.
مبحث اول: واژگان اصلی
گفتار اول: قسم «سوگند»

۱: قسم که اصطلاح فقهی[۲۸] رایج آن یمین می­باشد با حلف والیّه مترادف می­باشد که برای تعظیم مقسم به و یا تأکید معلوف­الیه استعمال شده است؛ کقول تعالی (فلا اقسُم بموقع، و انه اقسم او تعلمون عظیم[۲۹]) و قول اعرابی در این عبارت اقسم بالله[۳۰] است:
ابن رشد قسم عبارت از عقد بر نفس بر عقی برای کسی که صاحب این حق است.[۳۱]
۲: قسم در فقه جزایی قسم و یمین مترادفند. بنابراین آنچه درباره یمین گفته­اند درباره قسم نیز قابل طرح است.فقها برای تعریف قسم در اصطاع شرعی آن تعاریفی با مضامین متقارب آورده­اند که در ذیل آنها را بیان خواهیم کرد.
امام محمد غزالی در وسیط قسم یا یمین را این­گونه تعریف نمود تحقیق آنچه را که احتمال مخالفت با آن وجود دارد به ذکر یکی از اسماء و یا صفات خداوند عزوجل اعم از اینکه موضوع قسم مربوط می­باشد.
گفتار دوم :پیشینه تاریخی
آریاییان برای تأکید بر وفاداری عهد و پیمان، معمولاً در کنار آتش یا آب به مقدسین و مقدسات سوگند یاد می­کردند. زندگی­نامه بهمن (پادشاه کیانی) که ازمهم­ترین داستان­های ایران باستان و بخشی از فرهنگ اساطیری ایرانیان است که شامل قرارها و توافق­های گوناگون است که در اکثر موارد با آیین تحلیف و یاد کردن سوگندهای مغلّظ مورد تأکید و توافق قرار گرفته است.
برای نمونه وقتی یکی از سرداران بهمن­شاه به نام اردشیر با گردان سپاه به نفع لؤلؤ بر ضد بهمن توطئه می­ کند آنان را به «عهد» و «ماه» و «دین» و «داد» و جان و روان نیاکان و دیگر مقدسین و مقدسات سوگند می­دهد که همه به عهد خود وفادار بماند.
اگر کرد خواهید کاری چنین به سوگند خواهم شما را امین
به هر کس یکی سخت سوگند داد به ماه و عهد و دین و داد
به نو روز پاکیزه و مهرگان به خورشید کوتاژ داد جهان
به جان و روان نیاکان ما به کردار پاکیزه پاکان ما [۳۲]
الف: آیین مهر
آریاییان را پیش از آنکه آموزه­های زرددشت در حدود ۶۰۰ سال پیش از میلاد میان ایشان رسوخ کند، با آیین مهر از دیرباز پیوندی معنوی داشته اند.
اقوام آریایی از عهد فریدون که فرزند آبتین (یکی از قربانیان ضحاک) و از نژاد داد تهمورث دیوبند بود به پرستش مهر روی آورده بودند.۲
در آیین مهر (میترایسم) که وجه مشترک اندیشه­ های دینی و باورهای همگانی هند و ایران بود، مهر یا میترا به معنی «پیمان» است. چنان که (میترا یکی از بزرگ­ترین ایزدان مینویی در اسطوره­های هند و ایران بود و در ودا به معنای دوست و پیمان است و مهر همیشه چهره قضایی داشته است [۳۳]
به عبارت دیگر مهر ایزد نگهبان پیمان­ها است وثابت دینی، اخلاقی و حقوقی پایبندی به قول، وفاداری به پیمان و کتمان اسرار رموز معرفت عهد است. چنانکه در مراسم تشرف به کیش مهر با نشان دادن دشنه­ای خون­آلود به سالک نوآموز هشدار می­داده­اند کیفر فاش کردن اسرار عهد مرگ است و در همین مراسم، پیرو و مرشد عهدی سوگندنامه زیر را به طالب آیین مهر تلقین می­کرده است.
