اینگونه وقایع را با خرده گیری به سنت روزگار، نمی توان و نباید با کمک عالم اعتبار رفع نمود. لذا در تعیین حداکثر سن مجاز برای فرزند خواندگی کودکان باید به دنبال آخرین حد نوعی سن بود که، عرفاً کودک را محتاج به والدین و زن و مرد را نیازمند فرزند می داند و از همین روست که در قوانین، استثنایی برای این شرط نوعی ذکر می گردد.
با این حال، افزایش سن در قانون جدید، منطق با عنوان آن (کودکان و نوجوانان) می باشد که به نظر می رسد، بیشتر به منظور اسکان و تأمین افراد موجود در بهزیستی باشد تا به منظور تطبیق با نیاز واقعی اطراف آن.
به عنوان نتیجه باید گفت که، اگر مراد صرفاً «سرپرستی» به معنای واقعی کلمه باشد، این افزایش سن به جا و همسو با غایت این نهاد انجام گرفته است، اما در شرایطی که رایحه کارکردهای فرزند خواندگی از جای جای آن به مشام می رسد، این افزایش، سبب فاصله گرفتن از واقعیت ها می شود و می تواند موجب بروز مشکلاتی گردد.[۸۶]
بند دوم: بدون سرپرست بودن
در قانون حمایت از کودکان بی سرپرست مصوب۵۳، همانگونه که از نام قانون بر می آید، تنها نداشتن سرپرست است که، می تواند سبب اعطای مجوز فرزند خواندگی گردد. در همین راستا، بند «ب» ماده۶،در بیان شرایط طفل مورد نظر برای سرپرستی، اعلام می دارد: «هیچ یک از پدر و یا جد پدری و یا مادر طفل شناخته نشده و یا در قید حیات نباشند و یا کودکانی باشند که به موسسه عام المنفعه سپرده شده و سه سال تمام٬ پدر یا مادر یا جد پدری او مراجعه نکرده باشند».
اما درقانون جدید حمایت از کودکان و نوجوانان بی سرپرست و بد سرپرست، علاوه بر ذکر موارد پیشین، به نوعی کودکان بد سرپرست را نیز، تحت شمول افراد قابل واگذاری اعلام نموده است. در همین راستا بند «د» ماده ۸ قانون مزبور،در مقام احصاء کودکان قابل واگذاری اعلام می دارد: «هیچ یک از پدر، مادر و جد پدری آنان و وصی منصوب از سوی ولی قهری، صلاحیت سرپرستی را نداشته باشندو به تشخیص دادگاه صالح، این امر حتی با ضم امین یا ناظر نیز حاصل نشود».
کودکان یا نوجوانانی که با وجود حضور والدین زیستی شان، بدون سرپرست مانده اند و یا سرپرست یا صلاحیت ندارند و یا به عبارت بهتر، بد سرپرست هستند، نیز می توانند به عنوان فرزند خوانده به خانواده دیگری سپرده شوند. اضافه کردن این گروه به افراد واجد شرایط فرزند خواندگی، تدبیر نیکویی خواهد بود، زیرا بیش از ۸۰ درصد کودکان بهزیستی تحت حمایت بهزیستی را کودکان بد سرپرست تشکیل می دهند و فقط کمتر از ۲۰ درصد بدون سرپرست هستند.
یکی دیگر از شاخصه های مهم قانون جدید این است که، در ماده ۱۰ مقرر شده است «در کلیه مواردی که هیچ یک از پدر٬ مادریا جد پدری یا وصی منصوب ازسوی ولی قهری صلاحیت سرپرستی را ولو با ضم امین یا ناظر نداشته باشد٬ دادگاه می توانند، مطابق این قانون و با رعایت مواد (۱۱۸۴) و (۱۱۸۷) قانون مدنی و با اخذ نظر مشورتی سازمان؛ مسئولیت قیم یا امین مذکور در این مواد را به یکی از درخواست کنندگان سرپرستی واگذار نماید».
درصد بالایی از افرادی که در بهزیستی نگهداری می شوند، افرادی هستند که پدر و مادر دارند، ولی به دلایلی، مثل طلاق یا زندانی بودن سرپرست یا اعتیاد آنها به صورت موقت یا با حفظ مشخصات، نام خانوادگی والدین زیستی شان به یک خانواده جدیدی وجود دارد. البته، بسیاری از افراد حاضر نیستند، کودک یا نوجوانی را موقتاً نگهداری کنند، و بعد از اینکه، آنها را مانند فرزند خود پرورش داده و نیازهای مادی و معنوی او را برآ‌ورده اند و طبیعتاً وابستگی عاطفی به وی پیدا نموده اند، دوباره به والدین طبیعی، که روزی او را رها نموده و حالا دوباره بازگشته اند برگردانند. قطعا،ً برای فرایند امین موقت باید هم پیش از واگذاری کودک و هم هنگام جداسازی او از امین، برای هر دو طرف قضیه مشاوره های تخصصی و آموزش دیده لازم در نظر گرفته شود.
