چکیده
پایان نامه حاضرنتیجه تلاشی است درخصوص ایجاب و آثار حقوقی آن در حقوق ایران و تطبیق با حقوق کامن لا وهمچنین حرکتی است به سوی پاسخ به مسائل و شبهات مختلف موضوع فوق الاشعار که در دو بخش جداگانه مورد بررسی قرار گرفته است.
ایجاب وقبول دو رکن اساسی هر قرارداد می باشد. ایجاب اعلام اراده کسی است که طرف قرارداد را بر مبنای معینی برای انجام معامله دعوت می کند.یک ایجاب ممکن است به صورت ساده ابراز گردد یا اینکه موجب خود را بدان ملزم نماید و به اصطلاح حق رجوع را از خود سلب نموده یا تعهد به عدم رجوع نماید. ایجاب را بایستی از مذاکرات مقدماتی و سایر توافقات که برای انعقاد قرارداد انجام می گیرد متمایز دانست لیکن انصراف،رجوع یا رد ایجاب به همراه فوت یا حجرموجب سبب زوال ایجاب خواهد شد.
در هر حال ایجاب در حقوق ما تفاوت چندانی با آنچه که در سایر سیستم های حقوقی و کنوانسیون بیع است، ندارد. لکن پیوستن کشورمان به کنوانسیون مزبور و اصلاح پاره ای از مواد قانون مدنی و وضع قوانین جدید امری ضروری و اجتناب ناپذیر است.
کلید واژه ها:ایجاب(پیشنهاد)-ایجاب عام(ساده)- ایجاب ملزم- دعوت به ایجاب – وعده یکطرفه بیع- مزایده- حراج- زوال ایجاب- رد ایجاب- ایجاب متقابل- انقضای مدت ایجاب.
مقدمه
بیان مسآله:
امروزه یکی از مهم ترین شیوه های ایجاد تعهد،انعقاد قراردادهایی است که با اراده متعاملین انجام می گیرد. در پاره ای اوقات این رابطه در نتیجه یک خرید و فروش و معاملات معمولی و یا پس از انجام تشریفات مختلف و بررسی های گوناگون ایجاد می شود.در توافق اراده ها «ایجاب و قبول» از ویژگی خاصی برخوردارند. از اینرو آگاهی از مفهوم، شرایط و دیگر جنبه های مرتبط با آن دو از ضروریات حقوقی تلقی می شود. وجود تنوع در نحوه انعقاد معاملات، صرفنظر از شکل سنتی ایجاب، مانند ایجاب ملزم،ایجاب عام، عقود مکاتبه ای، تلفنی، تلکسی و مناقصه ای و نیز تشریفات خاصی که هر یک از عقود مشارکت در نحوه انعقاد خود دارند، ما را بر آن می دارد که با دید جدیدی به نحوه شکل گیری توافق بنگریم.مطالعه تطبیقی حقوق ایران، اسلام، حقوق کامن لا و کنوانسیون بیع بین المللی ما را در پیمودن راه پیشرفت و حرکت به سوی وضع قوانین مناسب و پاسخگو به نیازهای زمان، یاری می دهد.
سوالات تحقیق:
در این پایان نامه در حد امکان با توجه به منابع فقهی و حقوق داخلی و حقوق بین المللی به پرسش های اساسی که در رابطه با ایجاب مطرح است،پاسخ گفتیم:مانند مفهوم ایجاب چیست؟خصوصیات و احکام ایجاب؟ انواع ایجاب و آثار حقوقی ؟ تفاوت ایجاب ساده و ملزم؟ و نهایتاً موجبات زوال ایجاب را در چه مواردی باید جست؟
فرضیه تحقیق:
فرضیه هایی که این تحقیق به آنها پرداخته است عبارتنداز : ایجاب و قبول از امور انشایی و رادی بوده و هر یک از آنان مرکب از قصد و رضای گوینده آنهاست . نهاد حقوقی ایجاب عام و ایجاب ملزم بر اساس حقوق ایران و کامن لا پذیرفته شده است و عدول از ایجاب قبل از قبول مانع تحقق عقد است و امری جایز و ممکن است.
