأثیراتی در کشور دیگر بوده است.
در دو دهه اخیر سازمان های قانونی و غیر قانونی مختلفی به ارتکاب جرمهای فرا ملّی روی آورده اند که عوامل مختلفی در آن دخیل بوده است.یکی از عوامل مهم، جنبه سود دهی فوق العاده این جرائم است.برای مثال می توان به قاچاق مواد مخدر اشاره کرد که پس از تجارت اسلحه، دومین تجارت بزرگ جهانی و با در آمدی حدود پانصد میلیارد دلار در سال است که این در آمد از قاچاق فرا ملّی آن به دست می آید. همچنین توسعه ارتباطات سریع از راه دور و به کارگیری رایانه در انتقال اطلاعات، جهانی شدن بازرگانی و اقتصاد و آزادی آن، پایان یافتن جنگ سرد پس از فرو پاشی شوروی سابق و گسسته شدن مرزها از دیگر عوامل فرا ملّی شدن جرم سازمان یافته است.
عکس مرتبط با اقتصاد
لوئیس شلی، متخسس روسی در جرم سازمان یافته، معتقد است«پیشرفتهای جدید در ارتباطات راه دور و فن آوری ماهواره ای، توسعه کابل های فیبر نوری و ریز پردازنده ها و پیچیدگیهای رایانه ای منجر به انفجار اطلاعات و ارتباطات، تماسهای تلفنی بین المللی، ارسال دور نویس و انتقال پیام از طریق سیم و موج شده است.گروه های مجرمانه از«دهکده جهانی»و آثار آن از جمله فن آوری اطلاعاتی برای ارتکاب اعمال خود به صورت گمنام استفاده می کنند و می توانند بدون محدودیت از طرقی بی یابقه کارهای خود را انجام دهند»
شریف بسیونی رئیس انجمن بین الملی حقوق جزا و استاد دانشگاه دپل شیکاگو نیز بر این
باور است که«جهانی شدن تجارت، تقاضای مشتری حتی برای محصولات نامشروع-و سیستم اقتصادی موجود، انتقال از فعالیتهای داخلی به فعالیتهای خارجی را جذّاب و آسان کرده است.گرچه معدودی از گروه های مجرمانه سازمان یافته در سطح فرا ملّی فعالیت می کنند، در عین حال بین گروه هایی که منحصرا در سطح داخلی فعّال هستند و گروه های فعّال در هر دو عرصه داخلی و فرا ملّی ارتباطات پیچیده ای وجود دارد.در نتیجه این ارتباطات و دیگر عوامل مؤثر، جرم سازمان یافته در بعد فرا ملّی گام های بلندی برداشته است و فرصتهای جدید در این زمینه موجب شده که گروه های مجرمانه سازمان یافته که به طور سنتی در سطح داخلی فعالیت می کردند به فعالیت در سطوح فرا ملّی روی آورند»
این عوامل موجب شده که ارتکاب انواع فرا ملّی جرم سازمان یافته، تسهیل و در نتیجه هر یک از اجزای یک جرم از این نوع در قلمرو کشوری واقع شود و به اصطلاح ویژگی فرا ملّی پیدا کند. برای نمونه، یکی از شبکه های مجرمانه قاچاق مواد مخدر که در رومانی کشف شد، شامل مجرمانی از پاکستان، افریقای جنوبی، اسرائیل، کنیا، رومانی، آلمان، ایتالیا و اسلواکی بود.
توسط این شبکه، حشیش تولید شده در پاکستان به بندر مومباسا در کنیا ارسال می گردید. در آنجا به یک محموله چای منضم و از طریق بندر دوربن واقع در آفریقای جنوبی به سوی حیفا ارسال شد.در حیفا محموله فوق به یک کشتی متعلق به یک شرکت کشتیرانی منتقل می گردید که هر پانزده روز یک بار به سوی کنستانزا در رومانی حرکت می کرد.از آنجا محموله توسط شرکتی اسرائیلی رومانیایی و از طریق براتیسلاوا در اسلواکی به ایتالیا حمل می شد.رئیس این شبکه شهروندی آلمانی او گاندایی تبار بود.این شبکه با توقیف محموله در کنستانزا کشف گردید در این نمونه، ویژگی فرا ملّی به وضوح مشهود است.
پس می توان با توجه به آنچه آورده شد، ویژیگیهای زیر را برای جرائم سازمان یافته بر شمرد:
درباره ویژگی‌هایی که در بیش‌تر منابع جرم‌شناسی مربوط به سازمان مجرمانه مرتکب جرایم سازمان‌یافته مورد تأکید قرار گرفته‌، می‌توان به موارد زیر اشاره کرد:
۱٫ غیر ایدئولوژیک بودن سازمان یا گروه مجرمانه (lyman and potter, 2000: 7; Finckenaver , Organized Crime in America , 1995: 3; Abadinsky, 2000: 5.)
این ویژگی به این معنا است که یک گروه جرم سازمان‌یافته، جرایم را تنها با اهداف اقتصادی و کسب منافع مادی انجام می‌دهد و با دلبستگی‌های مذهبی و سیاسی اقدام به‌ارتکاب جرم نمی‌کند. هدف این گروه تنها کسب پول و قدرت و منفعت مادی است. گر چه ممکن است این گروه‌ها گاهی به مبارزات سیاسی هم روی آورند ولی هدف اساسی آن‌ ها از این مبارزات کسب قدرت سیاسی نیست بلکه هدف تقویت قدرت اقتصادی، لغو قوانین مغایر با اهداف مجرمانه و اقتصادی خویش و تصویب قوانین تسهیل کننده فعالیت‌های خاص و سرانجام به دست آوردن قدرت‌های اجرایی و غیره برای حفاظت و مصونیت سازمان و اعضای آن در مقابل اجرای عدالت است؛ (Ibid).
۲٫ وجود سلسله مراتب
از آن جا که جرایم مورد بحث به صورت سازمان ‌یافته ‌ارتکاب می‌یابد، وجود سازمانی فعال که قابلیت طراحی، تبانی، هدایت و ارتکاب جرم را داشته باشد، ضروری است. به سبب وجود تشکیلات و حاکمیت سلسله مراتب سازمانی، این سازمان نیاز به مدیر و مجریانی دارد که هر یک با موقعیتی ویژه در آن و بر اساس نظر افراد مافوق خود انجام وظیفه ‌کنند (Kelly, 2000: IXX). حتی در برخی ازسازمان‌های مجرمانه سلسله مراتب بسیار گسترده بوده و همانند تشکیلات موجود در قوای نظام، نظم خاص و فوق العاده در این سازمان‌ها حاکم است.
۳٫ استمرار جرم در طول زمان
در بسیاری از موارد ممکن است برخی افراد جهت ارتکاب جرم خاصی دور هم جمع شده و با هماهنگی و هم‌ فکری اقدامی ‌مجرمانه را به صورت جمعی برای یک بار انجام دهند؛ چنین جرایمی‌ گر چه با هم فکری و سازمان یافتگی صورت می‌گیرد، اما جرم سازمان‌یافته به معنای مورد نظر نیست. آن چه لازم است این است که گروه مجرمانه برای یک دوره طولانی یا غیر مقید به زمانی خاص ولی مستمر تشکیل شده باشد؛ (Bassiouni and Vetere, 1998: XX VII).
از این رو برخی از جرم شناسان، جرایم گانگستری را که برای مدتی محدود و در محدوده‌های خاص ارتکاب می‌یابد، جرم سازمان‌یافته تلقی نمی‌کنند؛ (نجفی‌ابرندآبادی و هاشم بیگی، ۱۳۷۷: ن ص).
۴٫ ارتکاب فساد اداری
یکی از مهم‌ترین و خطرناک ترین ویژگی‌های سازمان‌های مرتکب جرایم سازمان‌یافته بهره‌گیری از فساد اداری است. از آن جا که سازمان مجرمانه به دنبال کسب منفعت یا قدرت نامشروع است و جهت رسیدن به ‌این منافع مرتکب افعال مجرمانه مختلف می‌شود، ممکن است اعضای آن به سبب این جرایم تحت تعقیب قرار گیرند. در مواردی نیز در مراحل ارتکاب آن گاه که لازم است بخشی از کارهایشان در ادارات دولتی انجام شود، بعضی از مقررات اداری مانع انجام یا پیشرفت فعالیت‌هایشان می‌گردد.
در چنین مواردی جهت حفظ اعضای خود از تعقیب و محاکمه و یا به ‌انجام رساندن امور جاری خود در ادارات دولتی، اقدام به فاسد نمودن مدیران عالی و کارمندان اجرایی کرده و هر قدر که قدرت اقتصادی آن‌ ها بیش‌تر شود، توانایی افسادشان بیش‌تر می‌شود، تا جایی که در بعضی موارد با دخالت در انتخابات پارلمانی و تلاش جهت فرستادن نمایندگان مورد نظر به مجلس قانون‌گذاری و کسب توفیقات لازم در این جهت، زمینه‌ الغا و نسخ قوانین مغایر با منافع اقتصادی خویش را فراهم کرده و به دنبال تصویب قوانینی هستند تا فعالیت‌های نامشروع آنان موجه جلوه داده ‌شود، و یا با نفوذ در دستگاه قضایی و فاسد کردن قضات، هم خود را از تعقیب و محاکمه در امان می‌دارند و هم اقدامات غیر قانونی خویش را استمرار می‌بخشند و به این شکل موجی از فساد اداری فراگیر را در جامعه فراهم می‌نمایند؛ (Ibid).
۵٫ استفاده‌از ارعاب و خشونت
در بسیاری از موارد، گروه‌های مجرمانه با گروه‌های رقیب رو به رو می‌شوند، در مواردی دیگر با مأمورانی برخورد می‌کنند که حاضر به همکاری با آن‌ ها در مقابل دریافت رشوه و مثل آن نیستند. در مواردی نیز حتی مأمورانی که قبلاً با آنان در مقابل دریافت رشوه همکاری می‌کردند دیگر مایل به ‌استمرار آن نیستند. گروه جرم سازمان‌یافته هر سه دسته از عوامل یاد شده را مانع رسیدن به ‌اهداف کاری خویش دانسته و با ارعاب و تهدید دسته سوم مبنی بر افشای همکاری سابق و درگیری و اعمال خشونت نسبت به دو دسته دیگر و در صورت لزوم، از میان برداشتن آن‌ ها به کار خویش ادامه می‌‌دهد (Kelly, 2000: XI ـ XII).
علاوه بر ویژگی‌های مهم یاد شده که در بیش‌تر جرایم سازمان‌یافته وجود دارد، در تحقیقات موجود در این زمینه ویژگی‌های دیگری نیز برای سازمان مجرمانه بیان شده ‌است که ‌از جمله می‌توان به تقسیم کار به صورت تخصصی در میان اعضای گروه مجرمانه، تأمین و ارائه کالاها و خدمات غیر قانونی، تقلب در پرداخت مالیات و دیگر عوارض دولتی و ارتکاب تطهیر پول اشاره کرد که برخی از این موارد از ویژگی‌های شرکت‌های بزرگ و چند ملیتی مجرمانه می‌باشد؛
(The Resolution of the International Congress of penal Iaw in: International review of Penal Iaw . Vol. 70, no. 3 ـ ۴ , ۱۹۹۹: ۸۹۶).
ب. ویژگی‌های جرم ارتکابی
در مورد ویژگی جرم ارتکابی به عنوان جرم سازمان‌یافته، بعضی از نویسندگان جرایمی‌ را مشمول این موضوع قرار داده‌اند که ویژگی «شدت» را داشته باشد؛ در پیش‌نویس کنوانسیون پالرمو سال ۲۰۰۰ نیز در ماده ۲، «شدت جرم» از ویژگی‌های جرم سازمان‌یافته قلمداد شده و بر مبنای آن مفاد کنوانسیون ‌باید تنها نسبت به «جرم‌های شدید» قابل اعمال باشد. این ویژگی در کنوانسیون پالرمو پذیرفته شد و بر مبنای آن تنها جرایمی‌مشمول ضمانت اجرای کنوانسیون قرار گرفت که توسط سازمان مجرمانه ارتکاب یافته و دارای مجازاتی با حداقل چهار سال حبس باشد؛ (United Nations Convention against transnational organized crimes, Art. 2, par. b.). بنابراین تنها ویژگی جرم سازمان‌یافته که مربوط به ماهیت جرم است، شدید بودن آن است، گرچه ‌از جمله شرایط دیگر آن، اقتصادی بودن جرم شمرده شده‌ است که در واقع این ویژگی به هدف مرتکبان از ارتکاب جرم بازگشت نموده و ارتباطی با نفس جرم ندارد.
از آن جا که ‌امروزه به دلایل مختلفی بسیاری از جرایم سازمان‌یافته ‌از حیث مرتکبان جرایم، مکان ارتکاب جرایم و قلمرو تأثیرگذاری آن‌ ها، محدود به مرزهای جغرافیایی یک کشور نمی‌شود، آن‌ ها را از نظر قلمرو ارتکاب به دو گروه جرایم سازمان‌یافته فراملی و جرایم سازمان‌یافته داخلی تقسیم کرده‌اند. به سبب اهمیتی که ‌امروزه شناخت ماهیت و ویژگی جرایم سازمان‌یافته فراملی دارد، لازم است به طور مختصر به بررسی این دو دسته‌از جرایم پرداخته شود.
۱-۳)مصداقهای جرائم سازمان یافته و مجازاتهای علیه آن