«به نام خدایی که زمین و آسمان، نور و تاریکی، و روز و شب، و زندگی و مرگ را جدا کرد. سوگند می­خورم که اسراری را که پور پرهیزکار و همدینیان من به من خواهد سپرد پیش خود نگاه دارم و فاش نکنم. خدا کند که وفاداری به سوگند برای من منشاء خیر باشد.[۳۴]
ب : آزمایش ایزدی
هر کس به پیمان­شکنی و یا ارتکاب بزه متهم شود، باید به آزمایش ایزدی «ور» که از ادله فوق طبیعی اثبات دعوا نزد آریاییان نخستین بوده تن در دهد. «ور» (Var) در ایران باستان انواع و اقسام مختلف داشته و متن متأخر دینکر سی­ و سه نوع مختلف آن را ذکر کرده است. که ازجمله آنها نوشیدن آب آمیخته با گوگرد به شاکی و متهم یا مدعی و مدعی­علیه یا نوشیدن آب آمیخته به سوده زر (آب زرمند) یا خوراندن زهره از شیره گیاهان به آن دو انداختن آنها به آتش، دریدن شکم آنها [۳۵]
یا فرو کردن دست متهم در روغن داغ یا ریختن روغن داغ بر روی بازوی متهم، نهادن آهن گداخته بر زبان متهم، ریختن فلز گداخته بر سینه متهم
مشهورترین شیوۀاثباتبی­گناه متهم گذرکردن بر آتش (نوعی ورگرم) بوده است. در برابر با آن متهم با سوگند خوردن به میترا و دیگر ایزدیان معمولاً در آتش یا رودخانه افکنده می­ شود. تا اگر بی­گناه است خدایان او را نجات دهند.[۳۶]
واژه سوگند برگرفته از (Saokenta) اوستایی در اصل آب آلوده به گوگرد یا سوده زر بوده است که نوعی «ور سرد» بوده است. این مایع را به هر دو طرف دعوا می­خوراندند. به همین دلیل تا همین امروز این واژه با مصدر دادن و خوردن (سوگند دادن و سوگند خوردن) به کار می­رود.
قرن­ها قبل از ظهور زردتشت اشخاص با گذر از میان آتش از گناهی که مرتکب شده ­اند و از لکه­ای تهمت ایجاد شده پاک و مبرا می­شدند.
مبحث دوم:مبانی و نقش و ارزش قسم در اثبات جرایم
در این مبحث به ذکر دلایل موافقین و مخالفین تأثیر قسم در اثبات جرایم پرداخته خواهد شد.
گفتار اول: دلایل موافقین به تأثیر قسم در اثبات جرایم
یکی از دلایل موافقین در این خصوص این است که قسم علاوه بر اینکه در اثبات دعوا، قتل، ضرب، جرح و صدمات کاربرد دارد می ­تواند برای برائت متهم از قتل و صدمات نیز مورد استفاده قرار گیرد. بدین صورت که اگر مدعی به هر دلیل به اجرای قسم یا قسامه حاضر نشود و از آن خودداری کند قاضی به متهم (مدعی­علیه) می­گوید قسم قسم یا قسامه را با شرایط لازم اجرا نماید و پس از آن حکم به برائت از قصاص یا دیه صادر می­ کند.[۳۷]
گفتار دوم: دلایل مخالفین به تأثیر قسم در اثبات جرایم
این گروه معتقدند ضعیف­ترین دلیل در بین ادله به معنای اخص سوگند می­باشد که عملکرد این نوع دلیل فقط به منظور فعل مؤنث است.
همچنین معتقدند که ادای سوگند از سوی کسانی که شاهد وقوع جنایت نبوده ­اند مجاز نیست مگر اینکه حکم قطعی داشته یا با حواس پنجگانه درک کرده باشند.
بنابراین معقول نیست. حکم با سوگند ۲۵ یا ۵۰ یا چندین بار سوگند خوردن مدعی حکم به قصاص یا دیه نمایند.
