و- تفکیک میان رهن مدنی و بازرگانی
یکی از نویسندگان حقوق معتقد است که در طرز تفکر کلاسیک حقوق مدنی ، رهن مال منقول ومادی، وسیله ای بوده است برای دریافت وامهای کوچک مصرفی از طریق گرو گذاردن عین مال نزد وام دهنده و از همین رو، قراردادی عینی به شمار آمده است؛ حال که حجم سرمایه گذاری های صنعتی وکشاورزی و میزان اعتبارات بازرگانی، و ایجاد دارایی های ارزنده دیگری که برای نظام بانکی کشور، وثایق مطمئن تر و سهل البیعی را تشکیل می دهند، با الزامات عقد رهن موضوع قانون مدنی سازگاری چندانی ندارد، به ناچار باید به عدم کارایی این مقرره نسبت به وضعیت جدید اذعان داشت. باوجود این، ایشان به این امر اذعان دارند که قانون مدنی از قوانین بنیادین کشور است و با توجه به ریشه های عمیق فقهی این قانون، داخل کردن نظریات جدید و از جمله رهن اسناد بازرگانی در قانون مزبور، چندان به مصلحت نیست؛ علاوه بر آنکه مقررات این قانون، پاسخگوی رهن مدنی بوده و مورد قبول عامه قرار گرفته است و حقوق راهن و مرتهن را نیز تأمین می کند و بویژه آنکه با ضرورت اعمال تأنی در تنظیم روابط حقوقی سازگاری دارد، به خلاف امور بازرگانی که بر حسب طبیعت امر باید با سرعت کافی توأم باشد. ایشان در ادامه چنین نتیجه می گیرند که مجموعه استدالالهای مزبور، موید این امر است که باید در نظام حقوقی ایران میان رهن مدنی و بازرگانی قائل به تفکیک شده و لایحه ی مستقلی در خصوص رهن اخیر تنظیم و به تصویب برسد( نصیری، ۱۳۵۱، ۲ و۳).

در لایحه ی مزبور باید لزوم عین بودن رهینه مرتفع گردد تا بتوان اموال ارزنده ای مانند مطالبات مستند یک بازرگان و نیز انواع حقوق مالی و منافعی را که در عرف بازرگانی و صنعتی و کشاورزی، ارزنده تلقی می شوند مطلقاً مورد رهن بازرگانی قرار داد( نصیری، ۱۳۷۰، ۱۷۸).
گفتار سوم: دلایل موافقان صحت رهن اموال اعتباری
الف: تفسیر موسع قبض
برخی از اساتید حقوق با اذعان به نیاز جامعه ی کنونی و فواید زیادی که رهن اینگونه اموال می تواند داشته باشد، وثیقه قرار دادن آنها را جایز شمرده اند. این گروه از حقوق دانان قبض را تفسیر موسع می کنند و برای اثبات ادعای خود استدلال می کنند که هدف از قبض در معاملات استیلای عرفی بر مورد آن و در مورد رهن محفوظ ماندن وثیقه، برای فروش احتمالی از سوی مرتهن است، این تفسیر از قبض سازگار با قانون مدنی است و از نظر اقتصادی و اخلاقی نیز هیچ زیانی ندارد( کاتوزیان، ۱۳۷۶، ۴/ ۳۵۳).
در خصوص مفهوم قبض، مستفاد از ماده ۳۶۷ قانون مدنی در مبحث بیع، می توان اظهار داشت که قبض عبارت است از، استیلا مرتهن بر مال مرهون، ماده ۳۶۹ قانون مدنی در مورد تسلیم مبیع مقرر می دارد :« تسلیم به اختلاف مبیع به کیفیات مختلفه است و باید به نحوی باشد که عرفاً آن را تسلیم گویند.» از بررسی نظرات فقها در خصوص مفهوم قبض نیز چنین بر می آید که آنان مفهوم قبض را به همان مفهوم عرفی گرفته اند، برخی عقیده دارند، هر جا که در معاملات و ابواب فقهی صبحت از قبض شده منظور ومراد معنی حقیقی و لغوی نیست بلکه منظور معنای عرفی آنست که همان استیلا می باشد و اصلاً معنی حقیقی آن معتبر نیست و نتیجه آنکه، اگر بگوییم تصرف خارجی در تحقق مفهوم قبض معتبر است، این واضح الاشکال و فاسد است، فلذا آنچه که در مفهوم قبض معتبر است، تحقق معنای عرفی و اعتبار عقلایی است که استیلا می باشد، بدون اینکه نیازی به ضمیمه نمودن تصرف خارجی باشد. ایشان در ادامه می افزایند ، مفهوم قبض و اقباض دو مفهومی که ملازم باشند، مثل وجود و ایجاد نیستند، زیرا ممکن است یکی (قبض) بدونه دیگری (اقباض) محقق گردد و بالعکس، مثلاً اگر چیزی را در کف دست دیگری که خواب است قرار دهید، اقباض صورت گرفته، ولی قبض محقق نشده است( امام خمینی، ۱۴۱۵، ۵/ ۳۶۴ الی ۳۶۸).
بنابراین با توجه به اینکه هدف از رهن، ایجاد اطمینان برای طلبکار در خصوص وصول دین خود است، به نظر می رسد که وثیقه گذاردن، ملازمه با سپردن و تسلیم ندارد، منظور از توثیق، مصون نگه داشتن مال از نقل و انتقال است، برای تحقق این امر لازم نیست که حتماً مال به طور فیزیکی تسلیم مرتهن شود، به عنوان مثال در مورد اموال غیر منقول که به حکم مواد ۴۶ و ۴۷ قانون ثبت، رهن این اموال باید به موجب سند رسمی انجام شود، هدف از رهن با تنظیم سند رهن حاصل می شود و شرط قبض مال مرهونه همزمان با ثبت محقق می شود و رویه ی عملی نیز هیچگاه قبض فیزیکی در معنای سنتی را شرط ندانسته است وذکر صوری قبض در هنگام تنظیم سند رهن این اموال نیز هر چند رایج است اما ضرورتی ندارد. بنابراین قبض در رهن که هدف از آن استیلای عرفی بر مورد وثیقه و محفوظ ماندن آن برای فروش احتمالی از سوی مرتهن می باشد به تناسب ماهیت اموال و نحوه ی استیلا بر آنها متفاوت است.^[۵]
در خصوص نقش قبض در عقد رهن نیز، همانطور که قبلاً در مبحث قبض توضیح دادیم، فقها به سه دسته تقسیم شده اند، برخی از آنها قبض را شرط صحت عقد رهن و برخی آنرا شرط لزوم می دانند وبرخی نیز معتقدند، قبض تأثیری در صحت یا لزوم عقد رهن ندارد،بلکه آنرا از آثار رهن میدانند. طرفداران صحت رهن سهام و سهم الشرکه به نظر اخیر گرویده اند، یعنی اینکه قبض در صحت و لزوم عقد رهن تأثیری ندارد و مانند تسلیم در عقد بیع از آثار آن عقد محسوب می شود و مرتهن بعد از انعقاد عقد می تواند الزام به تسلیم را از راهن بخواهد. بنابراین اگر چه، بسیاری از فقها معتقدند که قبض شرط صحت و یا لزوم عقد است اما در همان حال نیز برخی از فقهای بزرگ، عقیده دارند که قبض در صحت و یا لزوم عقد رهن تأثیری نداردو عقد صرفاً با ایجاب و قبول واقع می شود، که ما قبلاً دلایل این عده از فقها رابیان نمودیم.