 

 

قاچاق غیر مجاز اسلحه: تولید و قاچاق سلاحهای گرم نه تنها منافع غیر قانونی کلانی را عاید گروه های سازمان‌یافته جنایتکار می‌کند، بلکه در تقویت این گروه ها و سایر گروه های جنایتکار به ویژه تروریستها و همچنین تقویت افراد جنایتکار نقش اساسی دارد. به شرحی که نمایندگان برخی دولتها در اجلاس پالرمو تأکید کردند که گسترش قاچاق تسلیحات موجب افزایش انواع جنایات و حتی خودکشی می‌گردد. در زمینه قاچاق تسلیحات، سند استنادی، پروتکلی است که تحت عنوان «پروتکل علیه تولید غیرقانونی و قاچاق سلاح‌های گرم، قطعات و اجزای آنها و مهمات» مکمل کنوانسیون پالرمو تنظیم شده است (سلیمی، ۱۳۸۲، ص۹۷).

طبق ماده ۵ این پروتکل موارد زیر جرم‌انگاری شده است:

 

 

هر دولت متعاهدی اقدامات قانونگذاری و اقدامات دیگری که برای جرم جنایی تلقی نمودن اعمال زیر وقتی که به طور عمدی ارتکاب بیابند، اتخاذ خواهد نمود:

الف) تولید غیرقانونی سلاح‌های گرم، قطعات و اجزای آنها و مهمات.

 

 