برای احراز این مطلب (عدم وجود پدر و مادر و جد پدری) باید اقدامات لازم طبق دستورالعمل اجرایی فرزند خواندگی صورت گیرد، طبق این قانون باید مددکار اجتماعی تحقیقات لازم را در این زمینه انجام دهد و همچنین، در دو نوبت از یکی از جراید کثیرالانتشار و یا روزنامه اقدام به درج آگهی شود تا، از عدم وجود آنها اطمینان لازم حاصل شود.[۸۷]
تصویر درباره جامعه شناسی و علوم اجتماعی

جهت دانلود متن کامل این پایان نامه به سایت abisho.ir مراجعه نمایید.

فصل سوم

آثار حقوقی فرزند خواندگی

و انحلال آن

مبحث نخست : تعهدات مالی

پس ازبحث پیرامون فرزندخواندگی،مساله آثار آن مطرح می گردد،آثار فرزندخواندگی شامل،تعهدات مالی و تعهدات غیر مالی می باشد. منظور از آثار مالی،آن دسته از روابط حقوقی است که،مستقیما به اموال و حقوق مالی مرتبط است،و به عبارت دیگر،روابط حقوقی که موضوع اصلی و اولیه آنها امور مالی است. آثار مالی ناشی از فرزندخواندگی،ذیل سه عنوان تعهد به انفاق،اداره اموال قانونی،و ارث مطرح می گردد.

گفتار اول : تعهد به انفاق

در قانون حمایت از کودکان بدون سرپرست مصوب۵۳، بسیاری از مسائل مربوط به نفقه به سکوت برگزار شد و مورد حکم قرار نگرفته است. با این حال، در ماده ۱۱ این قانون قاعده عامی بیان شده که، در تحلیل حالات مختلف باید مبنا قرار گیرد. در این ماده آمده است:« وظایف و تکالیف سرپرست و طفل تحت سرپرستی او را از لحاظ نگهداری و تربیت و نفقه واحترام، نظیر حقوق و تکالیف اولاد و پدر و مادر است» و بیانگر این است که، در زمینه نفقه ، آنان را در حکم اقارب واقعی دانسته است. با وجود این، درتفسیر این ماده در رابطه با حدود این تشبیه ، میان حقوق دانان اختلاف نظر وجود دارد : در حالی که عده ای نفقه مذکور در این قانون را متقابل دانسته و تکالیف ناشی از آن را به شخص تحت سرپرستی نیزتسری می دهند.[۸۸]
در مورد فرزند خوانده، نیز همان قواعد حاکم بر انفاق خویشان نسبی حکفرما است، الزام به انفاق متقابل و منوط به استطاعت انفاق کننده و نیاز مستحق نفقه است. با این حال، این الزام متقابل تنها در روابط زوجین سرپرست و کودک به وجود می آید.[۸۹]
عده ای دیگر نیز، با اشاره به ماده ۲ این قانون که هدف اصلی سرپرستی را تامین منافع طفل می داند و نیز عدم تصریح به متقابل بودن نفقه، اصل را بر عدم تحمیل تکلیف انفاق بر شخص تحت سرپرستی می دانند.