اهداف نظری وکاربردی:
هدف نظری تبیین مبانی نظری ایجاب و بررسی نقش انشا و اراده در تحقق عقد و آثار آن در تطبیق با حقوق کامن لا می باشد و هدف کاربردی آن می تواند مورد استفاده دانشجویان ، موسسات آموزشی و مراجع قضایی قرار گیرد.
پیشینه تحقیق:
درخصوص پیشینه تحقیق باید گفت درحدمطالعات انجام شده تا کنون تحقیق جامعی در مورد ایجاب و تطبیق آن با حقوق کامن لا در حقوق ایران ارائه نشده است واین پایان نامه در پی آن است که با بررسی تفصیلی و استدلالی جنبه های گوناگون ایجاب به شیوه خاصی به مطالعه تطبیقی آن پرداخته و با بهره گرفتن از متون خارجی این مهم را به انجام رساند.
شیوه تحقیق:
لازم به ذکر است که نگارنده برای جمع آوری مطالب این پایان نامه از روش های کتابخانه ای و میدانی به صورت توامان استفاده نموده است
تقسیم بندی مطالب:
از ابتدا قبل از ورود به بحث اصلی و تشریح ایجاب و آثار حقوقی آن،که دردوبخش موردمطالعه قرارگرفت، نخست توافق و تراضی و احکام آنرا مختصراً مورد بررسی قرار خواهیم داد و سپس به ایجاب و تعاریف و خصوصیات ایجاب را مورد مطالعه قرار می دهیم.
در مبحث دوم بیشتر تکیه بحث بر روی تبیین تمایز ایجاب با سایر مفاهیم مشابه اعم از مذاکرات مقدماتی، دعوت به ایجاب و وعده یک طرفی می باشدکه نگارنده با توجه به مفاهیم و تعاریف هر یک از نهادهای حقوقی هر یک از آن ها را با ایجاب مطابقت داده و از زوایای مختلف به شبهات مطروحه پرداخته و تا حد امکان آنچه متبادر به ذهن می شده است را به رشته تحریر درآورده است. لازم به ذکر است که در فصل دوم مربوط به خصوصیات ایجاب به بررسی آن دسته از فاکتورهای اساسی ایجاب پرداختیم که در صورت فقدان هرکدام از آن ها ایجاب به طور صحیح واقع نگردیده و فاقد جنبه های اثرگذار لازم برای انعقاد عقد بوده و بعبارت دیگر در عالم حقوقی فاقد ارزش و اعتبار است. از جمله خصوصیاتی مانند انشایی بودن، جدی بودن، مخاطب داشتن ایجاب و… همچنین بحث هایی مربوط به مندرجات ایجاب صحیح درحقوق ایران وکامن لاو سپس مطالعه تطابق ایجاب و قبول از جهات مختلف از جمله جهت مورد معامله، طرفین عقد،اجزاء مورد معامله و سایر مطالب مربوط به توالی بین ایجاب و قبول وباگفتارمربوط به تقدیم ایجاب برقبول به مبحث احکام ایجاب خاتمه داده است.
در فصل سوم که مربوط به انواع ایجاب می باشد، ابتدا پس از ذکر انواع ایجاب و تقسیم بندی آن به ایجاب عام وخاص،ساده و ملزم و شقوق مختلف هر کدام در حقوق ایران و کامن لا پرداختیم. در بخش دوم مربوط به اثر حقوقی ایجاب بیشتر توجه خود را به ناگفته های مربوط به آن معطوف داشته و در نتیجه به آثار ایجاب قبل و پس از قبول در حقوق ایران وکامن لا پرداخته ایم و نهایتا موارد زوال ایجاب را به تفصیل مورد بررسی قرار داده شده است.
نگارنده با توجه به اینکه کنوانسیون بیع بین المللی کالا برگرفته از حقوق کامن لا می باشد ، از آن تبعیت کرده و مواد این کنوانسیون را نیز به تفصیل آورده است و علاوه بر حقوق کامن لا از سایر سیستم های حقوقی هر جایی که نیاز بوده مطالبی آورده ونهایتاً آنگونه که باید،مساله موردشناسایی تطبیقی قرار گرفته است و اقتضای مساعدت و راهنمایی استادان و دانشجویان گرانقدر حقوق را دارد.