دلیل دیگری که میتوان در خصوص صحت رهن این اموال بیان نمود این است که، که اگر قبض شرط صحت رهن باشد، دیگر جواز عدم استمرار آن معنا نخواهد داشت، زیرا اگر حصول رهن بدون قبض ممکن نباشد، بدون استمرار قبض نیز ممکن نخواهد بود .
در مورد قبض قانونگذار از روش واحدی پیروی نکرده است یعنی اینکه موارد نقض این ایراد در قانون مدنی به اندازه ای است که بی اعتباری آن را در رهن ثابت می کند، از مواد ۷۷۲ و ۷۷۴ قانون مدنی بصراحت بر میآید که رهن دیون و اموال اعتباری را، بدلیل عدم امکان قبض مورد معامله باطل اعلام کرده است، چرا که همانطور که گفتیم در برخی شرکتها اوراق سهام منتشر نمی شود و سهم الشرکه نیز وجود خارجی ندارد، بنابراین قابل قبض نیستند، و از آنجایی که رهن از عقود عینی تلقی شده بنابراین درسیر تکامل خود برای رسیدن به عقد کامل و دارای اثر، نیاز به قبض عین مرهونه دارد و با توجه به صراحت قانونگذار می توان گفت که این قاعده از قواعد آمره است. در حالیکه قانونگذار در چند ماده بعد از مواد فوق الذکر تغییر موضع داده است، و در ماده ی ۸۰۶ تصریح کرده که هرگاه دائن طلب خود را به مدیون ببخشد حق رجوع ندارد، و همانطور که می دانیم هبه نیز از عقود عینی است و تشکیل و انعقاد آن نیاز به قبض مال موهوبه دارد و ماده ۷۹۸ در این خصوص تردیدی به خود راه نداده است ، ماده ی فوق بیان می دارد: « هبه واقع نمی شود مگر با قبول و قبض متهب اعم از اینکه مباشر قبض، خود متهب باشد، یا وکیل او، و قبض بدون اذن واهب اثری ندارد.» ماده ۸۰۶ قانون مدنی بخشیدن طلب را به مدیون در زمره ی هبه آورده است و در صحت آن نیز شکی به خود راه نداده و حتی حق رجوع هم برای واهب قائل نشده است، در حالیکه قبض در مورد دین، به معنایی که نویسندگان قانون مدنی در عقود عینی در نظر دارند، امکان ندارد ولی در این مورد یا قبض را ملاک قرار نداده است و هبه را در این خصوص با ایجاب و قبول طرفین انعقاد یافته تلقی کرده است و یا اینکه مطابق نظر برخی از حقوق دانان، قبض معنوی و عرفی را برای این امر کافی دانسته است( کاتوزیان، ۱۳۸۹، ۵۰۵).
همانطور که قبلاً نیز بیان کردیم ایشان معتقدند که، هدف از قبض در معاملات استیلای عرفی بر مورد آن و در رهن محفوظ ماندن وثیقه برای فروش احتمالی از سوی مرتهن است، این مفهوم با تسلیم سند طلب و توقیف آن نزد بدهکار تحقق می پذیرد و نیازی به قبض مصداق کلی ندارد .وانگهی اگر دین مورد وثیقه بر عهده ی مدیون باشد آیا باز هم می توان در قبض چنین وثیقه ای تردید کرد( کاتوزیان، ۱۳۷۶، ۵۴۶).
در این خصوص ماده ۸۰۶ قانون مدنی با کمال صراحت هبه دین را به مدیون صحیح و غیر قابل برگشت اعلام نموده است در حالیکه در مورد رهن دین در صورتیکه مورد وثیقه بر عهده مدیون باشد سکوت اختیار کرده است و تفسیر منطقی و همچنین تصریح بر صحت هبه ی طلب به مدیون و سکوت در مقام بیان قانونگذار ایجاب می کند که مورد مربوطه به هبه را استثناء خلاف قاعده پنداریم، و همانطور که می دانیم ایجاد استثناء نیاز به یک ضرورت و یا نص خاص دارد. حال سوال این است که کدامین ضرورت و یا نص خاص، قانونگذار ما را به چنین اقدامی واداشته، که در مورد رهن سایر اموال غیر مادی وجود نداشته است در حالیکه این ضرورت در مورد چنین اموالی بیشتر احساس می شود.
ب: تفسیر موسع عین
عین در فرهنگ لغت به معنای، آنچه وجود مادی مستقل دارد تعریف شده است( صدری افشار و حکمی، ۱۳۸۲، ۷۰۴). اما از لحاظ حقوقی عین را به مالی که در وجود خارجی در عداد اجسام است تعریف نموده اند ( جعفری لنگرودی، ۱۳۷۸، ۴/ ۲۷۰۳).
برخی معتقدند که:« منظور از عین در ماده ی ۷۷۴ ، اصل وجود مال است که در مقابل دین و منفعت قرار میگیرد نه وجود مادی و خارجی داشتن، به عبارت دیگر، گاهی ما عین را به معنای وجود مادی به کار میبریم که در این مفهوم، عین در قابل اشیاء غیر مادی نظیر حق اختراع و به طور کلی حق اختراع قرار می گیرد، اما گاهی عین را در مقابل منفعت مال به کار می بریم که منظور، اصل خود مال است، این اشتباه در واقع ناشی از مشترک لفظی بودن واژه عین می باشد. عین در این جا به مفهوم اصل مال است در مقابل منفعت آن و نه به معنای خارجی بودن مال و تعیّن داشتن آن. به مرور زمان به لحاظ این اشتراک لفظی، مفهوم اول این واژه جای خود را به مفهوم دوم داده است. شبیه این اتفاق در بحث وقف نیز روی داده است؛ با این توضیح که در حدیث نبوی مشهور در باب وقف« حبس الاصل و سبل المنفعه » مطرح بوده ولی از زمان محقق حلی (ره) در تعریف وقف، به جای « اصل »، « عین » قرار داده شده، و در بین مولفین متأخر، عین در معنای دیگر آن « وجود خارجی داشتن » استعمال شده است، بنابراین به اعتقاد ما همچنان که از عبارات ماده ۷۷۴ بر می آید در این ماده رهن عین درمقابل رهن دین و منفعت قرار گرفت است، باید واژه ی عین را به معنای اصل مال تفسیر کرد نه وجود مادی و خارجی داشتن»( کریمی و معین اسلام، ۱۳۸۷، ۳۱۸).