به هر حال باتوجه به آنچه که گفته شد، برای بررسی موضوع، مطالب این پایان‌نامه را در ۴ فصل، یک مقدمه، یک چکیده و یک نتیجه‌گیری نهایی بررسی می‌نمائیم.
که پس از بیان چکیده و مقدمه فصل اول تحت عنوان کلیات شروع می‌شود و فصل دوم تحت عنوان انتخاب قانون حاکم بر ماهیت دعوی توسط طرفین دعوی می‌باشد و سپس فصل سوم به بیان انتخاب قانون حاکم بر ماهیت دعوی توسط داوران می‌پردازد و در آخر نیز فصل چهارم در ارتباط با محدودیت های نظم عمومی ملی و فراملی در حوزه قانون حاکم بر ماهیت دعوی خواهد بود.
فصل اول
کلیات
مبحث اول- تعاریف و مفاهیم مقدماتی
گفتار اول- تعریف لغوی و اصطلاحی داوری
داوری در لغت به معنای قضاوت و انصاف و حل و فصل دعوی میان مردم و قطع و فصل مرافعه دو یا چند شخص است و در اصطلاح حقوقی فنی است که هدف آن حل و فصل یک مسأله مربوط به روابط میان دو یا چند شخص است به وسیله‌ی یک یا چند شخص دیگر بنام داور یا داوران که اختیارات خود را از یک قرارداد خصوصی می‌گیرند و بر اساس آن قرار داد رأی می‌دهند بی‌آنکه دولت چنین وظیفه‌ای را به آنان محول کرده باشد.[۱]
تعاریف نویسندگان داخلی ازداوری نیز با تعریف فوق مشابه است. به عنوان مثال طبق یکی از این تعاریف «داوری عبارتست از فصل اختلاف بین طرفین در خارج از دادگاه بوسیله‌ی شخص یا اشخاصی که طرفین یا ثالث آن‌ ها را در این جهت انتخاب نموده باشند».[۲]
مرحوم دکتر احمد متین دفتری نیز داوری (حکمیت) را صرف نظر کردن افراداز مراجعه به دادگاه‌هادر دعاوی مربوط به حقوق و منافع خصوصی خود و تسلیم شدن آن‌ ها به حکومت‌ اشخاصی دانسته است که از نظر معلومات و اطلاعات فنی و یا از نظر شهرت آن‌ ها به درست‌کاری و امانت، مورد اعتماد مخصوص آن‌ ها هستند.[۳]
علاوه بر این، در تعریف دیگری از داوری بیان شده است که: «داوری ارائه راه حل قراردادی اختلاف ناشی از روابط دو یا چند نفر توسط یک یا چند نفر دیگر (داور یا داوران) است و داوران صلاحیت خود را از قرارداد خصوصی که با طرفین منعقد می‌کنند، کسب می‌نمایند و بر مبنای آن بدون داشتن وظیفه دولتی اتخاذ تصمیم می‌نمایند.»[۴]
ضمناً‍ درتعریف دیگری اشاره شده است که داوری، حل وفصل اختلاف خارج از دادگاه با تصمیم الزام‌آور فرد یا افرادی که مورد اعتماد و قبول است می‌باشد و به طور مستقیم توسط خود آن‌ ها یا غیر مستقیم توسط اشخاص معینی منصوب می‌گردند، می‌باشد.[۵]
لذا در این تعریف اخیر داوری دو رکن اساسی دارد: یکی آنکه فرایند داوری خارج از دادگاه است و دیگری شخصیت یا ویژگی‌های شخصی فردی که برای داوری کردن مطرح است.
علی‌ایحال در تعریف داوری به عنوان یکی از شیوه‌های جایگزین حل اختلاف باید خود نهاد داوری را از قراردادداوری جدا کرد و با وجود نزدیکی و ارتباط این دو نباید آن‌ ها را یکی دانست. قرارداد داوری قراردادی است که بوسیله‌ آن طرفین اختلاف توافق می‌کنند که اختلافات خود را از طریق داوری حل و فصل نمایند، اما خود داوری به عنوان یک تأسیس حقوقی، روشی است که اختلافات ارجاع شده را در خارج از دادگاه‌ها و بوسیله‌ شخص یا اشخاصی که برگزیده طرفین اختلاف و یا منتسب به اراده طرفین هستند، بصورت ترافعی حل و فصل می کند.[۶]
لازم به ذکر می‌باشد که داوری به عنوان روش اختیاری حل اختلافات بسیار قدیمی‌تر از سازمان دادگستری است. به نظر برخی از نویسندگان غربی ریشه این نهاد بر خانواده مبتنی است که در ان رئیس خانواده اختیارات وسیع و از جمله حل و فصل اختلافات میان اعضای آن را دارا بوده است. یکی دیگر از نویسندگان ریشه داوری‌های بین‌المللی خصوصی و رشد آن را ناشی از حل و فصل اختلافات تجاری بین‌المللی دانسته است. زیرا این ضعف‌های تجار در اروپا بوده‌اند که به دلیل غیر روشن و متغیر بودن قوانین داخلی، داوری را به عنوان روش منصفانه حل اختلافات توسعه داده‌اند.[۷]
داوری در حال حاضر پرکاربردترین شیوه جایگزین حل و فصل اختلاف و نزدیک‌ترین شیوه به شیوه دادگاهی و رسمی حل و فصل اختلافات است. ویژگی‌ اصلی داوری که ضمن دوری آن از سایر شیوه‌های جایگزین حل و فصل اختلاف، آن را به رسیدگی‌های قضایی در دادگاه‌ها نزدیک می‌سازد ترافعی بودن رسیدگی‌ها و الزام‌آور بودن رأی داوری است. این مشابهت زیاد موجب شده است که بسیاری از نویسندگان با توصیف داور به عنوان قاضی خصوصی کار وی را دقیقاً همانند کار قاضی تلقی کنند یعنی داور نیز هم چون قاضی وظیفه حل و فصل دعوا را بر عهده دارد با این تفاوت که مأموریت وی ریشه قراردادی دارد نه قانونی.[۸]
گفتار دوم- تعریف داوری تجاری بین‌المللی
داوری از نظر تاریخی سابقه‌ای بس طولانی دارد. حل و فصل اختلافات از طریق توافق به قبول و تبعیت از تصمیم شخص ثالثی که مورد اعتماد اصحاب دعوا باشند یعنی داوری، حتی از قبل از اینکه در جوامع بشری قانونی وضع شود یا دادگاهی تشکیل گردد یا قضات اصول حقوقی را طراحی و پایه‌ریزی کنند، وجود داشته است. مع ذلک از جنگ جهانی دوم به این سواست که داوری تجاری بین‌المللی به یک صناعت قضایی (اسلوب رفع منازعه) تبدیل شده است.[۹]
اکنون داوری تجاری بین‌المللی یک روش حل و فصل اختلاف مرسوم و متداول در دعاوی تجارت بین‌الملل می‌باشد. داوری بین‌المللی در امر تجارت بین‌الملل یک ساز و کار حل و فصل اختلاف است که در سطح بین‌المللی و جدا و مستقل از سیستم حل و فصل اختلافات عامه دادگاهی در یک نظام حقوقی و بطور کلی جدا از سیستم حقوقی ملی رشد و توسعه یافته است. در عمل طرفین داوری و داوران، داوری را کنترل و سیاست گذاری کرده و عمدتاً خارج از معیارها یا استانداردهای ملی آن را برگزار می‌‌کنند. سازمان‌های مرتبط با تجارت بین‌المللی نیز در رشد و توسعه قواعد برگذاری آن تأثیر دارند. قوانین ملی در این زمینه بیشتر انعکاسی و انفعالی می‌باشند. اگر چه داوری اصولاً تخصصی نیست اما در عرصه داوری تجاری بین‌المللی با توجه به قواعد و مقررات پیچیده حقوقی تجاری و ویژگی‌ بین‌المللی آن در بسیاری از داوری‌ها به واقع به حقوقدان متخصص در امر داوری نیاز می‌باشد.[۱۰]
علی‌ایحال با عنایت به جمیع مراتب مذکور، ورود به بحث‌های فنی و تخصصی این تحقیق، بررسی قرارداد داوری، تجاری بودن داوری و بین‌المللی بودن داوری را ضروری می‌سازد که به شرح ذیل مورد بررسی واقع می‌گردند
الف) قرارداد داوری
مبنای حل اختلاف بوسیله داوری ریشه قراردادی دارد. قرارداد داوری قراردادی است که به موجب آن دو یاچند نفر توافق می‌کنند که اختلافات مربوط به روابط خود را برای رسیدگی و حل و فصل به یک یا چند شخص ارجاع دهند.[۱۱] که مهمترین اثر این قرارداد نیز ایجاد صلاحیت اختصاصی برای اشخاص خصوصی و عدول از صلاحیت عام مراجع قضایی است.
از آن جا که قراردادهای داوری نوعاً مکتوبند، بسیاری ازکنوانسیون‌های بین‌المللی و سیستم‌های حقوق ملی، مکتوب بودن را به عنوان یک شرط شکلی و تشریفاتی و در واقع تنها شرط شکلی جهت اعتبار قرارداد داوری پذیرفته‌اند، این قراردادها به موافقت‌نامه داوری معروف شده‌اند.
باعنایت به مفهوم پسوند نامه به کلمه موافقت، در زبان فارسی بر می‌آید که موافقت نامه باید کتبی باشد. نامه بر وزن خامه، کتابت و فرمان را گویند و به معنی کتاب هم آمده است. مثل شاهنامه، سفرنامه و مانند آن. بنابراین به دلالت تضمن کتبی بودن موافقت نامه استنتاج می‌گردد.[۱۲]
از حیث ثبوت، توافق‌ها می‌تواند کتبی، شفاهی یا عملی و در شرایط خاص به اشاره واقع شود، لیکن از نظر اثبات خصوصاً در گستره مراودات بین‌المللی، فرم کتبی ترجیح داشته و مؤکداً توصیه می‌گردد.
در قانون جدید داوری انگلیس (۱۹۹۶) موافقت نامه بایستی کتبی باشد و مقررات این قانون به استناد بند یک ماده ۵ آن و بند دو وقتی اعمال می شود که موافقت‌نامه داوری کتبی باشد.
ماده ۱۴۴۳ قانون جدید آئین دادرسی مدنی فرانسه به موجب تصویب نامه ۱۴ مه ۱۹۸۰ تنظیم سند را برای صحت موافقت‌نامه داوری ضروری می‌‌داند و در صورت فقدان چنین نوشته‌ای آن را صراحتاً باطل اعلام می‌کند.
ماده ۱۰۲۱ قانون آئین دادرسی هلند (کتاب چهارم در داوری) مقرر می‌کند: “وجود موافقت نامه داوری می‌بایستی با سند کتبی به اثبات برسد و… “