اشکالی که در این خصوص وجود دارد این است که تصور کرده ­اند که قسم خوردگان بدون علم و اطلاع می ­تواند سگوند بخورند در حالی که فی­الواقع این گونه نیست قسم خوردگان باید عالم باشند و سوگند از روی گمان صحیح نیست. بنابراین اگر شهود بخواهند از روی ناآگاهی شهادت دهند و یا سوگند و قسم یاد کند قطعاً شهادت و سوگند آنها بی اعتبار است.[۳۸]
مبحث سوم: : واژگان مهم و مرتبط
گفتار اول: مدعی و مدعی علیه
در فقه جزایی اسلام ، در تمام دعاوی اعم از حقوقی و کیفری ، بار اثبات دعوی به عهده مدعی است. و او باید طبق قاعده ((البینه علی المدعی و الیمین علی المدعی علیه)) بر صحت ادعای خود بینه بیاورد و هر جا مدعی از آوردن بینه عاجز است، یمین به عهده مدعی علیه قرار می گیرد، زیرا مدعی علیه از پشتوانه محکم اصل برائت برخوردار است و در صورت عدم ارائه بینه از طرف مدعی با توسل به حلف بر برائت خود اصرار می ورزد.

پایان نامه رشته حقوق

البته قاعده ((البینه علی المدعی))نیز مانند بسیاری از قواعد فقهی که مبتنی بر قواعد فقهی و عقلی است متکی به عقل و نقل بوده و شواهدی از عقل بر لزوم ارائه بینه و دلیل از سوی مدعیدلالت می کند، اما دلایل نقلی نیز در این خصوص در خور تامل است، چنانچه حشام بن حک از امام صادق ع نقل می کند که فرمود: قال رسول الله ص انما اقضی بینکم بالبینات و الایمان،(( من در بین شما به بینه و یمین حکم می کنم )) ودر جای دیگر حضرت از پیامبر ص نقل می کند که فرمود: البینه علی من ادعی و الیمین علی من ادعی علیه ،(( بینه بر مدعی و یمین بر مدعی علیه است))۱
در هر حال تازمانی که مدعی دعوی خود را اثبات نکرده، مدعی علیه در مصونیت غذایی است ، هر چند قراینی دال بر محقق بودن مدعی وجود داشته باشد. ولی این قاعده استثنایی در خصوص موارد لوث دارد. شاهد نقلی ما در این باره کلام امام صادق ع است که در جواب سوال یزید بن معاویه در مورد قسامه فرمود: الحقوق کلها، البینه علی المدعی و ایمین علی المدعی علیه الا فی الدم خاصه،((در تمام دعوی بینه بر مدعی و یمین بر مدعی علیه است جز در دعاوی مربوط به دم ).۱
در این موارد فراتر از تخصیص عام استو بطور کلی قاعده معکوس می شود. چنانچه ابی بصیر از امام صادق ع نقل میکند که فرمود: ان الله حکم فی دمائکم بغیر ما حکم فی اموالکم ان البینه علی المدعی و الیمین علی المدعی علیه و حکم فی دمائکم ان البینه علی من ادعی علیه و الیمینه علی من ادعی ، ((خداوند در خون های شما حکمیمغایر با اموال داده است، در اموال حکم کرده که بینه بر مدعی و یمین بر مدعی علیه است ولی در خون حکم نموده که بینه بر مدعی علیه و یمینبر مدعی است)) [۳۹].
از این حکم استثنایی در فقه جزایی اسلام بعنوان قسامه یاد می شود و در کنار شاهدین عدلین به عنوان یکی از ادله اثبات دعوی در موارد خاص از آن استفاده میشود.
شیخ مفید در کتاب((المقنعه)) درباره قسام و کیفیت آن می فرمایدک و لا تقوم البینه بالقتل الا بشاهدین مسلمین عدلین او بقسامه خمسین رجلا من اولیاء المقتول یحلف کل واحد منهم باالله یمینا انه قتل صاحبه،((ادله اثبات دعوی در قتل ، دو شاهد مسلمان عادل یا قسامه است که پنجاه مرد از اولیای مقتول هر کدام یک قسم می خورد که شخصمورد اتهام مرتکب قتل شده است)) [۴۰]
گفتاردوم: ظن
در معنای لغوی ، ظن، حالتیاست نفسانی بین قطع و ((شک متساوی الطرفین)) یعنی از شک بالاتر ایست و از یقین و قطع فروتر .