لازم به ذکر است که تلقی از عین، غالباً مال خارجی است و با این تلقی هم اموال غیر مادی اگر چه غالباً با بروز خارجی خود پیوندی مستحکم دارند، مال خارجی نیستند، اما امکان برخورد حقوقی با مبرز آنها در عالم خارج مشکل مزبور را مرتفع می سازد. به علاوه اگر طبق نظر برخی از حقوقدانان مال را نوعی تلقی از حق مالی بدانیم و آن چه در جهان حقوق مورد اعتبار است رابطه ای حقوقی بین شخص و مال باشد، بدین ترتیب تمامی اموال حتی آن چه بدان « اعیان » می گوییم در این دسته بندی قرار می گیرد و ایراد وارد بر اموال غیر مادی از جهت عینیت نداشتن رد می شود. این طرز فکر، مبانی رهن را تغییر نمی دهد و ارکان آنرا جابجا نمی کند؛ بلکه مفهوم مال را با دیدی دیگر می نگرد تا اعیان و غیر آنها در آن جای گیرند( کاتوزیان، ۱۳۸۵، ۱۵).
شایان ذکر است که این مطلب که، گاهی عین به معنای وجود مادی و به اصطلاح محسوس به کار برده میشود و در این مفهوم، عین در مقابل اشیای غیر مادی نظیر حق اختراع قرار می گیرد، درست نیست. زیرا عین در اصطلاح حقوقی در دو معنا به کار می رود، گاهی در برابر منفعت به کار می رود، در این تعبیر، منظور از عین، مالی است که اصالت و استقلال وجودی دارد و وجودش به مال دیگری وابسته نیست، منظور از منفعت نیز مالی است که استقلال وجودی ندارد و به تدریج از عین زاده می شود و بدان وابسته است، مثل اتومبیل و خانه به عنوان عین و سواری گرفتن ازاتومبیل و سکونت در خانه به عنوان منفعت، گاه نیز در برابر « دین » به کار می رود که جایگاه استقرار آن ذمه است. همانطور که می بینیم هیچ کدام از موارد فوق، به قرار گرفتن « عین » در مقابل « اشیاء غیر مادی » اشاره ندارند، گفتنی است در برابر « اشیاء غیر مادی » اشیاء مادی قرار می گیرد، نه عین. به نظر می رسد قرار دادن عین در مقابل اشیاء غیر مادی ناشی از این تصور است که مراد از عین، عین مادی وملموس است، حال آنکه چنین برداشتی به معنای محدود کردن عین و اضافه کردن قیدی به آن است، درست نیست.
در مقام تبیین واژه عین باید به این حقیقت توجه داشت که حمل عین بر مال مادی و موجود در خارج، ناشی از کثرت استعمال و غلبه ی مال محسوس مادی بر مال غیر مادی در ازمنه ی قدیم است و به همین دلیل است که برخی از فقها، مال را مختص اعیان دانسته اند و غیر اعیان و حتی برخی حقوق را از تعبیر مال خارج نموده اند، ولی پیشرفتهای زندگی کنونی بتدریج آن را از این معنی محدود و ابتدایی خارج ساخته است، چندان که امروزه به تمام عناصر گوناگون دارایی (مانند زمین و اموال منقول و مطالبات و حقوق مالی و حتی حق تألیف و اختراع و سرقفلی ) نیز مال گفته می شود( کاتوزیان، ۱۳۸۵، ۹ و ۱۰).
بنابراین با توجه به مباحث مطرح شده می توان بیان نمود که ایرادات مطرح شد از سوی مخالفان اطلاق عنوان حقوقی عینی به اموال اعتباری قابل رد به نظر می رسد. در خصوص این ایراد که متعلق تمام مصادیق حقوق عینی، اموال مادی و محسوس است ، اما اموال اعتباری از اموال غیر مادی به شمار می روند، باید گفت که در حقوق ما مواردی وجود دارد که بدون اینکه ماهیت ملموس و مادی داشته باشند، موضوع رابطه مالکانه (به عنوان کاملترین نوع حق عینی) قرار می گیرند. در این زمینه می توان به « مالکیت ما فی الذمه » اشاره نمود. برخی از نویسندگان معتقدند که « وثیقه نهادن اسنادی که دارای ارزش اعتباری و قابل داد وستد در وجه حامل و سهام بی نام شرکتها درست است، زیرا در حکم عین معین است ولی اسنادی که در حکم سند طلب است قابل رهن دادن نمی باشد( سروی، ۱۳۹۱، ۳۸۰).
بنابراین به نظر می رسد که ایشان نیز همانند دکتر کاتوزیان با تفکیک میان سهام با نام و بی نام ،وصف مادی بودن را مختص سهام بی نام می دانند دکتر کاتوزیان در این خصوص معتقدند که« در دید عرف ارزش موضوع آنها [ اسکناس ، اسناد در وجه حامل و یا سهام بی نام شرکتها ] چنان با عین سند مخلوط شده است که انتقال و قبض اسناد به منزله ی انتقال و قبض اموال موضوع آن ها است، پس هیچ مانعی ندارد که عین این اسناد موضوع رهن قرار گیرد .» ( کاتوزیان، ۱۳۷۶، ۵۴۰).
برخی از نویسندگان در این خصوص بیان می دارند : « این اسناد از یک طرف مبین طلب واز طرف دیگر مثبت دارایی می باشند، برای اینگونه اوراق می توان مالیت قائل شد، زیرا سهام را قوانین ما از جمله قانون مالیات بر درآمد، اوراق بهادار دانسته اند. معنی این اصطلاح چیست؟ ورقه ی بهادار یعنی ورقه ای که ارزش عینی دارد .بنابراین می توان آنها را از شمول ماده ی ۷۷۴ خارج و ارتهان را نسبت به آنها جایز دانست.»( دامغانی، ۱۳۳۸ ،۵۸ – عرفانی، ۱۳۶۹، ۳/ ۷۵).
یکی از حقوق دانان توثیق سهام شرکتهای سهامی را صحیح دانسته است. زیرا به نظر ایشان سهام شرکتهای تجاری در نظر عرف و تجارت مال بوده و دارای ارزش می باشند و حتی ارزش و خاصیت فزایندگی مالی آنها به مراتب از سایر اموال مادی اعم از منقول و غیر منقول و حتی پول کاغذی بیشتر است اما در عین حال حقوقدان مزبور، توثیق سهام شرکتهای تجاری را با ماهیت عقد رهن قابل انطباق نمی دانند و معتقدند که لزوم عین معین بودن مورد رهن مانع از این انطباق است و تصریح کرده اند: « تازمانی که قانون مدنی اصلاح نشده است می توان آن « توثیق سهام » را بر اساس ماده ۱۰ قانون مدنی درست دانست و رویه قضایی نیز می تواند با استناد به ماده ی مزبور توثیق آنها را به عنوان اموالی که از دیدگاه عرف و تجارت دارای ارزش است و سرمایه ی نوین جامعه را تشکیل می دهد معتبر بشناسد( اخلاقی، ۱۳۶۸، ۱۹).