ماده ۱۷۸ قانون حقوق بین‌الملل خصوصی سوئیس مقرر می‌دارد: “توافق نامه داوری از حیث شکل در صورتی معتبر است که کتبی باشد. منظور از کتبی، تلکس، تلگرام، تله کپی، یا هر نوع وسیله مخابراتی است که به عنوان متن بتوان به آن استناد کرد.”
قانون داوری آمریکا مصوب ۱۲ فوریه ۱۹۲۵ و اصلاحات بعدی آن در ماده ۲ به کتبی بودن قراردادی که به داوری ارجاع می‌‌دهد اشاره می کند.[۱۳]
موافقت نامه داوری گاه به صورت قرارداد مستقل داوری و گاه به صورت شرط داوری هستند. قسم اول معمولاً در موردی است که دعوی به موجب یک توافق ویژه که پس از بروز اختلاف حاصل می‌گردد به داوری ارجاع می‌شود. در حالی که در قسم دوم توافق بر داوری در قالب یک شرط در خود قرارداد اصلی متنازع فیه مندرج است و بنابراین معمولاً توافق در زمانی تحقق می‌یابد که ویژگی‌ها و مشخصات اختلاف آتی معلوم نیست.[۱۴]
ب) تجاری بودن داوری
در برخی از نظام‌های حقوقی برای تعیین خصیصه تجاری یک قرارداد یا یک عمل بطور کلی، از معیار نوعی و موضوعی استفاده می‌کنند. یعنی ماهیت عمل یا ماهیت تعهد ناشی از قرارداد را مورد توجه قرار می‌دهند و بر این اساس دسته‌ای از اعمال یا قراردادها را تجاری اعلام می‌‌کنند. آنان بر این قراردادها یا اعمال، قطع نظر از اینکه عاملشان چه کسی باشد، آثار و احکام خاصی را بار می‌نمایند. معروف است که این دسته از نظام‌های حقوقی از مکتب موضوعی پیروی می‌نمایند. برخی دیگر از نظام‌های حقوقی عامل عمل یا طرف یا طرفین قرارداد را مد نظر قرار می‌دهند بدین معنا که اگر عامل عمل یا طرف یا طرفین قرارداد تاجر باشند عمل یا قرارداد مزبور را تجاری تلقی و آثار و احکام خاص تجاری را بر آن‌ ها جاری می‌نمایند. این نظام‌های حقوقی از مکتب شخصی پیروی می‌کنند.[۱۵]
نظام‌های حقوقی دیگری وجوددارد که بطور تلفیقی عمل می‌کنند یعنی هم به ماهیت عمل و هم به عامل توجه دارند. می‌توان نظام مورد اتباع قانون تجارت ایران را با توجه به مواد ۲ و ۳ و ۵ قانون مزبور از این دسته دانست.
ماده یک قانون نمونه درباره داوری تجاری بین‌المللی، در توضیح کلمه تجاری که در بند یک منعکس گردیده اعلام می‌کندکه: «اصطلاح تجاری، بایستی در مفهوم وسیع آن تفسیر شود، به نحوی که موضوعات ناشی از هر گونه رابطه را که دارای ماهیت تجاری است، اعم از قراردادی یا غیر قراردادی شامل شود. منظور از روابط دارای ماهیت تجاری بدون قید انحصار عبارتست از تهیه یا مبادله کالا یا خدمات، قرارداد توزیع، نمایندگی یا کارگزاری تجاری، حق‌العمل‌کاری، اجاره به شرط تملیک، ساختمان پروژه‌ها، مشاوره، مهندسی، پروانه امتیاز، سرمایه‌گذاری، تأمین اعتبار، بانکداری، بیمه و…».
در بند یک ماده دو قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران که مبتنی بر قانون نمونه می‌باشد، آمده است: «داوری اختلافات در روابط تجاری بین‌المللی اعم از خرید و فروش کالا و خدمات، حمل و نقل، بیمه، امور مالی، خدمات مشاوره‌ای، سرمایه‌گذاری، همکاری‌های فنی، نمایندگی، حق‌العمل‌کاری، پیمان کاری و فعالیت‌های مشابه مطابق مقررات این قانون صورت خواهد پذیرفت.»
به نظر می‌رسد که هم قانون نمونه و هم قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران از مکتب موضوعی پیروی کرده باشند.[۱۶]
وصف تجاری تعیین کننده قلمرو موضوعی داوری است. قید فعالیت‌های مشابه نشان می‌دهد که مصادیق احصاء شده تمثیلی است. هر نوع فعالیتی که شبیه روابط احصاء شده باشد، داخل در قلمرو اجرا قانون داوری تجاری بین‌المللی است.[۱۷]
ج) بین‌المللی بودن داوری
در خصوص اینکه چه عاملی یک داوری را بین‌المللی یا فراملی می‌سازد، در بین کشورها و سیستم‌های داوری اجماع وجود ندارد. عوامل مختلفی می‌توانند باعث گردند که یک داوری بین‌المللی تلقی شود. ممکن است بطور کلی گفته شود که چنانچه در داوری یک عنصر خارجی وجود داشته باشد آن داوری بین‌المللی است. بطور معمول کشورها برخی از عناصر خارجی در داوری مانند اینکه یکی از طرفین داوری نه اقامت و نه سکونت عادی در آن کشور داشته باشد، محل تجارت طرفین یا یکی از آن‌ ها یا محل اجرای بخش مهمی از تعهدات خارج از کشور باشد، تابعیت یا اقامت‌گاه طرفین خارج از کشور باشد را باعث بین‌المللی تلقی شدن داوری می‌دانند. بعضی نیز عامل جغرافیایی مثل محل داوری را تعیین کننده می‌دانند. بعضی از کشورها هم با در نظر گرفتن اصل استقلال اراده طرفین، انتخاب قواعد آئین داوری یا سایر ویژگی‌های اقتصادی و شاخص تجارت فراملی را تعیین کننده می‌دانند.[۱۸]
عکس مرتبط با اقتصاد
قانون داوری نمونه آنسیترال در ماده یک و به تبع آن قانون کشورهایی که عیناً از آن اقتباس گردیده‌اند، داوری را در سه صورت بین‌المللی می‌دانند؛ بدین شرح:
داوری در صورتی بین‌المللی است که:
الف) محل تجارت طرفین موافقت نامه داوری در زمان انعقاد آن موافقت‌نامه در کشورهای مختلف باشد.
ب) یکی از محل‌های زیر خارج از کشوری باشد که محل تجارت طرفین در آن واقع است:
۱- محل داوری چنانچه در موافقت نامه داوری یا به موجب آن، معین شده باشد.
۲- هر محلی که قسمت عمده تعهدات رابطه تجاری باید در آن‌جا اجرا شود یا محلی که موضوع دعوا نزدیک‌ترین ارتباط را با آن‌جا دارد.
ج) طرفین به صراحت توافق کرده باشند که موضوع موافقت‌نامه داوری به بیش از یک کشور ارتباط دارد.
در بند ب ماده ۱ قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران مقرر گردیده که داوری زمانی بین‌المللی تلقی می‌شودکه یکی از طرفین در زمان انعقاد موافقت‌نامه داوری به موجب قوانین ایران، تبعه ایران نباشد.
قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران از میان عناصر خارجی که یک قرارداد را بین‌المللی می‌سازند تنها یک عنصر یعنی تابعیت خارجی یکی از طرفین را ملاک قرار داده است. عنصر تابعیت تنها عاملی است که می‌تواند باعث برگزاری یک داوری بین‌المللی به موجب قانون ایران، در ایران گردد بنابراین اگر تنها یکی از طرفین داوری در زمان انعقاد موافقت‌نامه داوری به موجب قانون ایران تبعه بیگانه باشد، قانون داوری تجاری بین‌المللی بر آن اعمال خواهد شد.[۱۹]
با انتخاب این معیار توسط قانونگذار ایرانی، دو گروه از ایرانیان، یکی ایرانیان مقیم خارج (که تابعیت ایرانی خود را حفظ کرده‌اند) و دیگری ایرانیانی که تابعیت مضاعف دارند از مزایای قانون داوری تجاری بین‌المللی محروم گردیده‌اند.
در صورتی که ایرانیان مذکور اختلاف تجاری با همتای تجاری خود در ایران داشته باشند، داوری فی‌مابین آن‌ ها از شمول این قانون خارج است. به نظر می‌رسد که تأثیر پذیری قانون‌گذار از دعاوی متعدد اتباع ایرانی دارای تابعیت مضاعف و غلبه تابعیت مؤثر در این قبیل موارد و دعوی علیه دولت ایران در دیوان داوری دعاوی ایران- آمریکا و تبعات آن سبب گردیده است که آنان را از شمول این قانون خارج سازد.[۲۰]
مع ذلک هم قانون نمونه و هم قانون داوری تجاری بین‌المللی احتمالاً‌با توجه به برخی از مصالح عملی، سعی در محدود کردن خصیصه بین‌المللی داوری‌ها دارند، ولی از لحاظ تحلیلی تعداد عناصر یا عوامل خارجی که می‌توانند یک داوری را بین‌المللی سازند، بسیار بیشتر است. قانون آئین دادرسی مدنی فرانسه مصوب ۱۹۸۱ در ماده ۱۴۹۲ با بکار بردن لفظ بین‌المللی و نه خارجی برای این نوع داوری، آن را چنین تعریف می‌کند: «داوری وقتی بین‌المللی است که ناظر به مصالح تجاری بین‌المللی باشد.»[۲۱]
گفتار سوم- تعریف طرق جایگزین حل و فصل اختلاف
اصطلاح ADR که مخفف عبارت انگلیسی “Alternative Dispute Resolution” است و در زبان فرانسه با عنوان “les modes alternatives de reglement des Conflits” شناخته می‌شود به تازگی وارد ادبیات حقوقی ما شده است. ترجمه نزدیک و جامع این اصطلاح «شیوه‌های جایگزین حل و فصل اختلاف» است و همان‌گونه که خواهیم دید در نوشته‌های نویسندگان داخلی نیز همین عبارت و یا تعابیر بسیار مشابه آن به کار رفته است.