بخش اول:کلیات
فصل اول: مفهوم ایجاب
لازم است قبل از ورود به بحث احکام و تعاریف ایجاب، از توافق و تراضی طرفین و احکام آن سخن بگوییم و سپس به اصل موضوع یعنی ایجاب و آثار حقوقی آن بپردازیم چرا که ایجاب یکی از ارکان توافق طرفین بوده و مرسوم است که هر چیزی را بخواهند توضیح و تشریح نمایند ابتدا باید به بستر فعالیت و تاثیر آن توجه نمایند و همان طور که می دانیم حوزه فعالیت ایجاب در اعمال حقوقی بیشتر در توافق طرفین است.
مبحث اول: تعاریف مقدماتی
گفتار اول:تعریف توافق وتراضی ومراضات
معنای لغوی توافق یعنی با هم متفق شدن، با یکدیگر متحد شدن و با هم موافقت و سازگاری کردن[۱]وتوافق در اصطلاح حقوق را بدین صورت معنا کرده اند که«دو اداره که بر اثر هم آهنگی و موافقت موجب ایجاد حق یا اسقاط حق باشند و این وفاق را توافق دو اراده در امور مدنی نامند و مقصود از دواراده، دو اراده متقابل است که تقابل آن ها از جهت دو نفعی است که در دو جهت متقابل قرار دارند»[۲]
تراضی درفرهنگ لغت عربی:مصالحه ،توافق ومصالحه کردن۳ودر فرهنگ فارسی از هم راضی شدن و خشنودی و رضایت از یکدیگر۴و در اصطلاح حقوقدانان توافق متقابل را گویند و در نظر عده ای از فقها اعم از عقد است زیرا در عقد باید ایجاب و قبول لفظی باشد و حال اینکه تراضی ممکن است بدون لفظ و به صرف دادوستد و یا اشاره یا نوشته واقع شود. گاهی به جای تراضی عنوان مراضات استعمال می شود. چنانکه در ماده ۵۰۱ق.مدنی نیز این اصطلاح به کار رفته است و مراضات در نظر مقنن عنوان عقد را ندارد.در حالیکه در خصوص قوانین اسلامی شارع در موارد عدیده به صرف تراضی تکیه کرده و آنرا منشاء اثر شمرده است و توجهی به الفاظ و صیغه نکرده است و عده ای به تکلف کوشیده اند صیغه و لفظ را رکن قرار دهند.[۳]
اما مراضات درلغت یعنی قبول،پذیرش، رضایت[۴]وحقوقدانان نیزدرخصوص آن چنین گفته اند«تراضی و توافق متقابل دو نفر یا دو طرف به منظور ایجاد اثر حقوقی معین که به صورت یکی از عقود معین نباشد ( ماده ۵۰۱ق.م) مراضات ممکن است به صورت عقود لازم و یا جایز باشد و به همین جهت فرق آن با صلح دشوار می شود و نیز ممکن است به صورت عقد معینه و غیر معینه باشد و چون فقها و قانون مدنی عقد صلح را به طور کلی عقد لازم دانسته اند برای توافقهایی که جایز(نه لازم) هستند محتاج به استعمال کلمه مراضات شده اند و اگر کلیت لزوم عقد صلح محل خدشه باشد دیگر با داشتن عنوان صلح حاجت به استعمال مراضات نیست و در فقه هم حدود صلح و مراضات مورد بحث دقیق واقع نشده است.[۵]
گفتار دوم:شرایط صحت تراضی طرفین
برای ایجاد اثر حقوقی مطلوب، دو طرف عقد باید دارای اراده جدی و سالم باشند و مقصود خود را به هم اعلام کنند و انشاء آنان موافق یکدیگر باشد، به گونه ای که بتوان گفت درباره موضوعی «تراضی» شده است و هر دو طرف یک چیز را می خواهند پس برای انعقاد عقد سه مقدمه لازم است. وجود اراده ،بیان و اعلام اراده ،توافق دو اراده.[۶] اما از آنجا که بحث در خصوص مراحل مختلف انعقاد عقود از موضوع این پایان نامه خارج است لذا تنها به ذکر آن ها اکتفا گردیده و به موضوع اصلی تری خواهیم پرداخت که ارتباط مستقیم و موثری با ایجاب و آثار حقوقی آن دارد.