در این خصوص برخی از نویسندگان معتقدند که: این مسأله حائز اهمیت است که آیا قواعد مقرر در عقد رهن قانون مدنی در خصوص عین بودن مورد رهن جنبه ی امری دارد یا خیر؟ اگر این قاعده آمره باشد، در اینصورت باید قائل به بطلان توثیق سهام در قالب ماده ی ۱۰ قانون مدنی نیز باشیم. در تمیز قوانین امری و تکمیلی، داد رس باید با ملاحظه ی وضع سیاسی و اقتصادی و اخلاق عمومی جامعه، اراده ی قانونگذار را در این باره احراز کند وچون این عوامل همیشه در تغییر و تحول است نمی توان ضابطه ی ثابت و روشنی برای این تحقیق به دست داد، مستفاد از ماده ی ۹۷۵ قانون مدنی این است که هرگاه قانون مربوط به نظم عمومی باشد، امری است و در صورتی که هدف از وضع قانون تنها حفظ منافع خصوصی افراد باشد، تکمیلی است. قوانین مربوط به نظم عمومی قوانینی است که هدف از وضع آن حفظ منافع عمومی می باشد و تجاوز به آن نظامی را که لازمه حسن جریان امور اداری یا سیاسی یا اقتصادی یا حفظ خانواده است بر هم زند. در مقام بررسی امری بودن عین مورد رهن، باید به این سوال پاسخ داد که آیا عین بودن مال مرهون به اندازه ای با منافع عمومی و نظم عمومی اقتصادی ارتباط دارد که اصل حاکمیت اراده در برابر آن بی ارزش است؟ پاسخ بی شک منفی است. در این صورت که شک بر مزاج دادرس غالب می آید چراغی آن فرا راه او توان داشت این است که از اصل آزادی اراده دست بر ندارد و قانون مورد شک را الزامی تلقی نکند، زیرا الزامی بودن یک قانون محتاج به دلیل است نه عدم آن. در واقع، در هنگام تردید در امری بودن یا نبودن یک قائده، در نتیجه ی اصل صحت قراردادها، اصل تکمیلی بودن قانون است. همچنین، مستفاد از ماده ی ۳۰ قانون مدنی با آنکه در امور مالی قواعد امری فراوان وجوددارد، اصل تکمیلی بودن قانون است»( سلطانی و اخوان هزاوه، ۱۳۹۱، ۱۵۲).
بنابراین به نظر ایشان باید ماده ۷۷۴ قانون مدنی در خصوص لزوم عین بودن مال مرهونه را یک قاعده ی تکمیلی تلقی نموده که طرفین می توانند خلاف آن را نیز تراضی کنند.
دکتر لنگرودی، هر چند عین بودن مال مرهونه را شرط صحت عقد رهن می دانند ولی مال را به دو دسته ی اصالی و آلی تقسیم کرده و معتقدند که مورد رهن لازم نیست از مصادیق مال اصالی باشد و می توان مال آلی را نیز به رهن گذاشت حقوقدان مزبور مال اصالی را مالی می داند که ذاتاً ارزش ومالیت داردو طلا، اغذیه، البسه، خانه، زمین واشیای منزل را مثال های مال اصالی می شمارند و مال آلی را مالی می دانند که ذاتاً ارزش ومالیت ندارد بلکه نماینده مال است و اسکناس را که لااقل در نظر بعضی به اعتبار اینکه معرف و پشتوانه و ارزش مقدار سیم و زر است، مثالی برای مال آلی می دانند، حقوقدان مذکور ، اسناد خزانه را نیز مال آلی و حاکی از استحقاق دارنده ی آن به دریافت مقداری پول رایج تلقی می کنند و همچنین ایشان، سهام شرکتهای سهامی و اوراق قرضه و تبمر را از این نوع از اموال می شمارند، به نظر ایشان به طور کلی نمی توان گفت که این اموال قابل رهن گذاشتن نیست چون تعریف عین بر این اموال صدق می کند( جعفری لنگرودی، ۱۳۷۸، ۱۰).
در خصوص معین بودن عین مرهونه بین فقها نیز اختلاف نظر وجود دارد قانونگذار در ماده ۷۷۴ قانون مدنی بر این ضرورت اشاره نموده است و عین معین را در مقابل دین و منفعت قرار داده است تا بدین ترتیب رهن دین و منفعت را غیر صحیح اعلام نماید، اما پیشینه ی فقهی این مواد، نشان می دهد که در این مورد نیز نظر واحدی وجود ندارد( بحرانی، ۱۴۰۵، ۲۲۴ الی ۲۲۸). و شاید بتوان از کلام برخی از فقها چنین استخراج کرد که معین بودن عین مرهونه، رکنی الزامی نیست، این مسأله را می توان به دلایلی مستند نمود؛ از جمله این که برخی روایات عام هستند و هر نوع مالی را در بر می گیرند، بنابراین تکیه در این روایات بر لفظ مال است نه عین . واژه ی عین در ماده ی مذکور و یادر کلام فقها در حقیقت برگشت به اصل وجود مال دارد تا دین و منفعت را خارج سازد( کریمی و معین اسلام، ۱۳۸۷، ۳۱۷).
بر نظر مزبور این ایراد وارد است که اگر واژه ی عین، دلالت بر مال دارد، باید منفعت و دین را نیز در بر گیرد؛ چرا که در مال بودن این دو مورد، تردیدی نیست. باید توجه داشت که ماده ی مزبور متوجه این نکته است که منفعت و دین نمی توانند مرهونه باشند و آن نیز بدلیل اشکالاتی است که ممکن است در بحث قبض آنها ویا موارد دیگر رخ دهد . مطالبی که در خصوص دیدگاه های فقهی به عنوان نمونه ذکر شد ، از این جهت بودکه، در قطعیت ارکانی که برای رهن در قانون مدنی ذکر شده است به لحاظ مباحث فقهی در مقام پیشینه و منبع قانونی تردیدهایی ایجاد شود. و حداقل این نکته مسلم است که در منابع این قانون اتفاق نظری در خصوص شرطیت قبض یا معین بودن عین مرهونه وجود نداشته است . بنابراین این دو رکن در وضعیت فعلی قانون مدنی نیز دارای شرایط روشنی نخواهند بود و امکان تفاسیر متفاوت از انها وجود دارد. به بیان دیگر با بررسی منابع فقهی و اختلاف نظرات موجود در آن روشن می گردد که منبع قانونی مدنی در زمینه ی استنباط مقررات عقد رهن، یک پارچه نیست، گروهی قبض و عینیت را در عین مرهونه شرط می دانند و گروهی این امور را جزء ارکان عقد مورد بحث نمی شناسند. وجود چنین پیشینه ای در تفسیر از قانون مدنی، به مفسر این امکان را میدهد تا در سایه قواعد تفسیر و با توجه به نظرات مخالف موجود، در اصل شرطیت این ارکان و یا حداقل امکان انعطاف آنها در شرایطی اظهار نظر نماید.