نویسندگان حقوقی در تعریف ای.‌ دی. آر عناصر کم و بیش مشابهی را بیان کرده‌اند که در این میان عنصر اصلی و تأکید این تعاریف بر حل و فصل اختلافات در خارج از دادگاه‌های دولتی است.[۲۲] برای نشان دادن این واقعیت که شیوه‌های جایگزین شیوه‌های غیر از شیوه قضایی و رسمی حل اختلاف است به تمثیل گفته شده است که اگر شخصی به دنبال جایگزین «پزشکی» باشد بدین معناست که وی پزشکی را نمی‌خواهد و خواهان چیز دیگری غیر از آن است. به همین منوال اشخاصی هم که به دنبال حل اختلافات خود از طریق روش‌های جایگزین هستند از دادگاه‌‌ها گریزانند و در صدد حل اختلافات خود از طریقی غیر از طریق دادگاه به عنوان مرجع دولتی و رسمی حل اختلاف می‌باشند. درتعاریف انجام شده از ای.‌‌دی.آر نیز همین ویژگی‌ برجسته شده است. به عنوان مثال طبق یک تعریف عبارت «شیوه‌های جایگزین حل اختلاف طیفی از روش‌ها را در بر می‌گیرد که به عنوان جایگزین رسیدگی قضایی جهت حل اختلافات طراحی گردیده‌اند.»[۲۳]
بعضی از نویسندگان نیز پس از بیان پاره‌ای از تعاریف صورت گرفته از ای.‌دی.‌آر، آن را به عنوان «روش حل اختلاف یا تلاش برای حل اختلافات بدون رجوع به دادگاه‌ها (یا داوری) همراه با آیین رسیدگی غیر رسمی» تعریف می‌کنند.[۲۴]
طبق تعریف دیگر ای.‌دی.‌آر مجموعه‌ای از روش‌ها را شامل می‌شود که به عنوان جایگزین‌‌های رسیدگی قضایی و داوری به منظور حل و فصل اختلافات عمل می‌کند که معمولاً اما نه ضرورتاً متضمن مداخله و مساعدت شخص ثالث بی‌طرفی است که به تسهیل حل و فصل اختلافات کمک می‌کند. در تعاریف دیگر نیز مشابه با تعاریف فوق شیوه‌های جایگزین حل و فصل اختلاف به عنوان شیوه‌هایی توصیف شده است که اجرای عدالت به جای دادگاه‌های دولتی و توسط قضات به عنوان مستخدمان دولت، از طریق خود اشخاص صورت می‌گیرد.[۲۵] یعنی خود طرف‌های اختلاف و اغلب با کمک اشخاص ثالث بی‌طرف اختلافات را بدون مراجعه به دادگاه‌ها حل و فصل می‌کنند. تعبیرهای دیگری نیز که از این شیوه‌ها صورت گرفته است هم‌چون «عدالت خصوصی» «عدالت دیگر» «روش‌های غیر قضایی حل و فصل اختلاف» «عدالت مذاکره‌ای» (مبتنی بر مذاکره) «حل و فصل دوستانه اختلاف» (صلح‌طلبانه) «روش حل و فصل قراردادی» و غیره بیانگر آن است که شیوه‌های جایگزین حل اختلاف روش‌هایی مستقل و متفاوت از نظام دادگاه‌های دولتی است. عدالت در این شیوه‌ها به طریقی غیر از آن‌چه در دادگاه‌ها معمول است اجرا می‌گردد. غالباً اختلافات بر مبنای مذاکره و به صورت دوستانه حل و فصل می‌گردد.[۲۶] بر خلاف رسیدگی دادگاه‌ها، اصولاً جریان یافتن این شیوه‌ها منوط به توافق طرفین است و در بسیاری از شیوه‌های مزبور حل و فصل اختلافات نیز تنها با رضایت و موافقت طرف‌های اختلاف امکان پذیر است. در مقابل قضات دادگاه‌ها که از طرف دولت منصوب می‌شوند، «قضات خصوصی» یعنی اشخاص ثالث بی‌طرفی که از طریق صدور آراء الزام‌آور اختلاف را حل و فصل می‌کنند یا از طریق تسهیل انجام مذاکره و ارائه راه ‌حل ‌ها و پیشنهادهای لازم به طرفین در حل و فصل اختلاف مساعدت می‌نمایند برگزیده خود طرف‌های اختلاف می‌باشند و سرانجام بر خلاف رسیدگی‌های دادگاه، جریان رسیدگی در ای.‌دی.‌آر تابع تشریفات خاصی نیست واراده طرفین است که چگونگی رسیدگی و روند حل اختلاف را مشخص می‌سازد.
در مورد این موضوع که آیا شیوه‌های جایگزین حل و فصل اختلاف داوری را نیز در بر می‌گیرد و یا این که داوری روش مستقلی است و آن را باید از شمول شیوه های مزبور خارج کرد رویه و نظر واحدی وجود ندارد. در حالی که در ایالات متحده و پاره‌ای از کشورهای دیگر داوری را جزو شیوه‌های جایگزین حل و فصل اختلاف به شمار می‌آورند و بسیاری از نویسندگان نیز از همین نظر پیروی می‌کنند در برخی از کشورهای اروپایی و به ویژه انگلستان داوری را از شمول ای.‌دی.‌آر خارج می‌دانند. هرچند که در همین کشورها نیز نویسندگان زیادی با پذیرش نظر اول، داوری را جزو شیوه‌های جایگزین حل و فصل اختلاف تقسیم بندی کرده‌اند.[۲۷]
عمده استدلال کسانی که داوری را از شمول ای.‌دی.‌آر خارج می‌دانند می‌توان در چند مورد خلاصه نمود:[۲۸]
اول: هر چند ارجاع اختلافات به داوری نیز همانند سایر شیوه‌های جایگزین حل و فصل اختلافات اصولاً با توافق طرفین صورت می‌گیرد اما به محض انجام این توافق، هیچ یک از طرفین نمی‌تواند به تنهایی موافقت‌نامه داوری را نادیده بگیرد و جهت حل و فصل اختلاف به دادگاه مراجعه نماید. در حالی که در سایر شیوه‌های جایگزین حل و فصل اختلاف، طرفین در هر زمان می‌توانند از جریان رسیدگی کناره‌گیری نمایند و حل و فصل اختلاف را از دادگاه خواستار شوند.
دوم: برخلاف سایر شیوه‌های جایگزین حل اختلاف که چگونگی حل اختلاف بر مبنای اراده و توافق طرفین جریان می‌یابد داور باید قواعد رسیدگی را رعایت نماید و رأی خود را بر مبنای قانون حاکم صادر نماید.
سوم: مهم‌تر از همه این که رأی داور برای طرفین الزام آور است در حالی که در سایر شیوه‌ها حل و فصل اختلاف منوط به توافق طرفین است و رأی شخص ثالث بی‌طرف برای طرفین اختلاف تنها به منزله پیشنهاد است. تهیه قواعد جداگانه برای روش داوری از یک سو و سایر شیوه‌های جایگزین حل اختلاف از سوی دیگر توسط بعضی از مؤسسات داوری، جدا بودن داوری را از سایر شیوه‌های جایگزین حل اختلاف مورد تأیید قرار می‌دهد. به عنوان مثال در مقررات «اتاق بازرگانی بین‌المللی» از سه نوع مقررات جداگانه‌ای که جهت حل اختلافات تنظیم شده، درکنار مقررات مربوط به کارشناسی یک دسته به داوری و یک دسته نیز به ای.‌دی‌.‌آر اختصاص یافته است.
در مقام ارزیابی این دو نظر بایدگفت که هرچند بین داوری که در میان سایر شیوه‌های جایگزین حل اختلاف بیشترین مشابهت و نزدیکی را به روش رسمی و قضایی حل اختلاف دارا می‌باشد، از یک سو و سایر شیوه‌های جایگزین حل اختلاف از سوی دیگر تفاوت‌های زیادی وجود دارد باید با تأیید نظر اول، شمول ای.دی.آر را بر داوری قبول کرد.[۲۹]
دلایل مخالفان در اغلب موارد چنان قوی نیست که بتواند خارج بودن داوری را از ای.دی.آر توجیه نماید. به عنوان مثال نمی‌توان گفت که در کلیه شیوه‌های ای.دی.آر حل و فصل اختلاف منوط به توافق طرفین است چرا که در بعضی از این شیوه‌ها نیز همچون رأی داور نظر شخص ثالث برای طرفین الزام‌آور است و در واقع اختلاف بدون توافق طرفین حل و فصل می‌گردد.[۳۰]
امروزه طبق مقررات و رویه‌های داوری، قواعد رسیدگی داوری و از جمله قانون حاکم مطابق توافق طرفین تعیین می‌گردد و اراده طرفین است که نحوه جریان رسیدگی را شکل می‌بخشد. درداوری نیز ممکن است داور نه بر اساس قانون و قواعد،‌ بلکه بر اساس انصاف و به صورت کدخدا منشانه رأی خود را صادر نماید. جدا بودن مقررات داوری از قواعد ای.دی.آر در برخی از مؤسسات همچون اتاق بازرگانی بین‌المللی نیز دلیل محکمی بر عدم شمول ای.دی.آر بر داوری نیست. زیرا گذشته از آن که اتاق بازرگانی بین‌المللی مقررات ای.دی.آر را به صورت کلی و بدون تفصیل و تفکیک روش‌ها از یکدیگر بیان کرده است در اغلب مؤسسات فعال داوری، در کنار داوری برای بیشتر شیوه‌های جایگزین حل اختلاف مقررات جداگانه‌ای پیش‌بینی شده است.
در واقع دلیل اصلی که موجب شده است بعضی از محققان داوری را جزو شیوه‌های جایگزین حل اختلاف محسوب نکنند این بوده که داوری سالیان طولانی است که در نظام قضایی کشورها معمول بوده و از قواعد و رویه‌‌ای نسبتاً مشخص و تثبیت شده برخوردار بوده است. در حالی که عمر شیوه‌‌های جایگزین حل اختلاف کوتاه و محدود به چند دهه است. در نتیجه مشکل بوده است که داوری را که دارای سابقه و قواعد شناخته شده‌ای بوده جزو ای.‌دی.آر که هنوز کاملاً پا نگرفته بوده است محسوب نمایند.[۳۱]
نتیجه این که هر چند نباید در وجودتفاوت میان داوری و سایر شیوه‌های جایگزین حل اختلاف تردید کرد باید داوری را نیز به ویژه با توجه به این ویژگی که حل و فصل اختلاف توسط اشخاص خصوصی در خارج از دادگاه‌ها صورت می‌گیرد جزو شیوه‌های جایگزین حل اختلاف قرار داد. در واقع می‌توان گفت که شیوه‌های جایگزین حل و فصل اختلاف در دو مفهوم عام و خاص به کار می‌رود. این شیوه‌ها در مفهوم عام خود داوری را نیز در بر می‌گیرد اما در مفهوم خاص، این شیوه‌ها بر شیوه‌هایی غیر از داوری اطلاق می‌گردد. [۳۲]