گاهی ظن به قدری به قطع نزدیک می شود که حالت جذب در آن است یعنی وجدان شخص را به اظهارنظر می کشاند(مانند قطع) در این صورت چنین ظنی را ((ظن غالب)) نامیده اند و در بعضی از تعبیرات متنافر آن را ظن متاخم به علم می نامند۲٫ قطع واقعی آن است که شخص مطلع و اهل فن، احتمال خلاف آن را ندهد، این قطع در علوم نظری و علوم عمی در کمال ندرت است و آنچه را قطع می نامند در واقع، یک نوع ظن بسیار قوی است که از شدت قوت به انسان تا حدیاطمینان می دهد وگاهی اسم آنرا اطمینان عادی می گذارند وعنوان ظن را به آن نمی دهند مگر کسانی که در علوم عقلی کار می کنند یا وقتی که احساس احتیاج به قطع واقعی پیدا شود که در این صورت ، اطمینان عادی در دنبال قطع واقعی قرار می گیرد[۴۱]

مثلا درماده ۱۳۱۵ قانون مدنی که گفته: شهادت باید از روی قطع و یقین باشد مقصود قطع و یقین واقعی است نه اطمینان عادی، در باب تعقیب کیفری یا انتظامی و مواد مسئولیت مدنی، قطع و یقین لازم است نه اطمینان عادی. تقسیم حالت نفسانی علمی به سه قسم قطعی و ظن و شک، کم وبیش در تمام قانون گذاری ها مورد توجه است مثلا ظن در ماده ۱۱۱۵ قانون مدنی و مواد ۲۳۹،۲۴۰،۲۴۱،۲۴۲،۲۴۴،۲۴۵،۲۵۱ و ۲۵۵ قانون مجازات اسلامی مورد نظر بوده است.
در قانون گذاری های امروز جهان:
اولا: در مسائل خاصی قطع و یقین مورد توجه است مانند تعقیب کیفری و انتظامی یعنی بدون قطع نباید حکم کیفری یا رای انتظامی صادر کرد و در اینجا در صورت عدم قطع، اصل برائت با نفوذ هرچه تمامتر اعمال می شود.
ثانیا: گذشته از مسائل خاص مذکور، علی الاصول اطمینان عادی حجت است مگر اینکه قانون، تمسک به پاره ای ظنون را(به صورت امارات قانونی یا قضایی) حجت کرده باشد یا اینکه در صورت نبودن ظن قابل ملاحظه (یا فقدان ظن به طورکلی) فرض قانونی یا اصل عملی را مقرر داشته باشد.
ثالثا: امارات قانونی یا قضایی معتبر هستند.
رابعا: فرضهای قانونی یا اصول عملیه در درجه بعدی دارای اعتبار هستند.
در خصوص فقه اسلام برای کشف مواد مقنن راه اطمینان عادی هرچند به کلی مسدود نیست ولی ظنون، نقش اصلی را دارند و فقها عمل به ظنرا از واجبات شمرده اند.
عبدالعزیز السلمی صاحب کتاب قواعد الاحکام فی مصالح الانام می گوید:((لا یشترط فی معرفه الاحکام اذلو شرط فیها العلم لفات معظم المصالح الدنیویه و الاخرویه)) یعنیظن آخرین حد جستجوی ماست که از آن فراتر نتوان شد.
نقش فوق العاده ظنون در فقه اسلامی ، مکتبی را به وجود می آورد که پیروان آن هرگونه ظنی را قابل تمسک و استناد شمرده اند و پیروان آن را به اسامی انسدادی و ظن مطلقی خوانده اند که در حال حاضر، پیروان زیادی ندارد و فقها فقط ظنونی را قابل استناد می دانند که مقنن، استنا به آنها را تجویز کرده باشد(مانند سایر حقوق های امروز جهان) ولی قلت اطمینان عادی در زمینه کشف مراد مقنن، هنوز به ظنون ، میدان وسیعی می دهد تا جائی که مخالفان مکتب انسداد به جای توجه به ظنون(امارات قانونی و قضایی) به شکوک توجه کرده اند و از فرضهای قانونی (اصول عملیه) قسمت عمده علم اصول را در چهار قرن اخیر ساخته و پرداخته اند در حالیکه قبل از این چهار قرن اصول عملیه جزء جزء ناچیزی از علم اصول بود ولی اکنون نیم بیشتر علم اصول را تشکیل می دهد، علاوه بر این هیچ یک از نظامهای حقوقی، مبحث
فرض قانونی ، یک صدم اهمیت(اصول عملیه) در فقه را ندارد و نباید داشته باشد زیرا نباید به شک تا این حد میان داد و اصولا باید رفع شک کرد نا اینکه شک را نگهداری کرده و دامنه فرض قانونی را توسعه داد، زیرا فروض قانونی راه حلهای مناسبی نیستند و فقط ضرورتهایی هستند که باید به حداقل ممکن تنزل داده شوند [۴۲]

فصل سوم:ارکان قسم
مبحث اول حالف
حالف کسی است که قسم یاد می­ کند و برای اینکه قسم او منشأ اثر باشد و از نظر شرعی آثاری بر آن مترتب باشد باید دارای شروط ذیل باشد:
۱- تکلیف: مراد از تکلیف وجود عقل و بلوغ است. بنابراین قسم صغیر، نائم، مجنون معتبر نیست چون فاقد اراده و قصد می­باشند.