دلیل دیگری که در خصوص این مبحث می توان بیان کرد این است که موارد نقض این مورد یعنی لزوم عین بودن در قانون به اندازه ای است که بی اعتباری آن را در رهن ثابت می کند ، برای نمونه ، اگر قبض دین امکان ندارد ، چرا هبه که از عقود عینی است و قبض شرط صحت آن است مخصوص عین معین نشده و قانونگذار به طور اطلاق کلمه ی مال را در تعریف آن به کار برده است ؟ و یا اینکه ، چرا در بیع قدرت بر تسلیم مبیع شرط صحت آن است و بیع کلی فی الذمه جایز شمرده شده است؟
ج: تفسیر صحیح قرآن
همانطور که قبلاً نیز بیان نمودیم ، یکی از دلایل قائلین به عدم صحت رهن اموال اعتباری ، غیر مادی بودن آنهاست که برخی فقها به استناد آیه ی ۲۸۳ سوره ی بقره و اینکه به موجب این آیه قبض شرط صحت عقد رهن است بنابراین رهن این اموال را صحیح نمی دانند.
اما در این خصوص می توان بیان داشت که استناد به آیه ی فوق الذکر برای عینی تلقی کردن عقد رهن کفایت نمی کند زیرا، خداوند از راه شفقت و مهربانی نسبت به مومنین آنها را ارشاد می کند( کاتوزیان، ۱۳۷۶، ۴/ ۵۰۹) که برای حفظ مال خود، در مقابل طلبی که از دیگری دارند وثیقه بگیرند. ارشادی بودن این آیه با توجه به سیاق آیه ۲۸۲ روشن میشود. شارع در این آیه مردم را به مکتوب کردن مطالبات موجل خود ارشاد می کند و در آیه بعد وضعیتی را که مومنین در سفر هستند ودسترسی به کاتب ندارند آنها را برای گرفتن رهن برای اطمینان از وصول طلب ارشاد می کند و اینکه وصف مقبوضه را برای مال مرهونه آورده است آنست که بستانکار نسبت به آنچه که در سفر داده است و مدرکی برای اثبات آن ندارد وثوق حاصل کند. زیرا مرتهن مورد رهن را در این حالت کاملاً در اختیار خود می گیرد و خود از آن نگهداری می کند تا چنانچه مدیون از ادای دین شانه خالی کرد یا دچار افلاس و ورشکستگی شد طلب خود را از محل فروش مال مرهونه استیفا نماید.
ارشاد بر این مرتبه از وثوق و این نوع از رهن همانگونه که بر وجوب دلالت ندارد دلیل بر عدم حصول وثوق واطمینان از رهن غیر مقبوض و یا غیر شرعی بودن رهن مذکور نیست، زیرا دراین مورد که مال مرهونه در تصرف راهن است حق فروش آن، یا تصرفات منافی با حقوق مرتهن را ندارد و در صورت استنکاف از ادای دین یا افلاس او مرتهن حق استفاده از ثمن جهت استیفای طلب خود را دارد.
دیگر اینکه،همانگونه که قبلا نیز بیان نمودیم، استناد به مفهوم وصف بدین صورت که در آیه ی فوق برای رهن وصف مقبوض آمده است و مفهوم مخالف عبارت« فَرِهانٌ مَقبُوضَه» شرعی نبودن رهن غیر مقبوض است، مخدوش است، چون مفهوم وصف در این مورد حجیت ندارد. زیرا « فرهان مقبوضه » دلالت بر این دارد که قبل از قبض نیز رهن واقع شده است، در واقع، مقبوض وصف رهنی است که واقع شده است. یعنی قبض جزء سبب عقد نیست تا عقد بوسیله ی آن کامل شود، زیرا، ابتدا کلمه ی رهن آمده است و سپس وصف مقبوضه بدان اضافه شده است تا نوع رهن مشخص شودو به کمال وثوق ارشاد کرده باشد . اگر قبض جزء سبب بود یعنی رهن بدون قبض تمام نمی شد لفظ رهن بر آن اطلاق نمی گردید و وصف مقبوضه در عبارت « فرهان مقبوضه » تکراری به شمار می آمد. چون طبق این نظر فرض بر اینست که در مفهوم رهن، وصف قبض نهفته است و نیازی به آوردن مقبوضه پس از رهن نبود.
د: اعتماد به وصول طلب
شاید یکی از دلایلی که قانونگذار مدنی، رهن دین و منفعت را باطل و رهینه را منحصر در عین معین دانسته این است که اگر راهن وامی را که از مرتهن گرفته مسترد نکند، مرتهن بتواند با فروش مال الرهانه به پول خود برسد چون دین و منفعت قابل فروش نبوده و منفعت نیز امری محتمل است، و در مورد اموال اعتباری نیز چون همانطور که در مبحث ماهیت این اموال توضیح دادیم، جزء اموال غیر مادی هستند و امکان قبض آنها وجود ندارد و لذا مرتهن ممکن است مغبون شده و هرگز به طلب خود نرسد. اما چون فروش عین معین سهل است و به قبض مرتهن در می آید، مرتهن مطمئن است که اگر راهن پول او را ندهد با فروش مال الرهانه به طلب خود خواهد رسید.
در شرایط بالا، باید گفت که همان فلسفه ای که در عین معین به معنای خاص نهفته است و تضمیناتی که برای مرتهن در نظر گرفته شده است، به مراتب بیشتر و مطمئن تر از آن در سهام احساس می شود .بالاخص شرکتهای سهامی که از وضعیت اقتصادی و رونق بالایی برخوردارند و ارزش سهام آنها روز به روز افزایش یافته و مالاً ارزش وثیقه را بالا می برند. در سهام شرکت ها که مال منقول هستند نیز مرتهن می تواند در صورتی که راهن طلب او را ندهد به راحتی اقدام به فروش سهام نموده و طلب خود را وصول کند.