 

 

۲-۵- قاعده‌ی اقدام ۲۰
۲-۵-۱- تعریف و ادله ۲۰
۲-۵-۲- آثار و نتایج پذیرش قاعده ۲۰
۲-۶- قاعده‌ی تحذیر ۲۱
۲-۶-۱- مفاد قاعده (مبنا و ادله ) ۲۱
۲-۶-۲- شرایط اعمال قاعده ۲۲
۲-۶-۲-۱- موثر بودن هشدار ۲۲
۲-۶-۲-۲- شنیدن هشدار ۲۳
۲-۶-۲-۳- امکان گریز ۲۳
۲-۶-۲-۴- فعل شخص ۲۴
فصل سوم: ارائه اطلاعات
۳-۱- نقش ارائه اطلاعات به مصرف کننده کالا در نظریه تضمین سلامت ۲۶
۳-۱-۱- مبانی تعهد به ارائه اطلاعات به مصرف کننده کالا ۲۷
۳-۱-۱-۱- تسلیم کالا ۲۷
۳-۱-۱-۲- شرط ضمنی ۲۹
۳-۱-۱-۳- مطابقت کالا با قرارداد ۳۰
۳-۱-۱-۴- مسئولیت محض ۳۱
۳-۱-۱-۵- ممنوعیت تبلیغات خلاف واقع ۳۱
۳-۲- قلمرو تعهد به ارائه اطلاعات به مصرف کننده کالا ۳۴
۳-۲-۱- موضوع تعهد به ارائه اطلاعات ۳۴
۳-۲-۲- لزوم اعلام عیب ۳۵
۳-۲-۳- کالای خطرناک ۳۶
۳-۲-۴- لزوم حمایت از مصرف کننده ۳۷
۳-۲-۵- اخطارهای مربوط به خطرات احتمالی کالا ۳۸
فصل چهارم: مبانی حقوقی مسئولیت مدنی تولیدکنندگان کالا در روابط قراردادی و غیر قراردادی
۴-۱- مسئولیت غیر قراردادی ۴۰
۴-۱-۱- مسئولیت مبتنی بر تقصیر ۴۰
۴-۱-۲- مسئولیت مبتنی بر تسبیب ۴۱
۴-۱-۳- مسئولیت محض ۴۲
۴-۲- از طرح مسئولیت قراردادی تا اعلام نظریه تضمین سلامت کالا ۴۳
۴-۲-۱- تئوری تضمین ایمنی کالا ۴۳
۴-۲-۱-۱- تعهد به نتیجه ۴۴
۴-۲-۱-۲- تفکیک دو موضوع ۴۵
۴-۲-۱-۳- مبنا ۴۵
۴-۲-۲- ارکان مسئولیت مدنی بر مبنای پذیرش نظریه تضمین سلامت کالا ۴۶
۴-۲-۲-۱- عیب ۴۷
۴-۲-۲-۲- وجود ضرر ۴۸
۴-۲-۲-۳- احراز رابطه سببیت ۴۹
۴-۳- فروض مختلف ۵۰
۴-۳-۱- تحلیل مسئولیت فروشنده در قراردادهای گوناگون ۵۰
۴-۳-۱-۱- واسطه ۵۰
۴-۳-۱-۲- فروش کالا با نام تجاری ۵۱
۴-۳-۲- تعدیل مسئولیت قراردادی ۵۱
۴-۳-۲-۱- تضمین صریح یا ضمنی ۵۱
۴-۳-۲-۲- تسبیب ۵۲
۴-۳-۳- لزوم نااگاهی خریدار از عیب پنهانی‌، اجرای قاعده اقدام ۵۳
۴-۳-۴- تبری از عیوب ۵۴
۴-۳-۵- مسئولیت ناشی از استعمال نابجای مبیع ۵۴
فصل پنجم: نتیجه گیری و پیشنهادها
۵-۱- نتیجه‌گیری ۵۷
۵-۲- پیشنهادها ۵۷
منابع ۶۰
پیوست‌ها ۶۲
پیوست ۱: قانون حمایت از حقوق مصرف کنندگان مصوب سال ۱۳۸۸ ۶۳
پیوست ۲: آیین نامه اجرایی قانون حمایت از حقوق مصرف کنندگان، مصوب ۱۷/۷/۱۳۹۰ ۶۹
پیوست ۳: قانون حمایت از حقوق مصرف کنندگان خودرو ۷۸
پیوست ۴: آیین نامه اجرایی قانون حمایت از مصرف کنندگان خودرو ۸۱
چکیده انگلیسی ۹۱

 

چکیده

در گذشته ضمان عیب کالا منحصر به رابطه‌ی قراردادی بود ولی امروز با تولید کالاهای فنی و پیچیده در مقیاس وسیع‌، به جهت عیوب ناشناخته موجود در کالا وعدم ارائه اطلاعات کافی درنحوه‌ی صحیح استفاده و هشدار از خطرات‌، باعث بروز حوادث ناگوار و خسارات فراوان نه تنها بر مصرف کننده بلکه بر افرادی که هیچ استفاده ای از کالا نداشته‌اند‌، می‌شود و آن چه در قوانین حمایت از مصرف کننده‌، آمده حمایت مطلوبی از مصرف کننده نمی‌باشد. به هرحال‌، به علت ناکارآمدی روابط قراردادی از طرفی و مستحدثه بودن موارد ضمان تولیدکننده از سوی دیگر‌، نیاز مبرم به تدوین و قانونمند نمودن قلمرو ضمان تولیدکننده و حمایت از حقوق مصرف کننده در برابر خسارات ناشی از عیب کالا و نقص در اطلاع رسانی صحیح درنحوه‌ی مصرف است. با ناکارآمدی ضمان قراردادی دانشمندان حقوق سعی کرده اند تا روابط قراردادی را توسعه دهند. در گسترده ترین نظریه‌ها که نظریه تضمین سلامت کالا نام دارد‌، تعهد فروشنده فقط محدود به مصرف کنندگان کالا و یا کسانی است که در اطراف قرارداد جای دارند و به گونه ای مستقیم یا با واسطه در تراضی با فروشنده ارتباط دارند‌، نمی‌باشد‌، بلکه هر گاه طبق قواعد عمومی مسئولیت‌، بین زیان وارده و عمل فروشنده رابطه سببیت موجود باشد و عرف این اضرار را به وی منتسب نماید‌، تولید کننده‌، مسئول جبران خسارات می‌باشد.
واژگان کلیدی: مسئولیت‌، تضمین‌، شرط

 

فصل اول: طرح تحقیق

فصل اول
طرح تحقیق

 

۱-۱- مقدمه

در گذشته کیفیت کالا و نحوه مصرف کالا غالباً برای مصرف کننده آشنا بوده و خسارات احتمالی جزیی بود و معمولاً تولید کنندگان در مقابل حوادث ناشی از آن مسئولیتی نداشتند. در واقع مبنای ضمان تولید کننده در محدوده روابط قراردادی پاسخگو بود. فقه نیزبه خریدار کالای معیوب که عیب آن تنها کاهش ارزش اقتصادی کالا را بر اثر تلف و یا صدمه در بر دارد‌، مقرراتی وضع کرده است. امروزه نیاز روزمره و تصاعدی مردم به کالاهای مصرفی و خدمات در دورانی که امکانات و اطلاعات موجود در دسترس متخصصین بوده وتشخیص سلامت یا عیب کالا به وسیله خریدار عادی و فاقد اطلاعات کارشناسی در آن زمینه به سادگی ممکن نیست و مصرف کنندگان معمولاً ناآگاه از کیفیت وسایل مصرفی و خطرات احتمالی ناشی از استفاده نادرست هستند، باعث بروز حوادث ناگوار می‌شود. بنابراین وصف معیوب در این نوشتار عیبی است که ایمنی مصرف کنندگان را به مخاطره اندازدو هنگام مصرف خطر آفرین باشد. (قاسمی حامد‌، ۱۳۷۵) در ذیل به نمونه ای از این خسارات اشاره می‌گردد:
عکس مرتبط با اقتصاد
ایرادهای فنی خودروهای تولیدی صفر کیلومتر‌، هواپیما‌، وسایل الکترونیکی و سایر عیوب موجود در کالاها گاه منجر به بروز حوادث غیر قابل جبران نه تنهابر نفوس و اموال مصرف کننده بلکه بر افرادی که هیچ استفاده ای از کالا نداشته اند می‌شود.
این مثال مصداقی از حقوق از دست رفته مصرف کننده در زمان حاضر می‌باشد. عیب در مرحله تولید و نیز نقص در اطلاعات صحیح در نحوه‌ی مصرف و هشدار‌ها موجب ضمان تولید کننده می‌شودزیرا همین نقص و عدم اطلاعات کافی ممکن است کالایی را که می‌تواند مطلوب باشد، خطرناک نماید.

 

جهت دانلود متن کامل این پایان نامه به سایت abisho.ir مراجعه نمایید.

 