از آنجا که تکلیف به انفاق در مورد سرپرستی، یک قاعده استثنایی است که، برای حمایت از طفل و تامین منافع او مقرر شده است (ماده ۲) و قانون به متقابل بودن نفقه در این باب تصریح نکرده است ، می توان گفت طفل تحت سرپرستی تکلیفی در این مورد ندارد.[۹۰]
و همچنین دکتر امامی می گوید : …. در عمل با توجه استثنایی بودن تکالیف و مسئولیت های قراردادی و قانونی ، صدور حکم بر محکومیت فرزند خوانده به انفاق سرپرست ها، در صورت استنکاف، وجه قانونی ندارد».در مقام گزینش باید به چند نکته توجه نمود:
اولاً، تامین منافع مادی و معنوی طفل که در ماده ۲ مورداشاره قرار گرفته است، را نباید به این معنی دانست که، هیچ گونه تکلیف و مسئولیتی متوجه کودک نمی گردد. پیش از هر چیز، منفعت طفل در داشتن خانواده ای است که، تا جای ممکن شبیه خانواده طبیعی باشد و بتوان روابط را تحت چارچوب آن به نظم در آورد، منتها خانواده به عنوان یک نهاد اجتماعی برای کودکان حقوق خاصی قائل است و منفعت آنان را در اولویت قرار می دهد و بدیهی است که بار نمودن پاره ای تکالیف بر آنها، منافاتی با این غایت ندارد. بنابراین، در خصوص نفقه نیز تشبیه هر چه بیشتر این نهاد به نفقه اقارب تا جایی که منافی اهداف و کارکرد فرزند خواندگی (سرپرستی) نباشد، خود تامین کننده منافع طفل است.[۹۱]
ثانیا، حکم ماده ۱۱ علاوه بر نفقه، احترام را نیز دربر گرفته و این دو را به همراه هم، در یک ردیف قرار داده است. با این حال، کسی در لزوم احترام کودک نسبت به سرپرستان به گونه ای که در قانون برای اطفال حقیقی متذکر گردیده است، تردید نمی کند.
موضع گیری دوگانه نسبت به حکم واحد، ناشی از نگاهی است که، فقط تکالیف مالی را تکلیف و قابل اعتنا می داند و بقیه روابط را ظاهری و فاقد اهمیت می نگرد و به همین دلیل، نسبت به تسری آنها سخت گیری نمی کند . اما باید توجه داشت که، در روابط خانوادگی ، تکالیف غیر مالی نقشی برجسته تر داشته و زیر بنای هر خانواده را تشکیل می دهد . لذا موضوعات غیر مالی مذکور در ماده ۱۱ یعنی نگهداری ، تربیت و احترام را نباید کم اهمیت تر از نفقه پنداشت و هم تراز قرار دادن منافع مادی و معنوی طفل در ماده ۲ ، دلالت بر آن دارد. مضاف بر اینکه، تشبیه وظایف و تکالیف طفل و سرپرستان در خصوص نفقه به حقوق و تکالیف اولاد و پدر و مادر ، خود به منزله تصریح به تقابل انفاق میان آنهاست والا می بایست مخاطبان ماده صرفا سرپرستان قرار می گرفتند.
ثالثا، اگر بنا باشد برای سرپرستان نسبت به تامین مایحتاج زندگی متعارف کودک ، حکم خاص ، مستقل و یک طرفه ای جعل گردد ، نباید عنوان آن را نفقه گذارد که، بیشتر به صدقه می ماند ؛ تکلیفی است ویژه که از حکم قانون نشأت می گیرد. در چنین وضعیتی، نه تنها تشبیه روابط سرپرستان و کودک، به والدین و اولاد ضرورتی ندارد، بلکه خطا است. اگر چه شرایط و نحوه اجرا این تکالیف خاص می تواند به تکالیف انفاق ابوین تشبیه گردد، اما اصل این تکلیف باید به طور مستقل جعل شود.[۹۲]
در حالی که در متن قانون ، اصل تعهد سرپرستان ، از قیاس وظایف آنان با والدین شکل می گیرد و به عبارتی، همان تکلیف والدین است که به آنان تسری می یابد
بنابراین، باید نظرنخست را پذیرفت و تکلیف به انفاق را متقابل دانست. امری که نتیجه فوق را تایید می کند این است که مطابق قانون سابق، عملا کودکی را می توان به سرپرستی سپرد که، ابوین و نیز جد پدری او موجود نباشد ( بند ب ماده ۶)، و در نتیجه تسری حق نفقه متقابل با مانع وجود سمت های معارض مواجه نمی گردد و می توان روابط خانواده طبیعی در این زمینه به طور کامل اجرا نمود. در خصوص ارتباط میان کودک تحت سرپرستی، با والدین سرپرستان باید قائل به نظر منفی شد. اما در مورد رابطه سرپرستان با اولاد شخص پذیرفته شده به نظر می رسد، بتوان ماده ۱۱قانون مزبور را به عنوان قاعده تمام «حکومت رابطه والدین و فرزند بر رابطه سرپرستان و کودک در زمینه نفقه»پذیرفت. درقانون جدید حمایت از کودکان و نوجوانان بی سرپرست و بد سرپرست، مفاد ماده ۱۱ قانون حمایت از کودکان بدون سرپرست مصوب۵۳، با اندک تغییر نگارشی ، تکرار شده ، ماده ۱۷ قانون جدید اعلام می کند: «تکالیف سرپرست نسبت به کودک یا نوجوان از لحاظ نگهداری تربیت و نفقه با رعایت تبصره ماده ۱۵ و احترام ، نظیر تکالیف والدین نسبت به اولاد است. کودک یا نوجوان تحت سرپرستی نیز مکلف است نسبت به سرپرست ، احترامات متناسب با شان وی را رعایت کند».