بعنوان جمع بندی بحث می توان گفت به نظر ما برای اینکه سهام شرکتهای تجاری بتوانند موضوع عقد رهن واقع شوند باید دو امر ثابت شود .یکی آنکه ثابت شود که سهام مزبور می توانند مصداق « عین معین » مذکور در ماده ی ۷۷۴ قانون مدنی باشند و دیگر آنکه سهام مزبور قابلیت قبض داشته باشد . زیرا چنانچه قبلاً بیان گردید مستفاد از ماده ی ۷۷۵ قانون مدنی آن است که در نظر قانونگذار قبض شرط صحت رهن می باشد، با توجه به بحثهای قبلی راجع به سهام، به اعتقاد ما سهام واجد شرایط عمومی راجع به موضوع معامله می باشد یعنی سهام مال بوده و مالیت دارد و دارای منفعت عقلایی و مشروع است و قابلیت نقل و انتقال را نیز دارد، با توجه به مطالب فوق به نظر می رسد در مورد رهن سهام باید بین دو مورد قائل به تفکیک شد. بدین معنی که در صحت رهن سهام شرکتهای سهامی اعم از با نام بی نام ، نباید تردید کرد. زیرا همانطور که قبلاً نیز گفته شد این سهام اگر چه مال ذاتی نبوده و مال اعتباری محسوب میشوند و در واقع اوراق سهام حاکی از حقوق سهامدار در شرکت است و آنچه که در یک انتقال به دیگران انتقال مییابد همان حقوق سهامداران در شرکت است که به تبع آن اوراق سهام نیز در اختیار او قرار می گیرد، این سهام را به اعتبار اوراق سهام می توان « عین معین » نامید و ا ز طرف دیگر ، تردیدی در قابلیت قبض این سهام نمی باشد، زیرا همانطور که در فروش سهام ، فروشنده متعهد به تسلیم آن به خریدار است و می تواند به تعهدش با تسلیم سهام عمل نماید ، در این مورد نیز قبض با توجه به معنا و مفهوم ان که در واقع استیلای عرفی مرتهن بر مال مرهون است ، قابل تحقق است .لازم به ذکر است که تلقی از عین ، غالباً مال خارجی است ، با این تلقی هم اموال غیر مادی اگر چه غالباً با بروز خارجی خود پیوندی مستحکم دارند ، مال خارجی نیستند ، اما امکان برخورد حقوقی با مبرز آنها در عالم خارج مشکل را مرتفع می سازد ، به علاوه اگر طبق نظر برخی از حقوق دانان مال را نوعی تلقی از حق مالی بدانیم و آن چه بدان « اعیان » می گوییم، در این دسته بندی قرار می گیرد و ایراد وارد بر اموال غیر مادی از جهت عینیت نداشتن رد می شود، این طرز فکر ، مبانی رهن را تغییر نمی دهد و ارکان آنرا جابجا نمی کند بلکه مفهوم مال را با دید دیگر می نگرد تا اعیان و غیر آنها در آن جا می گیرند( کاتوزیان، ۱۳۸۵، ۱۵).
دیگر اینکه امروزه در کشورهای پیشرفته، بانکها، در قبال وثیقه قرار دادن سهام، اعتبارات لازم را در اختیار مشتریان خود قرار می دهند، ولی در ایران به خاطر خلأ قانونی و برداشتهای مختلف از قابلیت رهن سهام این امر رونق نیافته است. اما با وجود این به نظر ما توثیق سهام شرکتها صحیح و بی اشکال است چرا که اولاً ماده ی ۱۱۴ لایحه قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت به صراحت وثیقه ی سهام با نام مدیران را پذیرفته است و نمی توان قائل به این بود که قانونگذار تنها در پی بیان حکم خاص آنهم فقط نسبت به سهام مدیران بوده است زیرا بین سهام مدیران و سایر سهام شرکتهای سهامی تفاوتی وجود ندارد ، و سهام مدیران خصوصیتی متفاوت از سایر سهام ندارند که قابلیت توثیق آنرا بدلیل آن خصوصیت، بدانیم. لذا اگر سهام این قابلیت را دارد، فرقی بین سهام مدیران و غیر مدیران از این حیث نیست و میتوان حکم آنرا بر کلیه سهام شرکتها مترتب نمود. بنا براین با توجه به آنچه در بالا گفته شد با استعانت از این ماده و تعمیم آن به سایر سهام شرکتها ، باید رهن سهام را پذیرفت و موید این مطلب آنکه ماده ۱۳ قانون تأسیس بورس اوراق بهادار مصوب ۱۳۴۵ و ماده ۲ قانون راجع به دلالان مصوب ۱۳۱۷ به صراحت یکی از موارد وثیقه را سهام شرکتها ، عنوان داشته اند و در این مواد ، لفظ سهام به صورت مطلق بیان شده و شامل سهام با نام و بی نام می گردد . ثانیاً سهام واجد وصف مالیت بوده و مال محسوب می گردند و قابل مبادله و انتقال بوده و ارزش اقتصادی دارند پس باید قابل رهن گذاشتن باشند. از طرفی ماده ۷۷۴ قانون مدن ، رهن دین و منقعت را باطل دانسته ، در حالیکه سهام و سهم الشرکه نه دین و نه منفعت است که مشمول حکم این ماده گردند و همانطور که برخی از نویسندگان بیان کرده اند نبایست نسبت به مفهوم عین معین در ماده مزبور جمود داشت و تفسیر مضیقی از عین معین داشت بلکه روح مقررات قانون مدنی با تفسیر موسع و شامل شدن مصادیق متعدد نسبت به یک مفهوم سازگار است و همین که سهام و سهم الشرکه در عالم واقع وجود داشته و مبادله می شوند باید برای آن ها ، ارزش رهن گذاری نیز قائل شد( بهرامی، ۱۳۷۹، ۱۴۸).
لازم است متذکر گردیم که نظام حقوقی اردن ( العکیلی، ۲۰۰۲، ۲۳۹). و لبنان( دویدار، ۱۹۹۵، ۳۸۲). نیز ، رهن سهام شرکتها را پذیرفته و بیع و رهن سهام را در شرکتهای سهامی ، یکی از مهم ترین خصیصه های این شرکتها می دانند.
گفتار چهارم: بررسی مواد ۱۱۴ و ۶۷ لایحه ی قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت
همانطور که پیش از این نیز اشاره نمودیم، قانونگذار در برخی مواد قانونی به صراحت به رهن سهام اشاره نموده است در اینجا ما به طور خلاصه به بررسی مواد ۱۱۴ و ۶۷ لایحه قانونی قسمتی از قانون تجارت میپردازیم.