۱-۲- بیان مسئله

ضمان تولید کننده در دو شیوه‌ی روابط قراردادی و ضمان قهری قابل طرح است.در صورتی که عیب موجود در حین عقد باشد، با استناد به مقررات خیار عیب با اثبات وجود عیب سابق کالا( قبل از تحویل کالا) اقدام فوری بر فسخ عقد بیع با فروشنده و یا مطالبه ارش مبیع نماید.لیکن وصف معیوب در تولید که باعث ضمان تولیدکننده می‌باشد عیبی است که ایمنی مصرف کنندگان را به مخاطره اندازد و هنگام مصرف خطر آفرین باشد.
در رابطه قراردادی به نظر می‌رسد بتوان با پذیرش شرط بنایی که تولید کننده سلامت کالا و انطباق آن با انتظار مشروع مصرف کننده را تضمین کرده است، تولید کننده را ضامن خسارات وارده دانست زیرا هر فروشنده به طور صریح و یا ضمنی تعهد به ایمنی مبیع به سود خریدار می کندو این تعهد‌، تعهد به نتیجه معین است و در صورتی که رابطه سببیت بین عیب کالا و خسارات حاصله اثبات گردد‌، متعهد به جبران خسارات می‌باشد و نیازی به اثبات تقصیر فروشنده نیست. زیرا تضمین سلامت کالا و انطباق آن با انتظار متعارف مصرف کننده از شروط بنایی هنگام بیع است و نقص این شرط موجب ضمان است.هم چنین به دلیل این که در هر قرارداد فروشنده به طور تبعی متعهد می‌شود کلیه اطلاعات ضروری در ارتباط با نحوه‌ی مصرف مبیع‌، ذکر خطر‌های موجود درآن و شیوه دوری از خطرها و خسارات احتمالی و عیوب پنهان کالا را در اختیارخریدار قرار دهد، عرضه کننده از این وظیفه تخطی کرده و لذا اگر بر اثرعدم ارائه اطلاعات در نحوه‌ی صحیح مصرف و هشدارهای لازم خساراتی حاصل شود، نقض آن شرط است و تولیدکننده ضامن خسارات می‌باشد.
ایراد و نارسایی شرط بنایی در این است که تنها ناظر به طرف قرارداد است و تنها طرف قرارداد می‌تواند برای مطالبه خسارت به تولیدکننده و فروشنده مراجعه نماید و تولید کننده ضامن خسارات وارده به جان و مال افرادی که با تولید کننده هیچ رابطه ای ندارند‌، نیست.
با ناکارآمدی ضمان قراردادی دانشمندان حقوقی سعی کردند تا روابط قراردادی را توسعه دهند. درگسترده ترین نظریه‌ها که نظریه تضمین است (جعفری تبار‌، ۱۳۷۵) نیز تعهد ضمنی فروشنده محدود به مصرف کنندگان کالا و یا کسانی است در زنجیره قراردادی جایی دارند و به گونه ای مستقیم یا باواسطه در تراضی با فروشنده ارتباط دارند ولی از سایرین حمایت نمی‌کند، در حالی که اشخاص ثالث بی گناه هم در این راستا بهره ای نمی‌برند و هم خسارات می‌بینند. بنابراین نیاز به بررسی قواعد ضمان قهری است.
در گذشته ضمان عیب کالا منحصر به روابط قراردادی بود‌، ولی امروزبا تولید کالاهای فنی و پیچیده در مقیاس وسیع‌، جهت عیوب ناشناخته موجود در کالا و عدم ارائه اطلاعات کافی در نحوه‌ی صحیح استفاده و هشدار از خطرات باعث بروز حوادث ناگوار و خسارات فراوان بر مصرف کننده و هم چنین اشخاصی که از کالا استفاده نکرده اند‌، می‌شود. (قاسمی حامد‌، ۱۳۸۶)
ناکارآمدی روابط قراردادی‌، مستحدثه بودن ضمان تولیدکننده، لزوم حمایت از مصرف کننده در برابر خسارات ناشی از عیب کالاها و نقص در اطلاع رسانی صحیح در نحوه‌ی درست مصرف‌، از جمله دلایلی است که بحث در خصوص تضمین سلامت کالا و ایمنی آن و نیز ضمان یا عدم ضمان تولید کننده کالا در برابر مصرف کننده را ضروری می‌سازد.( فتاح زاده‌، ۱۳۹۱)
شاید بتوان گفت تولید کننده بر مبنای وجود شرط بنایی مسئول تضمین سلامت کالا و در واقع ضامن خسارات وارده است.زیرا هر فروشنده به طورصریح یا ضمنی تعهد به ایمنی مبیع به سود خریدار می کند و این تعهد‌، تعهد به نتیجه معین است و در صورت حصول شرایط از جمله وجود رابطه سببیت بین عیب و خسارت‌، موظف به جبران خسارت بوده و نیازی به اثبات تقصیر او نمی‌باشد.

 

۳٫ دانش آموزان به عنوان داوطلب و کارورز در سازمان ها و مشاغل جامعه محور خدمت می­کرده و عوامل حفاظتی مدارس را تقویت می­ کنند.(همان، ۲۰۰۵)
همانطور که ذکر شد تعاملات گسترده بین مدرسه و جامعه در نهایت به پیشرفت و فرد و جامعه می­انجامد اما در غیر این صورت وضع به گونه­ ای دیگر پیش می رود. مثلا امروزه فرصت های ناکافی و نامناسب پیشنهاد شده به عده­ی کمی از جوانان فقیر، مهمترین چالشی است که مدارس و سازمان­های اجتماعی آمریکا با آن روبرو هستند و تهدید بزرگی بر کشور تحمیل می­ کند. آنها تهدیدهای اخلاقی هستند: در زمانی که بهترین شغل­ها سطوح بالاتری از مهارت ­ها و دانش را نسبت به زمان قبل تر، احتیاج دارند، برخی از بچه­ها بسادگی بخاطر رنگ پوست یا درآمد والدین­شان، تحصیلاتی ندارند که بخاطر آن رقابت کنند. همچنین می توانند تهدیدهای اجتماعی باشند، چون کودکانی که به اندازه کافی تحصیل نکرده اند، احتمال بازداشت شدن، باردار شدن، مصرف مواد، تجربه ی خشونت در آنها زیاد است و به مساعدت همگانی احتیاج دارند. آنها می­توانند تهدیدی اقتصادی باشند، زیرا رقابت نیروی کار حال و آینده ی آمریکا را کاهش می­دهند. و آنها تهدیدی مدنی هستند، زیرا معافیت کلی بچه های ما – سهم شخصی آنها در جامعه- به شکل واضحی سطح تحصیلی آنها را نشان می دهد.(Professor Henry m. Levin.2005.p18
عکس مرتبط با اقتصاد

 

 

هزینه های اقتصادی تحصیل ناکافی

هنگامی که افراد جوان مقطع متوسطه را به پایان نمیرسانند، دقیقا” هزینه­ مالی تحمیل شده به جامعه چیست؟ پژوهشگرانی که بر این سوال متمرکز شدند، اطلاعاتی در مورد درآمدها و مالیات های هدر رفته ارائه کرده و هزینه های بخش سلامت را افزایش دادند، همچنین اطلاعاتی درباره ی هزینه های افزایش یافته در حوزه های مساعدت عمومی و فعالیت های دادگستری ارائه دادند که می تواند بطور مستقیم در دستیابی به مدرک مقطع متوسطه، با شکست پیوند بخورد.

 

 

هزینه های مدنی تحصیل ناکافی

به وضوح، اثر مالی تحصیل ناکافی قابل توجه است، و پتانسیلی که از سرمایه گذاری در فرصت­های تحصیلی برای همه­ی بچه­ها به دست می آید، انگیزه­ای است که از همه ی خطوط سیاسی عبور می­ کند. اما پیامد دیگری در مورد ناکافی بودن تحصیل وجود دارد که حتی ممکن است تهدید بزرگتری در طی زمان باشد: خسارتی که توسط محروم کردن تعداد زیادی از افراد جوان از شرکت در زندگی سیاسی و مدنی آمریکایی تحمیل می­ کند. (همان، ۲۰۰۵)
آنچه که اهمیت دارد این است که دانش ­آموزانی که با ویژگی­های فردی متفاوت و فرهنگ خاص وارد مدرسه می­شوند مورد توجه قرارگیرند. در واقع مدرسه باید سرمایه فرهنگی این افراد را به موفقیت تبدیل کند تا سرمایه اجتماعی شکل گرفته و در پی آن سرمایه اقتصادی نیز به وجود آید. درحالیکه جامعه­ ما هنوز بر رشد اقتصادی متمرکز است، این موضوع نه در سطح اجتماعی و نه در سطح خصوصی، به موفقیت نمی­انجامد.(varbelow, 2012)
تصویر درباره جامعه شناسی و علوم اجتماعی
بررسی­ها همچنین نشان می­دهد کهجوامع ، می­توانند اثر مثبتی بر کارایی مدرسه داشته باشند. اگرچه کمتر، اما پژوهش در مورد مشغولیت جامعه نشان داده است که وقتی جوامع حول تلاشهای مدارس برای پیشرفت، بسیج می شوند، نتایج مثبت فراوانی شامل موفقیت بیشتر دانش آموز، بدست می­آید.

 

برای دانلود متن کامل پایان نامه به سایت tinoz.ir مراجعه کنید.

 

یافته های نهایی – مشارکت های جامعه

پژوهش­های کمتری در مورد تأثیرات فعالیت جامعه وجود دارد، اما یافته­ ها همچنین منافعی را مانند بهبود در تحصیل و رفتار برای مدارس، خانواده­ها و دانش آموزان فراهم می­ کنند.
هنگامی که گروه های جامعه و مدارس مشارکت های تحصیلی جامعه را گسترش می­دهند، نتایج مثبت شامل موارد زیر است:
– بهبود امکانات مدرسه
– پیشرفت مدرسه از نظر مدیریت و پرسنل
– برنامه ­های یادگیری برای دانش آموزان با کیفیت بالاتر
– منابع و برنامه های جدید جهت بهبود آموزش و برنامه ریزی درسی
– منابعی برای برنامه های پس از مدرسه و حمایت های خانواده
– سرمایه اجتماعی و سیاسی افزایش یافته ی شرکت کنندگان(Information Briefing. 2007.p2)

 

 

نکات کلیدی در ساخت مشارکت­های مؤثرمدرسه و جامعه

– ایجاد برنامه­ها و ابتکارات متمرکزی بر ترویج روابط مطمئن، بامعنی و محترمانه در میان کارکنان مدرسه، خانواده­ها و اعضای جامعه
– جذب خانواده های گوناگون با تصدیق، احترام و اشاره به تمایزات فرهنگی و طبقاتی
– ترویج فرهنگ مدرسه، که تشویق به مشارکت می­ کند و به نیازهای خاص والدین و جامعه اشاره دارد.
توسعه ی روابط قدرتمند و مؤثر میان مدارس، خانواده ها و جوامع، کار دشواری است. با این وجود، بررسی ها مکرراً مدارسی را در سرتاسر آمریکا نشان می­دهد که قادرند به ورای حد و مرزشان راه یابند تا با موفقیت با خانواده ها و گروه­های جامعه پیوند برقرار کرده و نتایج تحصیلی همه­ی بچه ها را بهتر کنند. محرک­های اشتغال موفق، متمرکز بر پیشرفت یادگیری دانش آموز و توسعه­ روابط معنی­دار با اعضای خانواده و جامعه، می ­تواند به نتایج مهمی دست یابد. ترویج یک فرهنگ و سیستم مدرسه که ارتباطات خانواده و جامعه را انتظار داشته و از آن حمایت کرده و آن را تقویت می­ کند تا تحصیل دانش آموز را بهبود دهد، زمان می برد اما ارزش سرمایه گذاری کردن را دارد.(Goos, Lowrie & Jolly.2007p.8)

 

 