همچنین مفاد ماده ۲ قانون مزبور،که در ماده یک قانون جدیدذکر شده است، بیان می کند : « سرپرستی کودکان و نوجوانان فاقد سرپرست به منظور تامین نیازهای مادی و معنوی آنان با اذن مقام معظم رهبری، ومطابق مقررات این قانون صورت می گیرد».[۹۳]
با وجود این تغییراتی، درقانون جدید نسبت به قانون سابق، ایجادشده که مستلزم ذکر و تحلیل است:
در رابطه با شرایط کودک یا نوجوان قابل سرپرستی بند «د» ماده ۸ قانون مزبور حتی در فرض وجود و حضور پدر ومادر ، و یا جد پدری تحت شرایطی سرپرستی را مجاز شمرده است به این شکل که هیچ یک از پدر ، مادر و جد پدری آنان و وصی منصوب از سوی ولی قهری صلاحیت سرپرستی را نداشته باشد و به تشخیص دادگاه صالح این امر حتی با ضم امین یا ناظر نیز حاصل نشود.
در چنین شرایطی رابطه کودک یا نوجوان با پدر و مادر واقعی اش از لحاظ نفقه با ابهام مواجه می شود و از آنجایی که هیچ گونه نصی در این زمینه ،در متن قانون جدید گنجانده نشده است، باید به روح و قواعد مستخرج از آن مراجعه نمود.
سوال اصلی در این خصوص این است که، آیا قانون گذار سرپرستی را قاطع رابطه کودک و نوجوان با خویشاوندان و در نتیجه منحل کننده خانواده حقیقی دانسته یا خیر؟
اگر چه، عدم وجود مقرره ای در این خصوص و سکوت در مقام بیان قانون گذار، و نیز حذف ماده ای که در قانون حمایت از کودکان بدون سرپرست،رابطه توارث میان سرپرست و کودک را نفی می نمود، دلالت بر قطع این رابطه دارند، با این حال، اجمالا باید پاسخ داد که، شواهد و قرائتی وجود دارد که دال بر بقای این رابطه هستند و از جمله آنجا می توان به موارد زیر اشاره نمود :
۱٫در دو مورد، مراجعه و یا شناسایی ابوین ، امکان انحلال سرپرستی پیش بینی شده است. در این زمینه، تبصره ۱ از ماده ۸ مقرر می دارد : «چنانچه پدر یا مادر یا جد پدری کودک یا نوجوان مراجعه کنند،دادگاه در صورتی که آنان را واجد صلاحیت لازم ولو باضم امین یا ناظر تشخیص دهد و مفسده مهمی نیز کودک یا نوجوان را تهدید نکند. با اخذ نظر سازمان، نسبت به استرداد آنان حکم صادر می کند در غیر اینصورت حکم سرپرستی ابقا می شود».[۹۴]
همچنین در بند«د» از ماده ۲۵ « مشخص شدن پدر و یا مادر یا جد پدری کودک یا نوجوان و یا وصی منصوب از سوی ولی قهری در صورتی که صلاحیت لازم برای سرپرستی را ولو، باضم امین یا ناظر از سوی دادگاه دارا باشد» از موارد فسخ اعلام شده است.
۲- در تبصره ماده ۲۲ بر لزوم حفظ سوابق هویت و نسب واقعی افراد تحت سرپرستی پس از صدور و ابلاغ حکم قطعی سرپرستی تاکید و تصریح شده است.
بنابراین، با فرض بقاء رابطه میان کودک یا نوجوان و والدین وی ، نفقه اقارب که سببی غیر از وجود همین رابطه ندارد، میان آنها جاری و ساری گردیده و در صورت ملائت یکی و ناتوانی دیگری موجب ایجاد حق و تکلیف می گردد. منتها، از آنجا که نمی توان سمت پدر و مادر را در آن واحد در دو شخص جمع نمود . باید از این حیث، والدین و سرپرستان را در طول یکدیگر قرار داد. جای آن داشت که قانون جدید در این زمینه بیشتر تامل می کرد و با وضع مقرراتی در خصوص رابطه نفقه این دسته افراد وضعیت انان را مهمل نمی گذاشت.[۹۵]
از جمله آثار حکم سرپرستی، لزوم اجرای تعهدات و قرارهایی است که به واسطه انعقاد عقد فرزند خواندگی برعهده ی زوجین متقاضی و فرزند خوانده نهاده شده است. مبنی بر اینکه، به وظایف و تکالیف قانونی و شرعی خود از لحاظ نگهداری و تربیت و پرداخت نفقه، همانند فرزند حقیقی به واسطه انعقاد عقد سرپرستی عمل نمایند.