ماده ی ۱۱۴ لایحه ی قانونی اصلاح قسمتی از تجارت مقرر می دارد:« مدیران باید تعداد سهامی را که اساسنامه ی شرکت مقرر کرده است دارا باشند. این تعداد سهام نباید از تعداد سهامی که بموجب اساسنامه جهت دادن رأی در مجامع عمومی لازم است کمتر باشد، این سهام برای تضمین خساراتی است که ممکن است از تقصیر مدیران منفرداً و یا مشترکاً بر شرکت وارد شود . سهام مذکور با اسم بوده و قابل انتقال نیست و مادام که مدیری مفاصا حساب دوره ی تصدی خود در شرکت را دریافت نداشته است سهام مذکور در صندوق شرکت به عنوان وثیقه باقی خواهد ماند.» ماده ی ۶۷ لایحه ی قانونی فوق الذکر نیز بیان می دارد : « سهامی که جهت تعویض با اوراق قرضه صادر می شود با نام بوده و تا انقضای موعد یامواعد اوراق قرضه ، وثیقه ی تعهد پذیرنده نویسان در برابر دارندگان اوراق قرضه دایر به تعویض سهام یا اوراق مذکور می باشد . و نزد شرکت نگهداری خواهد شد .این گونه سهام تا انقضاء موعد یا مواعد اوراق قرضه فقط قابل انتقال به دارندگان اوراق مزبور بوده و نقل و انتقال این گونه سهام در دفاتر شرکت ثبت نخواهد شد مگر وقتی که تعویض ورقه ی قرضه با سهم احراز گردد .» و ماده ی ۶۸ همان قانون در تکمیل آن اشعار می دارد: « سهامی که جهت تعویض با اوراق قرضه صادر می شود مادام که این تعویض بعمل نیامده تا انقضاء موعد یا مواعد اوراق قرضه قابل تأمین و توقیف نخواهد بود.» از دقت در مواد فوق روشن می شود که این دو ماده (ماده ی ۱۱۴ و ۶۷) از جهاتی اشتراک و از جهاتی دیگر افتراق دارند . وجه اشتراک آنها این است که در هر دو ماده، سهام وثیقه با نام و غیر قابل انتقال می باشد. وجه افتراق آنها این است که در ماده ی ۱۱۴ سهام وثیقه برای تضمین خساراتی است که ممکن است از تقصیر انفرادی یا اشتراکی مدیران شرکت در طول دوره مدیریت آنان ایجاد شود که شاید بتوان از آن به عنوان تضمین حسن انجام تعهد نیز نام برد. ولی در ماده ی ۶۷ سهام وثیقه برای انجام تعهد پذیره نویسان در برابر دارندگان اوراق قرضه مبنی بر تعویض سهام با اوراق قرضه می باشد که مشابه با تضمین انجام تعهد است که در قراردادها درج می شود. برای اینکه بتواننیم توثیق سهام در مواد مزبور را به عنوان عقد رهن توصیف کنیم، مستلزم آن است که شرایط اختصاصی مربوط به عقد رهن در این مورد نیز وجود داشته باشد. همانطور که قبلاً بیان گردید یکی از شرایط رهن لزوم وجود دین سابق است که از مواد ۷۷۱ و ۷۷۵ قانون مدنی قابل استفاده است. حال سوال این است که آیا در مورد توثیق سهام مذکور در ماد ۱۱۴ و ۶۷ چنین شرطی حاصل است؟ به بیان دیگر آیا در این موارد دین موجود است یا آینده؟ در این مورد قوانین و رویه ی قضایی ساکت است. برخی از حقوق دانان توثیق مذکور در مواد مزبور را منطبق با عقد رهن دانسته و مشمول احکام آثار عقد رهن قرار داده اند( افتخاری، ۱۳۸۰، ۹۷).
اما به نظر می رسد که توثیق مذکور در ماده ی ۱۱۴ قانون فوق الذکر را نمی توان به عنوان رهن توصیف کرد. زیرا در این مورد نه دینی ایجاد شده و نه سبب آن. چرا که یکی از شرایط عقد رهن در متون فقهی و قانونی ما، ثبوت حق است بر ذمه ی داین( انصاری و ذوالفقاری، ۱۳۹۱، ۱۹). و در این مورد شخص با قبول مدیریت شرکت سهامی هیچ مسئولیتی در مقابل شرکت جز انجام وظایف ناشی از مدیریت ندارد و اگر اموال شرکت نیز دراختیار او قرار می گیرد او به عنوان امین بایددر حفظ آن کوشا باشد ودر صورت تلف شدن، ضمانی بر عهده ی او نخواهد بود جز در صورت تعدی و تفریط ، زیرا ید او امانی است و مانند هر امین دیگر جز در صورت تعدی و تفریط ضامن نخواهد بود . البته قانونگذار ماهیت رابطه مدیر با شرکت سهامی را به صراحت بیان نکرده است ولی از برخی مواد قانونی از جمله ماده ی ۵۱ قانون تجارت ۱۳۱۱ ، که مسئولیت مدیر شرکت در مقابل شرکا را همان مسئولیت وکیل در مقابل موکل دانسته است و مواد ۱۲۵ و ۱۳۵ لایحه ی قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت می توان استفاده کرد که مدیر یا مدیران شرکت نماینده شرکت محسوب می شوند و به این اعتبار ید آنها در قبال اموال و دارایی های شرکت امانی است . بنابراین به صرف قبول مدیریت از جانب مدیر یا مدیران، هیچ دینی بر ذمه ی آنان قرار نمی گیرد، درست است که هرگاه مدیران در نگاهداری اموال و دارایی و اداره امور شرکت مرتکب تعدی و تفریط شوند مسئول خسارات وارده به شرکت خواهند بود، لیکن پیش از این تقصیر، دینی بر عهده ندارند تا بتوان برای آن رهن گرفت.
در مورد وثیقه ی سهام مذکور در ماده ی ۶۷ قانون فوق الذکر نیز باید گفت، صدور اورق قرضه قابل تعویض با سهام منجر به افزایش سرمایه ی شرکت سهامی می شود برای این منظور بموجب ماده ی ۶۱ همان قانون مجمع عمومی فوق العاده باید بنا به پیشنهاد هیئت مدیره و گزارش خاص بازرسان شرکت مقارن اجازه انتشار اوراق قرضه، افزایش سرمایه ی شرکت را اقلاً برابر با مبلغ قرضه تصویب کند. و بموجب ماده ۶۲ قانون مزبور، افزایش سرمایه ناشی از صدور اوراق قرضه قابل تعویض با سهام، باید قبل از صدور اوراق قرضه بوسیله یک یا چند بانک و یا مؤسسه ی مالی معتبر پذیره نویسی شده باشد و قراردادی که در موضوع اینگونه سهام به دارندگان اوراق قرضه و سایر شرایط مربوط به آن بین شرکت و اینگونه پذیره نویسان منعقد شده است نیز باید به تصویب مجمع عمومی مذکور در ماده ی ۶۱ برسد وگرنه معتبر نخواهد بود . بنابراین سهام مذکور در ماده ۶۷ عبارت از سهامی است که جهت تعویض با اوراق قرضه صادر می شود و تاانقضای موعد یا مواعد اوراق قرضه، وثیقه تعهد پذیره نویسان ( یک یا چند بانک یا موسسه مالی) در برابر دارندگان اوراق قرضه مبنی بر دادن اینگونه سهام به دارندگان اوراق قرضه باقی می ماند . به نظر می رسد وثیقه ی مذکور در ماده ی ۶۷ نیز رهن اصطلاحی نبوده و نمی توان آنرا با عقد رهن منطبق کرد .زیرا در رهن اصطلاحی مدیون مالی را وثیقه ی دین خود قرار می دهد و این امر مستلزم آن است که دین مدیون غیر از خود رهینه باشد. زیرا هدف از توثیق این است که در صورت امتناع مدیون از پرداخت دین، بتوان از محل وثیقه آنرا استیفا نمود و چنانکه این دو یکی باشند هرگز هدف از رهن تحقق نخواهد یافت و حال آنکه در این مورد دین و وثیقه یکی است . زیرا تعهدی که بر عهده پذیره نویسان است این است که اینگونه سهام را به دارندگان اوراق قرضه تحویل بدهند و آنچه که این تعهد را تضمین می کند، همان سهام می باشد. بنابراین وثیقه دراین ماده با عقد رهن قابل تطبیق نیست.