ماهیت و هدف ارتباطات مدرسه-جامعه

برت لین[۳۴] و دایان دورفمن[۳۵] ، همکاری میان مدارس و جوامع را به عنوان داشتن دو هدف اصلی تعریف می­ کنند:
۱٫جهت تقویت و افزایش سرمایه اجتماعی بوسیله­ ایجاد شبکه­ های قوی اجتماعی، ایجاد شراکت فعال و دموکراتیک و ترویج حس اعتماد در جامعه؛
۲٫ جهت افزایش توانایی و ظرفیت جامعه در استفاده از ذخایر سرمایه اجتماعی برای ایجاد فرصت بازسازی معنادار و پایدار جامعه.(Interactions. 2003)

 

 

منافعی برای مدارس درگیر روابط مدرسه-جامعه

نه تنها خانواده و جامعه شدیداً در شکل دادن حس سودمندی دانش آموزان و انتظارات از آینده مؤثرند، بلکه آنها می توانند کیفیت تحصیل را مستقیماً تحت تأثیر قرار دهند. توماس هچ[۳۶]روش هایی را تشریح می­ کند که در آن اجتماع­های مدارس متحد (شبکه ای از بیش از ۱۰۰ مدرسه که به توسعه ی حوزه ی والدین، مدیران و معلمان، اختصاص داده­شده) توسط بهبود فرصت ها و شرایطی برای یادگیری، در تحصیل دانشگاهی دانش آموزان همکاری و کمک کرده ­اند. او مشاهده کرد که اقدام جامعه برای بهبود شرایط فیزیکی جهت یادگیری در همه­ی مدارس متحد، تأثیر همکرداری داشت، جاییکه افراد در جوامع فقیر دریافتند که می­توانند تفاوتی ایجاد کنند، به آنها قدرت داده شد تا مصرانه خواستار پیشرفت های واقعی­تر باشند. معلمانی که والدین و اعضای جامعه را در حال کار کردن از طرف دانش آموزان و مدارس مشاهده کردند، امیدوار شدند و در مورد کیفیت تعلیمشان احساس مسئولیت بیشتری کردند. نتیجه، پیشرفت تحصیلی دانش آموز بود.

 

 

منافعی برای جوامع درگیر روابط مدرسه-جامعه

اگرچه هدف نهایی همکاری میان خانواده، جامعه و مدرسه، تضمین موفقیت و رفاه نسل بعدی اعضای جامعه است، ادبیات همکاری و شراکت، بیشتر از ارزش فرایند صحبت می­ کند تا هدف نهایی یا تولید. در حقیقت، ممکن است که خودِ فرایند، فرآورده ی مهمی باشد زیرا روابط و اقدامات لازم جهت ایجاد برنامه ها و شرایطی که به جوانان سود می­رساند، سرمایه انسان و سرمایه اجتماعی لازم برای زندگی پربازده و جوامع سالم را گسترش می­دهد. همانطور که برنر[۳۷] گفت: «همکاری ها میان مردم اتفاق می افتد و نه سازمان ها. بنابراین، بیشتر ادبیات همکاری، بر شکل دادن روابط میان مردم متمرکز است تا بر ایجاد قراردادهای رسمی و سازمانی. (همان، ۲۰۰۳)

 

 

جامعه به عنوان برنامه­ی درسی

ناچتیگال[۳۸] اخطار می­ کند که « آنچه که مدارس روستایی به بهترین شکل انجام داده اند، آماده کردن دانش آموزان برای ترک جوامع روستایی، یا با هدف ادامه تحصیل و یا شغل پیدا کردن است. او بر اهمیت استفاده از جامعه به عنوان منبع برنامه ریزی درسی تأکید می­ کند؛ هنگامی که آموزش به خارج از کلاس درس برده شود، موانع میان مدرسه و جامعه، همانطور که دانش آموزان در میان جامعه شان و درباره آن یاد می­گیرند، شکسته می­شوند. متون مکتوب، تعدادی از مثال­های برنامه ­های روستایی موفق را ذکر می­ کند، که در آن ارتباطات میان مدرسه و جامعه با بهره گرفتن از رویکرد جامعه-به عنوان- برنامه درسی ساخته شده است. این مثال­ها در دو دسته ی اصلی قرار می گیرند: دانش آموزان در همکاری با اعضای جامعه، دوران گذشته ی جامعه شان را مورد بررسی قرار می دهند و تاریخ آن را مستند می کنند تا میراث و آینده شان را حفظ کنند، و دانش آموزان مواردی که جامعه شان را متأثر می کند تشخیص می­ دهند و با همکاری سازمان­های جامعه، عمل یادگیری را متقبل می شوند تا نیازهای جامعه را بسنجند و تغییراتی را برنامه ریزی کرده و اجرا کنند. پیوندهای برقرار شده میان مدارس و مشاغل در جامعه، از طریق تدارک تعلیم و آموزش بیشتر، و برنامه های پیش-استخدام برای جوانان، در جامعه نیز توسط بهبود مهارت های کاری و چشم انداز های مشاغل جوانان، شرکت و همکاری می­ کند. رویکرد جامعه- بعنوان- برنامه درسی، به دلیل پیوندهای محکم قرار گرفته میان مدرسه و جامعه، نقش مهمی در تجدید حیات جامعه دارد. به علاوه، پیامدها و منافع اجتماعی و اقتصادی بسیاری از پروژه های جامعه- بعنوان- برنامه درسی، پس از اینکه پروژه اولیه پایان می یابد، برای مدت طولانی دوام می­آورند. (johns. Kilpatrick& Mulford .2000.p.4)

 

 

مبانی اجتماعی دوره متوسطه

ابتدا لازم است مشخص شود چرا دوره متوسطه مهم است؟ ملکی(۱۳۸۷) از جایگاه آموزش متوسطه در آموزش و پرورش بحث می­ کند و بیان می­داردکه درآموزش همگانی به پرورش استعدادهای عام دانش آموزان پرداخته می­ شود در حالی که آموزش متوسطه بیشتر به پرورش استعدادهای خاص اختصاص دارد. در این دوره بر تامین نیازهای شغلی و حرفه­ای و جهت دادن افراد در مسیرهای خاص تاکید می­ شود، در واقع دوره متوسطه بر تفاوتها تاکید می کند تا ضمن تایید وجوه تمایز شخصیت افراد و پرورش آنان، جوابگوی نیاز جامعه در زمینه ­های مختلف باشد.
موسی­پور(۱۳۸۵)اهمیت آموزش متوسطه را در چند مطلب بیان می­ کند:

 

 

آموزش متوسطه یکی از حلقه­های زنجیر آموزشی است، که آموزش ابتدایی را آموزش عالی پیوند می­دهد. مسلم است که وجود نقص در این دوره می ­تواند تاثیری ناخوشایند بر هر دو دوره قبل و بعد داشته باشد.

دوره متوسطه یک دوره انتقالی است؛ انتقال بین آموزش پایه که عمومی و غیر تخصصی است و آموزش بیشتر تخصصی در سطح آموزش عالی، دوره انتقال است میان آموزش و زندگی ، دوره انتقال است میان کودکی و جوانی و بلوغ. این دوره در واقه یک دوره میانی است که به واسطه بسیاری از فشارهای روانی و اجتماعی ویژگی های خاصی را به جوان می بخشد.

دوره متوسطه منبع اصلی تولید نیروی انسانی ماهر است.

در بحث از مبانی اجتماعی آموزش متوسطه دو چیز بررسی می­ شود:

 

 

ویژگی­های اجتماعی فرد در دوره متوسطه اول این است که در مرحله اول این دوره نوجوان متمایل به عالم درونی است اما در مرحله دوم خود را بخشی از نظام اجتماعی می داند، دوم اینکه نوجوان مایل به انجام کارهای جامعه است و تمایل به همکاری با دیگران دارد ، سوم اینکه به مسئولیت انسانی خویش بیش از رضایت دیگران توجه دارد و چهارم اینکه برای سوالاتی در زمینه زندگی و جامعه و نقش خود نیازمند جواب و راهنمایی است.

نقش اجتماعی نوجوان در جامعه . نقشی که نوجوان در جامعه می تواند ایفا کند بسیار وسیع تر از نقشی است که فرد در کودکی دارد. با ورود به دوره متوسطه دنیای وسیع تری در جلوی چشمان دانش آموز باز می شود. در این مرحله نوجوان خود را در مقابل جامعه مسئول می بیند و می خواهد در حل مسائل و مشکلات اجتماعی موثر باشد. از طرف دیگر جامعه نیز از او انتظار دارد که به عنوان یک شخص مولد و فعال ظاهر شود و به سهم خود در تامین نیازهای فردی و اجتماعی ایفای نقش کند بنابراین لزوم کسب مهارتهای عقلانی، عاطفی، اجتماعی، سیاسی و اقتصادی متناسب با این مرحله مطرح می­ شود. به همین دلیل آموزش متوسطه باید به سمت حرفه آموزی حرکت کند و مهارتهای شغل در افراد به وجود آید سالهای نوجوانی نه تنها برای ورود به دنیای کار، برای پرداختن به مشاغلی که در زندگی به آن نیاز داریم اهمیت بسیار دارد بنابراین باید محور آموزش متوسطه را حرفه آموزی تشکیل دهد.(ملکی، ۱۳۸۷ص۳۶)

در ارتباط با ویژگی­های فرد در دوره متوسطه موسی­پور معتقد است که آگاهی از نیازها ومسایل نوجوانان در این دوره به برنامه ریزان کمک می­ کند خاص بودن این دوره را به طور جدی تر مدنظر قرار دهند و در این رابطه به طور کلی به موارد زیر اشاره کرده است:

 

 

استقلال و فردیت در حال رشد

تمایل برای پذیرش گروهی

میل به تامین یک زندگی خوب

پیدا کردن فرصتهایی برا ی ابراز وجود

نیاز به تدوین فلسفه زندگی و نظام ارزشی