بندالف: شرایط مربوط به طرفین توافق
برای اینکه تراضی طرفین نفوذ حقوقی پیدا کند، باید اراده طرفین سالم و مبتنی بر رضای کامل باشد از سوی دیگر، اراده در انعقاد و آثار قراردادها منوط به آزادی دو طرف در تصمیم گیری است و همین خصوصیات است که اعمال حقوقی را متمایز از سایر پدیده های اجتماعی می سازد که بعنوان اصل مقدم بر سایر مباحث قرار گرفت.[۷] قانون توان ایجاد تعهد را به اراده اشخاص اعطا کرده است و آنان به تراضی خود را پایبند می سازند و از اعتبار اراده بعنوان منبع مستقیم تعهدهای قراردادی چنین نتیجه می شود که تراضی آنگاه سبب ایجاد عقد می گردد که در این شرایط باشد:
تصویر درباره جامعه شناسی و علوم اجتماعی
۱- گوینده ایجاب یا قبول به واقع قصد داشته باشد که خود را متعهد سازد. اگر شخصی بعنوان شوخی یاد دادن نویدهای اخلاقی خود را ملزم سازد بیان او اثر ندارد و عهدی ایجاد نمی کند. برای مثال:سندی را که برای جمع آوری اعانه یا دادن عیدی به امضای جمعی می رسد،نمی توان سند دین آنان به شمار آورد چرا که امضاء کنندگان قصد ایجاد تعهد برای خود نداشته اند و در مثالی دیگر:فروشگاهی به منظور تبلیغ و معرفی کالایی، نمونه ای مرغوب تر را می آراید و با برچسب بهای معین آنرا در ویترین خود می نهد این کار در عرف تجارتی نشانه آن است که از همان نوع کالا در فروشگاه به بهای اعلام شده به خریداران عرضه می شود پس خریدار نمی تواند همان نمونه استثنایی را در برابر قیمت بر چسب مطالبه کند زیرا اوضاع و احوال نشان می دهد که ایجاب مخصوص کالاهای درون فروشگاه است،در حالیکه اگر هدف عرضه همان عین برای فروش باشد عقد بیع باقبول خریدار واقع می شود.[۸]
۲- طرفین قابلیت تصمیم گرفتن را داشته باشند. اگر کسی در حال مستی یا بیهوشی یا در خواب معامله نماید آن معامله به واسطه فقدان قصد باطل است(ماده ۱۸۵ ق.م)همچنین ایجاب و قبول کودک و دیوانه اثر حقوقی ندارد. قانون نیز برای حفظ منافع عمومی و حمایت از کسانی که تجربه یا شعور کامل ندارند، شرایطی بر این قابلیت مادی افزوده است که مجموع آنرا «اهلیت» می نامند.
۳- قصدورضا باید در محیطی آزاد به وجود آید و ناشی از اشتباه نباشد. در دورانی که بستن قرارداد جنبه تشریفاتی داشت،همین که اراده به شکل معین بیان می شد، عقدالزام آور بود. چنانچه در حقوق رومیان قدیم اجرای تشریفات بیش از سلامت و نیت واقعی اهمیت داشت و هیچ عاملی نمی توانست عقدی را که در قالب سنتی بسته شده است را بی اعتبار سازد. اکراه و تدلیس در زمره جرایم ضمان آور بوده و به قربانی آن حق داده می شد که جبران خسارت خود را از مجرم بخواهد ولی پیمانی که در سایه این جرم ها بسته می شد استوار و نافذ باقی می ماند.[۹]
در حقوق کنونی عیوب اراده در اعتبار و نفوذ اراده تاثیر دارد. منتهی در قوانینی که عقد نتیجه برخورد اعلام اراده هاست قلمرو تایید این عیوب محدودتر و معیارهای تمییز آن نوعی و عرفی است، لیکن در نظامی که اراده باطنی و واقعی بر عقد حکومت دارد تحلیل های روانی و معیارهای شخصی رواج بیشتر دارد و دامنه عیوب را گسترده تر می سازد.[۱۰]
درباره درجه تاثیر عیوب اراده و شمار آن دو عامل مهم اجتماعی در تعارض است از یک سو حفظ نظم در قراردادها و لزوم استواری معاملات ایجاب می کند که حقوق تنها به اعلام اراده ها بپردازد و عوامل روانی را مؤثر در نفوذ پیمان ها قرار ندهد. از سوی دیگر حمایت از طرفی که از نظر جسمی یا اقتصادی ناتوان تر از دیگری است اقتضا دارد که دادرسان اختیار کاوش درباره آزادی اراده را در قراردادها داشته باشند.