گفتار پنجم: احکام و آثار رهن سهام و سهم الشرکه
در خصوص آثار و احکام رهن این اموال می توان بیان داشت که از آنجایی که ما قائل به صحت رهن اینگونه اموال می باشیم بنابراین کلیه آثار و احکامی را که در مبحث رهن بیان نمودیم در مورد اینگونه اموال نیز جاری است یعنی اینکه پس از رهن، راهن می تواند هر گونه تصرفی در مال خود انجام دهد مگر تصرفاتی که به زیان مرتهن است. بنابراین پس از اینکه سهام یا سهم الشرکه به رهن گذاشته شد راهن نمی تواند آنها را به شخص دیگری منتقل کند و در این مورد باید به حق مرتهن توجه نماید. یکی از حقوق سهامداران داشتن حق رأی و حق شرکت در مجامع عمومی شرکت است. بنظر می رسد که پس از عقد رهن نیز این حقوق برای سهامدار محفوظ است و او می تواند از این حق استفاده کند و به رهن گذاشتن سهام مانع از این حق او نیست زیرا رهن باعث انتقال سهام به مرتهن نمی شوند.
بحث دیگر این که چنانکه سهام بی نام به رهن داده شود باید به قبض مرتهن یا کسی که معین شده داده شود، شاید اشکال شود که، این امر مستلزم محرومیت سهامدار از حقوق متعلق به سهام مزبور می باشد. زیرا شرکت کسی را شریک می شناسد که سهام بی نام در اختیار و تصرف او است و از طرف دیگر چه بسا مرتهن با قبض سهام بی نام، از آنها سوء استفاده نموده و نسبت به آنها اعمال مالکیت نماید و بتواند سودهای متعلق به آن را از شرکت وصول نماید. به نظر می رسد وجود این اشکالها مانع از قابلیت سهام مزبور برای رهن نمی باشد، زیرا این اشکال ها قابل رفع است و یکی از راه های رفع آن این است که سهام مزبور در اختیار شرکت قرار گیرد تا آنها را تا زمان رفع مقتضی، به ودیعه نگهدارد .
بدین ترتیب هم سهامداری که سهام او مورد رهن قرار می گیرد ، می تواند از حقوق راجع به آن استفاده نماید. زیرا شرکت همچنان او را شریک خواهد شناخت و از طرف دیگر راه سوء استفاده مرتهن نیز به دلیل عدم تصرف سهام مزبور بسته می شود و این راه حل نه تنها مخالف با هیچکدام از قواعد مربوط به رهن نمی باشد بلکه ماده ی ۷۷۲ قانون مدنی نیز می تواند موید آن باشد. چه اینکه بموجب این ماده ، لازم نیست که مال مرهون فقط به قبض مرتهن داده شود بلکه اگر طرفین به شخص دیگری توافق کرده باشند، مال مرهون به تصرف او داده می شود . راه حل دیگری که در این خصوص می توان پیشنهاد کرد این است که قبض مال مرهون اگر چه مطابق قانون مدنی شرط صحت رهن است اما استمرار قبض شرط نیست و از این رو به هنگام تنظیم سند رسمی، به صرف اقرار مرتهن به قبض مال مرهون اکتفا می شود . و پس از عقد و زمانی که سهام به قبض مرتهن داده شد، مرتهن می تواند برای اعمال مالکیت سهامدار نسبت به آن و استفاده از منافع آن، آنها را در اختیار راهن (سهامدار ) قرار دهد. اما در مورد سهام با نام از آنجایی که انتقال این نوع سهام باید در دفتر سهام شرکت به ثبت برسد، بهتر است که رهن آن نیز با اطلاع شرکت به ثبت برسد تا بدین وسیله از نقل و انتقال آن به دیگران خودداری شود و حقوق مرتهن محفوظ بماندو چنانکه به قبض و اقباض مادی سهام مزبور اکتفاشود و به اطلاع شرکت منعکس نگردد، این رهن از نظر شرکت و اشخاص ثالث فاقد اعتبار خواهد بود. در مورد سهم الشرکه نیز، اگر چه قبض آنها با توجه به مفهوم قبض که قبلاً توضیح دادیم ، قابل تصور است . بدین ترتیب که رهن مزبور به شرکت منعکس می شود ، و با توجه به اینکه در انتقال آنها رضایت بقیه ی شرکا، لازم و ضروری است ، از نقل و انتقال آنها جلوگیری می شود و به این ترتیب می توان حقوق و منافع مرتهن را تأمین کرد.
در مقابل حقوق و تکالیفی که برای راهن بیان کردیم، مرتهن نیز دارای حقوق و تکالیفی است از جمله اینکه، مرتهن در صورتی که راهن دین خودرا ادا نکند می تواند فروش سهام و یا سهم الشرکه را درخواست نماید . زیرا هدف از رهن استیفای طلب از عین مرهونه در صورت عدم پرداخت از سوی راهن است . یکی دیگر از حقوق مرتهن، داشتن حق تقدم نسبت به سایر غرما است یعنی اگر طلبکار ورشکسته شود و یا فوت کند و اموالش کمتر از دیونش باشد، مرتهن بر سایر غرما مقدم است، زیرا حق عینی که مرتهن در مال مرهون دارد این امر را ایجاب می کند.
در مقابل حقوقی که مرتهن دارد، تکالیفی نیز بر عهده دارد . از جمله اینکه اگر چنانچه سهام دراختیار وی قرار گیرد، حق تصرف در مال مرهونه را ندارد که در این خصوص در سطور گذشته توضیح دادیم ، همچنین مرتهن موظف به حفظ و استرداد عین مرهونه است .
فصل دوم: تحلیل ماهیت و امکان سنجی رهن پول