البته متقابلا فرزند خوانده هم موظف است، مانند آنچه در ماده ۱۱۷۷ ق. م درباره احترام به والدین مقرر شده است، رعایت احترام زوجین سرپرست را نموده و از آنان اطاعت نماید. بدیهی است که تکالیف و وظایف مقرره در عقد فرزندخواندگی خاص و مخصوص زوجین است و به اقوام و سایر بستگان سرایت نمی کند زیرا این وظایف و تکالیف در عقد سرپرستی پدید آمده است.
بنابراین، نمی توان به موجب ماده ۱۱۹۹ ق. م، نفقه اولاد برعهده پدر است و پس از فوت پدر یا عدم قدرت او انفاق بر عهده ی اجداد پدری است حکم نمود . مثلا در صورتی که زوج سرپرست فوت کند نمی توان پدر اورا ملزم به پرداخت نفقه کودک تحت سرپرستی کرد. زیرا تکلیف زوج یا زوجین به دادن نفقه کودک اختصاص به خود آنان بر اساس مفاد قرارداد سرپرستی است ،و پدر آنان و سایر بستگان از شمول قانون خارج هستند، و ولایت قهری در این مورد وجود ندارد بنابراین جد و سایر بستگان هیچ گونه وظیفه و تکلیفی و تعهدی در این راستا نخواهند داشت.[۹۶]
بر اساس آنچه از ماده ۱۱۹۹ ق.م، استنباط می شود، نفقه فرزند خوانده برعهده پدر و مادر است و پس از فوت پدر خوانده و یا عدم قدرت او به انفاق و یا عدم امکان دریافت نفقه از پدرخوانده ، نفقه فرزندخوانده از اموال و دارایی مادرخوانده استیفا خواهد شد.زوجین سرپرست مشترکا سرپرستی کودک را برعهده گرفته اند و در تمام تعهدات ناشی از فرزندخواندگی مسئولیت مشترک و متساوی دارند. بنابراین از جهت تکلیف انفاق فرزند خوانده، تفاوت یا تقدم و تاخر بین آنها بلامانع است، اگر مبنای این اولویت و تقدم ملاک ماده ۱۱۹۹ ق.م باشد، باید اجداد پدری فرزند خوانده را مقدم بر مادرخوانده در تکلیف انفاق مقدم بدانیم، و حال اینکه، این الزام برای اجداد پدری فرزند خوانده وجود ندارد.۲
موضوعی که در مورد انفاق باید روشن شود، مدت الزام به انفاق است.یعنی تا چه زمانی سرپرست باید نفقه فرزند خوانده را بپردازد؟ آیا با کبیرشدن وی پایان می یابد ؟ و یا مانند دیگر آثار قرابت، همچنان ادامه می یابد؟ تکلیف مربوط به انفاق در اثر بلوغ کودک از بین نمی رود، والزام به انفاق با کبر باقی می ماند. درقانون جدید حمایت از کودکان و نوجوانان بی سرپرست و بد سرپرست، در ماده ۱۵ مقرر شده است: «درخواست کننده منحصر یا درخواست کنندگان سرپرستی باید متعهد گردند که تمامی هزینه های مربوط به نگهداری و تربیت و تحصیل افراد تحت سرپرستی را تامین نمایند. این حکم حتی پس از فوت سرپرست منحصر یا سرپرستان نیز تا تعیین سرپرست جدید، برای کودک یا نوجوان جاری می باشد. بدین منظور سرپرست منحصر یا سرپرستان موظفند بانظر سازمان٬ خود را نزد یکی از شرکتهای بیمه به نفع کودک یا نوجوان تحت سرپرستی بیمه عمر کنند».