عکس مرتبط با اقتصاد
برای جمع این دو مصلحت بیشتر قوانین کنونی تمایل به محدود ساختن عیوب مؤثر در رضا دارند تا از موجبات بطلان قراردادها بکاهند. ولی از تامین سلامت اراده و اختیار دو طرف غافل نمانده اند تابدین گونه تعادل میان نظم و عدالت فراهم آید. اختلاف در شیوه برقراری این تعادل است وگرنه راه حل ها سرانجام به هم نزدیک می شود. در حقوق ، عیوب اراده منحصر به اکراه و اشتباه است. ماده ۱۹۹ق. مدنی می گوید«رضای حاصل در نتیجه اشتباه یا اکراه موجب نفوذ معامله نیست» در این ماده از تدلیس و غبن که در حقوق پاره ای از کشورها در زمره عیوب رضا آمده، نامی برده نشده است ولی ازروح مجموع مواد این قانون چنین بر می آیدکه قانونگذار ازصدمه ایی که این دو عامل و به ویژه تدلیس به سلامت اراده می رساند، آگاه است. منتهی برای اینکه قرارداد باطل نشود و اختیار انحلال آن به دست کسی باشد که از تدلیس یا غبن زیان می برد بر مبنای قاعده لاضرر به زیان دیده حق فسخ معامله را داده است تا بتواند از عهده ناخواسته رهایی یابد. وانگهی ارتباط میان تدلیس و اشتباه چندان است که نمی توان تمام مصداق های آن را در شمار موجبات خیارفسخ آورد و در رضا مؤثر ندانست. به بیان دیگر خیار تدلیس باید برای تکمیل نظریه اشتباه به کار رود نه ایجاد استثنای برآن. در هر حال محدود بودن دامنه عیوب اراده مانع از این است که بتوان آنچه اشتباه و اکراه گفته می شود به وسیله قیاس گسترش داد و برای مثال ادعا کرد که معامله در حالت خشم شدید یا معامله معتادان و لاابالیان به دلیل فقدان رضا غیرنافذ است.[۱۱]
بند ب: شرایط مربوط به مورد توافق
برای صحیح بودن هر معامله لازم است مورد معامله دارای شرایطی باشد که فقدان هر یک از این شرایط بطلان عقد را به همراه دارد. ماده ۲۱۵ ق.مدنی اعلام می کند«مورد معامله باید مالیت داشته باشد و متضمن منفعت عقلایی مشروع باشد» همچنین ماده ۲۱۶ق. مدنی اضافه می کند«مورد معامله باید مبهم نباشد مگر در موارد خاصه که علم اجمالی به آن کافی است» اما قانونگذار همه شرایط معامله را بیان نکرده است و فقط به بیان پاره ای از شرایط بسنده کرده است که برخی دیگر از این شرایط در مواد دیگر، در عقود معین نظیر عقد بیع مواد (۳۴۸به بعد) مقرر گردیده است که این شرایط را می توان شرایط عمومی مربوط به انواع مورد معاملات معرفی کرد. در حالیکه برخی از این شرایط، اختصاص به بعضی از معاملات دارد و در بیشتر قرارداده ها جایی ندارد. مثلاً شرط امکان انتقاع از عین با بقای اصل آن از شرایطی است که اختصاص به مورد عقد اجاره و عقد عاریه و سایر عقودی که موضوع آن منافع عین باشد دارد .(ماده ۴۷۱و ۶۳۷ق.مدنی ) و در سایر عقود وجود دارد. همچنین عین معین بودن مال مرهون (ماده ۷۷۴ق . مدنی ) از شرایط اختصاصی عقد رهن است.[۱۲]