۲- اختیار: لذا سوگند از مکره منعقد نمی­ شود. بنابراین گفته پیامبر «رفع عن امتی الخطأ و النسیان و ما استکرهوا علیه[۴۳]» و حدیث «من علف علی یمین فیها اِصرظا کفاره فیها[۴۴]» در مورد سکران و ممیز اختلاف است وجهی گوید سوگند سکران منعقد نمی­ شود بنابر اطاقش. همچنین ماده ۲۰۲ قانون مجازات اسلامی بیان می­دارد: ادا کننده سوگند باید عاقل، بالغ، قاصد و مختار باشد و ماده ۱۴۷ قانون مذکور اشعار می­دهد.
سن بلوغ در دختران ۹ و در پسران ۱۵ سال تمام قمری است.
باید توجه داشت علاوه بر سن بلوغ در هنگام ادای سوگند، حالف باید دارای قوه تمییز و تشخیص هم باشد و علم اجمالی هم به موضوع داشته باشد.[۴۵]
۳- نیت: حالف باید قصد و نیت آنچه را که تعهد می­ کند داشته باشد بنابراین اگر آنچه را که به صورت قسم ایراد می­ کند اگر قصد و نیت آن را در دل نداشته باشد نمی ­تواند مؤثر باشد.
«انما الاعمال بالنیات و انما لکن امریء مالذی» نیت قسم در مواردی که به وسیله آن حقی به اثبات می­رسد طبق نیت و نظر کسی است که صاحب سوگند است.
مبحث دوم: محلوف ­به (مقسم به)
اسماء که به آنها قسم یاد می­ شود که سه نوع است:
۱- اسمائیکه[۴۶] مختص خداوند تبارک و تعالی هستند و در مورد غیر او استعمال نمی­شوند مثل رب ­العالمین- مالک یوم­الدین- رب ­السماوات و الارض، قسم به این اسماء قسم محسوب می­ شود چه نیت داشته باشی یا نه.
چون صراحت در قسم دارد و اگر بگوید منظورم چیز دیگری بوده ظاهر، غیر از سوگند محتمل معانی دیگری نست. در نظر شافعی اسماء فوق­الذکر چون اختصاص به سوگند دارند و به غیر او عمل نمی­ شود از این رو اگر کسی به او بگوید منظورم از ایراد آنها غیر خداوند بوده غیر قابل قبول است اما اگر بگوید منظورم از ایراد آنها غیر خداوند بوده قابل قبول است اما اگر بگوید مثلاً «والله لا افعل کذا» و بگوید که منظورم اینست با استعانت و برکت او انجام می­دهم- قصد ایقاع سوگند را بوسیله آنها نداشته باشد- قابل قبول است.[۴۷]
۲- اسمائی که هیچ بر خداوند و هیچ بر غیر او اطلاق می­ شود ولی اطلاق آن بر خداوند بیشتر است و به عبارت دیگر اطلاق آنها منصرف خداوند می­ شود. این اسماء در صورتی که به آنها سوگند یاد شود اگر نیت خداوند از آنها داشته باشند یا به طور مطلق گویند قسم محسوب نمی­ شود. مانند: رحیم، قادر، رب و… .[۴۸]