گفتار دوم: اداره اموال قانونی فرزند خوانده

برابر تبصره ماده ۱۱ قانون حمایت از کودکان بی سرپرست مصوب۵۳، علی الاصول «اداره اموال و نمایندگی طفل صغیر بر عهده سرپرست است، مگر آنکه دادگاه ترتیب دیگری اتخاذ نماید». اگر پدرخوانده را در حکم ولی قهری و ولی ناشی از حکم سرپرستی بدانیم، در این صورت اداره اموال و نماینده قانونی فرزندخوانده صغیر بر عهده پدرخوانده است. اما پدر خوانده به منزله ولی قهری نیست، زیرا در ولایت قهری برابر ماده ۱۱۸۴ قانون مدنی، چنانچه ولی قهری لیاقت اداره اموال مولی علیه را نداشته باشد و یا در اموال او مرتکب حیف و میل گردد و یا قادر به اداره ی اموال وی نباشد، بعد از ثبوت عدم توانایی، عدم لیاقت، یا احراز خیانت او دادگاه، اقدام به نصب امین خواهد کرد و امین در اداره اموال طفل به منظور جلوگیری از حیف و میل و یا ورود ضرر به وی مداخله خواهد کرد.
پدر خوانده را نمی توان به منزله قیم تلقی کرد، بلکه سرپرستی پدر خوانده نوعی نمایندگی قانونی و یا ولایت خاص است، که به حکم دادگاه در جهت حفظ حقوق فرزند خوانده، قابل تغییرو سلب از پدر خوانده و محول کردن این نمایندگی به مادر خوانده یا هر شخص صالح و قابل اعتماد است. یعنی این سمت ثابت و غیرقابل انتقال نخواهد بود. در هنگام صدور حکم سرپرستی دادگاه می تواند اداره اموال و نمایندگی از صغیر را به مادر خوانده یا ثالثی محول نماید و اولویتی در این زمینه وجود ندارد.[۹۷]
همانطور که قانون گذار در ماده ۲ قانون مزبور،هدف از سرپرستی را حمایت از کودکان و به منظور تأمین منافع ایشان دانسته و در اینجا نیز مصلحت طفل را مقدم داشته، در صورتی که صلاح بداند اداره اموال او را به شخصی غیر از سرپرست خواهد داد، اتخاذ این ترتیب توسط قانون گذار ناشی از نگرانی این مطلب است که، شاید فرزندخواندگی وسیله ای شود برای افراد سودجو که هدفشان رسیدن به اموال طفل بی سرپرست است.
برخی حقوق دانان معتقدند، باید رویه قضایی در عمل بر حق تقدم سرپرست استوار باشد، چرا که بیگانه شمردن زوج سرپرست دور از انصاف است، در حالی که آنها طفل را مانند فرزند خود دانسته و در تربیت و نگهداری او می کوشند. علاوه بر این، در عمل سپردن این سمت به ایشان بر احساس مسئولیت آنها خواهد افزود و در مقابل دخالت شخص ثالث باعث ایجاد احساس بیگانگی میان ایشان می گردد.
البته شاید بتوان گفت در متن قانون آمده اداره اموال بر عهده ی سرپرست است مگر اینکه…بنابراین، خود قانون گذار اولویت را به سرپرستان داده، ولی در صورت صالح نبودن سرپرست بنابر تشخیص دادگاه، ولایت به شخص دیگری سپرده خواهد شد.
ایرادی که به این قانون توسط برخی حقوق دانان وارد دانسته شد، این است بر حسب ظاهر این قانون اداره اموال و ولایت بر فرزندخوانده، بر عهده پدر و مادر خوانده به صورت مشترک است، زیرا سرپرستی را زن و شوهر فرزندپذیر مشترکاً تقبل می کنند. بنابراین، برخلاف قانون سابق در مورد فرزند طبیعی که پدر در درجه اول ولایت بر فرزند، دارد در اینجا هیچ امتیازی نسبت به مادرخوانده ندارد و قانون گذار در راستای حمایت از حقوق زن مصلحت کودک بی سرپرست را مهمل گذارده، زیرا ولایت مشترک می تواند اختلاف سلیقه را در پی داشته باشد و در نتیجه باعث تضییع منافع مادی و معنوی طفل گردد. در پاسخ به این انتقاد می توان گفت، برای اجتناب از مشکلات عملی که ممکن است در اثر اختلاف سلیقه سرپرستان به وجود آید بهتر است، معتقد شویم که، ولایت طفل با پدر خوانده است و در صورت فوت پدر، چون پدر بزرگ نقشی ندارد باید برای کودک قیم تعیین شود، یعنی از آنجایی که فرزند خوانده در حکم فرزند واقعی خانواده می باشد و نقش فرزند طبیعی زن و شوهر را بازی می کند و حقوق مشابه را دارد. در این زمینه نیز مانند فرزند واقعی باشد، ولایت او بر عهده پدر خوانده قرار می گیرد در عین حال که دادگاه براین امر نظارت دارد و در صورتی که تشخیص دهد، احتمال ضایع شدن حقوق کودک وجود دارد، مداخله نموده و این مسئولت را از سرپرست سلب می نماید. برخی دیگر از حقوق دانان اشکالی بر این ماده وارد ندانستند و مستقیماً منظور قانون گذار از سرپرست را پدر خوانده تفسیر نموده اند. البته نه به منزله ی ولی قهری یا قیم، زیرا بر طبق ماده ۱۱۸۴ قانون مدنی، در صورت عدم صلاحیت ولی قهری برای اداره اموال مولی علیه دادگاه اقدام به ضم امین خواهد کرد و به منزله ی قیم نیست، زیرا حدود وظایف پدر خوانده و حدود و تکالیف قیم با هم مشابهت ندارند و سرپرستی پدر خوانده را نوعی نمایندگی قانونی با ولایت خاص تعبیر نموده که به حکم دادگاه در جهت حفظ حقوق فرزند خوانده قابل تغییر و سلب از پدر خوانده و محول کردن این نمایندگی به مادر خوانده یا هر شخص صالح و قابل اعتماد است.