گفتار سوم: جایگاه ایجاب در تراضی
برای اینکه بتوان جایگاه واقعی ایجاب را در مراحل مختلف تراضی دریافت ابتدا باید به تحلیل روانی اراده پرداخت و سپس با توجه به مفهوم وخصوصیات ایجاب جایگاه آنرا به دقت تبیین نمود. هر شخصی برای انجام یا ترک عمل ارادی،از جمله اعمال حقوقی مانند انعقاد قرارداد ناگزیر است که مراحل زیر را طی کند:[۱۳]
۱- مرحله ادراک یا تصور:بدیهی است که انجام هیچ عمل ارادی بدون تصور موضوع آن ممکن نیست. درواقع ادراک معنای کار وپیش بینی اجرای آن وجه امتیاز اعمال ارادی از غیر ارادی است. انجام عمل حقوقی نیز از این قاعده بیرون نیست.[۱۴] در آغاز همه عناصر قرارداد مورد نظر و نتایج آن در ذهن تصویر می شود و به ویژه موضوع تعهدهایی که ازآن به وجود می آید مورد توجه قرار می گیرد. برای مثال در عقدبیع آنچه بایست فروخته شود و بهایی که در برابر می تواند بدست آید به ذهن می رسد و همین دورنمای مبادله محرک اراده می شود. بنابراین مرحله « ادراک » و یا « تصور » نخستین گام تصمیم و سنگ زیرین بنای کار ارادی است.
۲-مرحله سنجش یا اندیشیدن: در این مرحله شخص تصورات گوناگونی را که به ذهن خطور نموده ارزیابی می کند تا با مقایسه انگیزه ها و دواعی گوناگون یکی را که بهتر و مفیدتر می بیند، برگزیند و این دلایل را نباید با اراده اشتباه گرفت زیرا این امری است خارج از اراده که پیش از آن به ذهن می رسد. و تنها اثری که دارد تصویر اختیار شخص و نمایش آثار حقوقی کاری است که می تواند در آینده انجام شود این جهات گوناگون را در اصطلاح داعی یا محرک می نامیم که در شخص متفاوت است.
چنانکه کسی وام می گیرد برای خرید خانه، دیگری برای تجارت و سومی برای انجام تعهّد پیشین خود. در مرحله تدبر، شخص به ارزیابی کار خود می پردازد و دواعی گوناگون را با هم مقایسه می کند تا سرانجام یکی را مهمتر و قاطع تر می یابد و برای رسیدن به آن هدف راضی به معامله می شود. سنجش سود و زیان کارها و اندیشیدن درباره نتایج اقتصادی و اخلاقی آنها،مقدمه گزینش نهایی داعی برتر یا هدفی است که سرانجام او را منصرف یا راضی به انجام معامله می کند و ما آنرا جهت می نامیم.[۱۵]
۳- مرحله رضا و تصمیم: مرحله تدبر سرانجام به تصمیم می رسد و ذهن پس از ارزیابی دواعی گوناگون مفید بودن یکی را تصدیق می کند. تردیدها پایان می یابد و جزم جانشین آن می شود. حکمیان این حالت نفس را اراده [۱۶]و برخی حقوقدانان اسلامی آن را «شوق مؤکد» می نامند[۱۷] و آنچه را که باعث کشش ذهن به سوی این انتخاب نهایی شده است حقوقدانان «جهت» می نامند.