گفتار سوم: ارث

براساس ظوابط حاکم بر جامعه اسلامی، موجبات ارث به دو دسته نسب و سبب تقسیم می شود،و چون فرزند خوانده رابطه نسبی و رابطه خونی با پدر خوانده ندارد و طبق نص صریح قرآن فرزندخوانده ها فرزند صلبی نیستند، رابطه توارث بین آنها وجود ندارد. طبق قانون حمایت از کودکان بی سرپرست که سرپرستی را برای تأمین منافع مادی و معنوی کودک می داند، در هر صورت، از موجبات ارث محسوب نمی شود. اما این امر می توان در آینده فرزند خوانده و رفع نیازهای او بعد از فوت پدر و یا مادر خوانده مشکلاتی بر سر راهش قرار دهد.
دستورالعمل اجرائی نحوه پذیرش و نگهداری، ترخیص و پیگیری فرزندان تحت سازمان بهزیستی، خدمات حمایتی سازمان بهزیستی کشور به شماره ۶۶۰/۸۰۰ مورخ ۲/۳/۱۳۶۷ در مبحث فرزند خواندگی تأمین منافع مالی فرزند خوانده را به یکی از اشکال زیر به ترتیب اولویت در نظر گرفته:
۱- مصالحه و انتقال املاک زوجین به فرزند از طریق یکی از دفاتررسمی
۲- در صورتی که زوجین فاقد ملک باشند، اخذ تعهد انتقال کلیه دارایی شان بعد از مرگ به کودک با معرفی ضامن از طریق یکی از دفاتر رسمی.
۳- هر روش اطمینان بخش دیگری که انجام آن میسر باشد، البته این روش اطمینان بخش می تواند انتقال وجوه (افتتاح حساب بانکی) یا افتتاح حساب بیمه عمر و پس انداز و… به نفع کودک باشد.
در حقوق ایران، در قانون حمایت از کودکان بدون سرپرست، میان آنچه در ظاهر اعلام شده و آنچه که مقصود واقعی قانون گذار بوده است، اختلاف نظر وجود دارد.
ماده ۲ این قانون، صراحتاً اعلام می کند: «این سرپرستی به منظور تامین منافع مادی و معنوی طفل برقرار می گردد، ولی در هر حال از موجبات ارث نخواهد بود». اما از طرف دیگر، ماده ۵ این قانون تکلیفی فراتر از یک سرپرستی ساده را برای پذیرندگان در نظر می گیرد و اعلام می کند:«دادگاه در صورتی حکم سرپرستی صادر خواهد نمود که درخواست کنندگان سرپرستی به کیفیت اطمینان بخشی در صورت فوت خود، هزینه تربیت و نگهداری و تحصیل طفل را تا رسیدن به سن بلوغ تأمین نمایند»، و بدین ترتیب به وضعیت مالی کودک پس از فوت سرپرستان نیز نظر داشته، وظیفه آنان را محدود به زمان حیات نمی بیند.
در ادامه، تبصره این ماده مقرر می نماید: «هرگاه وجوه یا اموالی از طرفین زوجین سرپرست به طفل تحت سرپرستی صلح شده باشد، در صورت فوت طفل، وجوه و اموال مذکور از طرف دولت به زوجین سرپرست تملیک خواهد شد».
در تحلیل حقوقی ماده فوق و تلاش برای هماهنگ ساختن آن با سیستم حقوقی، حقوق دانان با چالشها و مشکلاتی مواجه شده اند، نخست اینکه کلمه «صلح» به کار رفته در تبصره را فاقد خصوصیت دانسته و هرگونه تملیک بلاعوض را مقصود اصلی قانون گذار شمرده اند، و در ادامه در مقام بیان علت بازگشت اموال تملیک شده، به سرپرستان چنین عنوان شده که نیت و قصد واقعی سرپرستان، استفاده شخصی طفل از آنها بوده است. و بنابراین، در صورت فوت او اموال مذکور باید به سرپرستان برگردانده شود.[۹۸]
اما در توصیف حقوقی این الزام (اعاده اموال) میان حقوق دانان اختلاف شده است، مطابق یک نظر، انفساخ یک عقد (هبه یا صلح) در صورت فوت کودک، نتیجه شرط است.[۹۹]
و بر اساس نظر دیگر، علت عمده عقد، این بود، طفل شخصاً از اموال موضوع آن منتفع گردد و لذا با فوت کودک، علت منتقی گردیده و عقد باطل می شود که، نتیجه آن بازگشت اموال به صاحبان قبلی آن است.[۱۰۰]
در نهایت، طبق نظر دیگری، عقد همراه با شرط خیار صورت گرفته است[۱۰۱]. اما هیچ کدام از این استدلال ها بدون اشکال نمانده و همگی شان با تردید روبرو هستند؛ در نظریه نخست، حتی اگر وجود شرط ضمنی انفساخ به فرض قانون گذار نسبت داده شود، چنین فرضی با قواعد حقوقی سازگاری ندارد.[۱۰۲]
برخلاف آنچه در هدیه نامزدی آمده است، انحلال عقد در صورت فوت کودک را نمی توان به بنای طرفین عقد منسوب نمود، زیرا اشاره تبصره ماده ۵ به اینکه طرف صلح، «طفل»است و نیز تأکید صدر ماده بر اینکه تأمین هزینه تربیت و نگهداری و… «تا رسیدن به سن بلوغ» هدف این واگذاری است، نشان دهنده این است که طرف عقد، صغیر ممیز است و از آنجا که مفاد شرط فاسخ برخلاف خود عقد، مربوط به خارج ساختن مال از مالکیت کودک است، امکان انعقاد اصل عقد توسط طفل، به معنای اختیار او در پذیرش شرط نیست تا قانون گذار بخواهد فرض آن را متصور گردد.۵
از سوی دیگر، امکان رجوع در هبه نامزدی با ماهیت انحلال صلح مذکور سازگاری ندارد، در یکی، اختیار باز پس گرفتن مال اعطا شده و در دیگری، برگرداندن مال، قهری و بدون نیاز به اراده صورت می گیرد.[۱۰۳]
این نحوه مداخله قانون در روابط خصوصی، ولو الزام، نشأت گرفته از قرارداد شخصی طرفین باشد. غریب و غیر منتظره جلوه می کند.
نظریه بطلان عقد به خاطر انتفاء علت عمده عقد، در رابطه به موضوع مورد بحث، کاملاً ناسازگار و خود سبب تخلف از قواعد است. جدای از اینکه ملاک تخطی از علت عمده عقد، لحظه وقوع آن است (مواد ۲۰۰، ۲۰۱ و ۷۶۲ ق‌م)، مفهوم بطلان و سیر قهقرایی آن، با آنچه در تبصره ماده ۵ در خصوص لزوم تملیک دوباره اموال به زوجین سرپرست آمده تناسب ندارد و در نهایت، ناکارآمد بودن استدلال به شرط خیار واضح و آشکار است.
اصولاً مفهوم و کارکرد شرط خیار با آنچه در قانون حمایت از کودکان بی سرپرست آمده ناسازگار است زیرا در تبصره، مرگ طفل، خود به خود و بدون نیاز به اعلام اراده سرپرستان، علت بازگشت اموال دانسته شد و انحلال عقد به حدوث یک واقعه حقوقی (انفساخ)، با عمل ارادی یک جانبه (فسخ) سنخیتی ندارد.
نکته دیگر اینکه هیچ یک از نظرات فوق توضیحی در مورد اینکه چرا «دولت» نسبت به تملیک و باز گرداندن اموال به زوجین اقدام می کند، نمی دهد.[۱۰۴]
حقیقت امر این است که تبصره ماده ۵ نه با هیچ عمل حقوقی دیگر، که با صدر ماده باید تطبیق داد؛