۴-مرحله اجرای تصمیم: شوقی که در نتیجه انتخاب ذهن در انسان پیدا می شود او را به سوی «طلب» می خواند. تا آنچه فراهم آورده است به مرحله اجرا در آید. خواستن یا طلب محرک عضلات و به تعبیر دیگر فرمان نفس در ایجاد معنی و اعلام آن است. در این باره که آیا اراده و طلب یک مفهوم است که با دو لفظ بیان شده است و بین آنان یگانگی است یا اراده خود به خود به طلب نمی انجامد و عامل نفسانی دیگر نیز در آن اثر دارد و در نتیجه این دو مفهوم جدای از یکدیگر است، اختلاف وجود دارد.[۱۸] مؤلف کتاب مبدأ الرضا فی العقود در همین زمینه می گوید: مراحل نفس که فقها، از باب مناسبت اندک آن با حقوق و فقه در کتاب خود ذکر می کنند در قلمرو فقه و قضا قابل توجه نیست. حقوق و فقه آثار حقوقی و شرعی را در پرتو این مراحل نفس تجزیه نمی کنند زیرا کیفیات نفس اعمال باطنی هستند و ما نمی توانیم در عقود و معاملات که به ظاهر اعتماد می شود بر این مراحل تکیه کنیم.[۱۹]
البته نظریات جدید فلسفی و روانشناسی نیز قائل به تمییز بین این مراحل نفس نیستند زیرا هیچ وسیله ای جز رجوع به وجدان در دسترس حقوقدان نیست. ولی غرض ما از تفکیک مراحل اراده، آثار و نتایجی است که در مباحث اکراه ،اشتباه و اضطرار بر آن مترتب می شود و نمی توان به طور کلی طرح آنرا بی فایده دانست.[۲۰]
جایگاه ایجاب در مراحل مختلف تراضی اعم از ادراک یا تصور و مرحله تدبر و جزم و طلب تنها در مرحله اخیر یعنی طلب می باشد چرا که همه مراحلی که فوقاً بیان شد جز مرحله نهایی که به تناسب موجب و قابل ، ایجاب و قبول گفته می شود همگی مقدمه یک ایجاب صحیح و نافذ می باشند.
توضیح اینکه در مرحله طلب اگر طرفی که اقدام به عمل مورد نظر می کند و بعبارتی فعل خواستن را صرف می کند موجب تلقی شود عمل وی را ایجاب و اگر قابل قلمداد شود عمل وی را قبول گویند. پس برای انعقاد هر قراردادی لازم است طرفین آن قرارداد، قصد و اراده ایجاد قرارداد را داشته باشند. علاوه بر این لازم است این قصد و ارده بیان شود تا معلوم گردد شخص قصد انعقاد قرارداد را دارد و چیزی که نشانگر قصد طرفین قرارداد است ایجاب وقبول نامیده می شود.[۲۱]
مبحث دوم: مفهوم ایجاب
گفتار اول: تعریف ایجاب در حقوق ایران و کامن لا
ایجاب در لغت مصدر باب «إفعال» از ریشه «وَجَبَ» به معنای واجب کردن، لازم گردانیدن التزام، اثبات و پذیرفتن[۲۲] .
در قانون مدنی تعریفی از ایجاب وجود ندارد ولی در معنای اصطلاحی ایجاب،تعریف های مختلفی از سوی فقیهان و حقوقدانان ابراز شده است. برخی ازحقوقدانان ایجاب را پیشنهاد و اعلام اراده کسی دانسته اند که دیگری را بر مبنای معینی به عقد بستن می خواند به گونه ای که اگر پیشنهاد او قبول شود به مفاد آن پایبند باشد.[۲۳]
برخی دیگر ایجاب را به معنای اعلام اراده یک شخص به شخص دیگر برای انعقاد قرارداد می دانند[۲۴]ودر هر عقدی ،نخستین قصدی که ابراز می شود ایجاب است و به ماده ۲۸۳ قانون مدنی استناد می کند واین حقوقدان این تعریف را بر اساس مبنای خود در ماهیت ایجاب انتخاب کرده است[۲۵] و در بیع قصد انشایی بیع را ایجاب می دانند و عقیده دارد که باید ایجاب مقدم بر قبول باشد.[۲۶]
همان طور که می دانیم هر عقدی با همکاری اراده دو طرف محقق می شود و از آنجا که فعالیت اراده در انشای عقد، یک حرکت روانی و درونی است لذا تا وقتی که ابزار نگردد آگاهی بر آن برای طرف دیگر به منظور انجام همکاری و نیز اثبات آن عادتاً ممکن نخواهد بود.
از این رو اراده انشایی و اظهار آن در خارج شرط تأثیر اراده و خلاقیت آن قرار داده شده است. به این جهت ماده ۱۹۱ قانون مدنی مقررمی دارد« عقد محقق می شود به قصد انشا به شرط مقرون بودن به چیزی کم دلالت بر قصد کند».[۲۷] با مطالعه نحوه تنظیم عبارت ماده مذکور روشن می شود که سازنده عقد اراده انشایی است نه اعلام اراده. منتهی اراده به طور مطلق سازنده عقد نیست و برای تشکیل عقد صرف انشاء آن در درون و ظرف ذهن مؤثر نمی باشد بلکه برای خلاقیت اراده تقارن آن با وسیله ای که آنرا نشان دهد لازم است هر یک از دو اراده همراه با وسیله ابزار آن که متضمن معنی ابتکار باشد و به طور متعارف باید ابتدائاً صادر شود ایجاب و آن دیگری قبول نامیده می شود.[۲۸]
باید دانست در فقه امامیه، منظور از ایجاب و قبول در بیشتر موارد ایجاب و قبول لفظی است و می توان گفت هر گاه در فقه امامیه سخن از ایجاب و قبول بعنوان شرط تحقق و انعقاد عقد یارکن آن به میان آمده است منظور ایجاب و قبول لفظی بوده است.با این همه چون عقد از امور انشایی و ارادی است اگر ایجاب و قبول لفظی ناشی از قصد جدی موجب و مخاطب ایجاب نباشد و هیچگونه اثری در ماهیت حقوق ندارد و از جمله ارکان قطعی عقود، قصد انشا و ابزار آن به شکل ایجاب و قبول است که به رکن قصد و اراده و ابزار آن تجزیه آن تجزیه و تحلیل می گردد.[۲۹]
در حقوق کامن لا نیز تعاریفی از ایجاب ارائه شده است. حقوقدانان انگلیسی گفته اند: ایجاب اعلامی است که با ضمیمه شدن قبول به آن، قرارداد منعقد می شود. این ایجاب در صورت قبول باید تعهد مشخصی بر ملزم شدن داشته باشد.[۳۰] بدین ترتیب اگر مخاطب ایجاب شرایط ایجاب کننده را رد کند، یا از گفته های وی این مساله مفهوم شود که او شرایط ایجاب کننده را با قید و شرط قبول می کند یا اینکه شرایط را بر مبنای ایجاب بعمل آمده قبول نمی کند،هیچگونه توافقی حاصل نمی گردد.[۳۱] ایجاب ممکن است صریح باشد یا از رفتار استنباط شود و اینکه ایجاب میتواند به یک شخص خاص یا به گروهی از اشخاص یا به همه دنیا خطاب شود مثل پیشنهاد پاداش به همه مردم.[۳۲]
در بند ۱ ماده۱۴ کنوانسیون بیع بین المللی، ایجاب چنین تعریف شده است:«پیشنهادی که به منظور انعقاد قرارداد به یک یا چند شخص معین خطاب می شود، مشروط به اینکه به اندازه کافی مشخص و روشن بوده و دلالت بر قصد موجب به الزام، در صورت قبول طرف دیگر دارد.[۳۳] بعبارت دیگر نقش ایجاب و میزان تاثیر آن در تشکیل عقد، به رغم بداهت و شهرتی که پیدا کرده است محل بحث است. نظر رایج بر آن است که هر قرارداد متشکل از چند عنصر اساسی است که ایجاب فقط یکی از آن هاست. براساس این نظریه که مشهور در فقه و بین نویسندگان حقوق مدنی است مانند آن چیزی است که در حقوق آمریکا و انگلیس و کنوانسیون بیع بین المللی کالا پذیرفته شده است، می توان گفت« ایجاب یک موجود ناقص اعتباری است که از سوی گوینده آن به وجود می آید و بعبارت دیگر ایجاب یک وجود اقتضایی دارد که در صورت عدم پیدایش موانع، قبول مخاطب آنرا کامل کرده و دارای اثر حقوقی می کند.[۳۴]
گفتار دوم : تعریف ایجاب در معاملات الکترونیکی